CSJ - SL2600-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2600-2019 Radicación n.° 63414 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró HERNÁN RODRÍGUEZ LEONEL contra la entidad recurrente y LA

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

I. ANTECEDENTES Hernán Rodríguez Leonel llamó a juicio al Banco Cafetero S.A. en liquidación, con el fin de que se declare que entre la accionada y él existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 2 de noviembre de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993. En consecuencia, solicitó el

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Radicación n. 63414 reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez a partir del 14 de diciembre de 2007, que se le indexe los factores salariales que determinan la cuantía de la primera mesada pensional entre el 29 de diciembre de 1993 al 14 de diciembre de 2007, de conformidad al IPC del DANE y la corrección monetaria de las mesadas pensionales a partir del 14 de diciembre de 2007 hasta cuando se cancelen en su totalidad,

los intereses moratorios de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. Narró que mediante contrato de trabajo a término indefinido laboró en el Banco Cafetero S.A. hoy en liquidación, del 2 de noviembre de 1976 al 28 de febrero de 1993, o sea, 16 años, 3 meses y 29 días; que, con antelación, prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 15 de abril de 1971 hasta el 16 de abril de 1976, esto es, por cinco años y un día, razón por la cual completó 21 años y 4 meses al servicio del Estado colombiano; que cuando cumplió los 55 años de edad (14 de diciembre de 2007), solicitó al banco demandado el reconocimiento de su pensión de jubilación o de vejez a través de petición que radico el 26 de noviembre de 2007. Dijo que como respuesta a su petición, el banco le solicitó allegara el registró civil de nacimiento, para cerciorarse si lo amparaba el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que una vez aportado, le respondió que aún no había cumplido la edad exigida, razón por la que él reiteró la petición el 26 de

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Radicación n. 63414 diciembre la misma anualidad, la que fue contestada con otro requerimiento de aportar el certificado de tiempo de servicio prestado a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional del Ejercito Nacional y que el 31 de enero de 2008 le solicitó la

certificación del ISS respecto al traslado del régimen de prima media con prestación definida y el cumplimiento de la sentencia CC C-789 de 2002. Refirió que el 6 de febrero de 2008, dirigió comunicado al banco insistiendo que es beneficiario del régimen de transición y el reconocimiento pensional de acuerdo con los parámetros de la Ley 33 de 1985, pero que la demandada emitió comunicado el 27 de febrero de 2008 diciéndole que él había perdido el régimen de transición. Comentó que el ISS le dirigió misiva al Banco Cafetero S.A. hoy en liquidación el abril 29 de 2008, informándole sobre su recuperación del régimen de transición, motivo por el cual él insistió a la entidad financiera el reconocimiento pensional a través de la misiva del 12 de mayo del citado año y que el establecimiento bancario insistió que no era posible otorgarle la acreencia en los términos de la Ley 33 de 1985. Reseñó que devengó como salarios y prestaciones en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1992 al mes de febrero de 1993, salario básico de $217.901.66; y como promedio por horas extras la suma de $3.635.16; por auxilio de transporte el valor de $2.312.66; por prima legal la cantidad de $ 23.672.08; por prima semestral $123.223.33 y por prima de vacaciones la suma de $60.451.33. 3

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Radicación n. 63414 Finalmente, adujo que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco Cafetero S.A. en liquidación se opuso a todas las pretensiones y respecto a los hechos expuso que la relación laboral con el actor rigió entre el 2 de noviembre de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, que es cierto que le negó el reconocimiento pensional y que agotó la vía gubernativa. Como razones de defensa dijo que el promotor del litigio perdió el régimen de transición porque se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, «si bien es cierto el actor contaba con el requisitos de haber laborado en el Banco Cafetero por más de 15 años antes de la entrada en vigencia de la citada ley», no se puede desconocer lo establecido por sentencia C-789 de 2002, que advierte que se conserva el régimen de transición siempre y cuando «a) se traslado el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y b) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media». De otra parte, agregó que el hecho que se haya traslado al régimen de prima media con prestación definida no significa que recuperó el amparo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, porque para que ello acontezca se requiere trasladar el ahorro realizado en el RAIS y que este no sea inferior al monto del aporte legal en caso

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Radicación n. 63414 que hubiere permanecido en el inicial, manifestación que es la reiteración de lo dicho por el ISS mediante memorando GNAP 3902 del 18 de mayo de 2007, y el 29 de abril de 2008, en el que señaló que el señor Hernán Rodríguez Leonel no recuperó el régimen de transición. Finalmente, hizo una reseña normativa histórica respecto de la creación y evolución del Banco Cafetero S.A. y dijo que, mediante el Decreto1748 (1991), se transformó el establecimiento financiero en sociedad de economía mixta, lo que fue ratificado en el Decreto 663 de 1993 y 510 de 1999, por ello, señaló que, aunque la participación de Fogafin es superior al 90% a sus empleados se les aplica el régimen laboral de los trabajadores particulares. Propuso como excepción previa, la notificación a persona diferente, y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios como la Nación - Ministerio de Defensa y el ISS. Como excepciones de fondo relacionó la buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, no recuperación del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, improcedencia del pago de intereses moratorios, prescripción, y la genérica. En torno a las excepciones previas el juzgado de primera instancia, consideró que no estaba probada la notificación a persona diferente, porque en el certificado de Cámara de Comercio se indicó que la accionada también podrá denominarse Banco Cafetero S.A. en liquidación, como en

efecto se hizo; tampoco accedió a llamar a la NaciónSCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 63414 Ministerio de Defensa bajo el argumento que como lo que se persigue es la pensión de jubilación en apoyo de la Ley 33 de 1993, quien debe responder es su último empleador, quien es la entidad accionada; y en lo concerniente al ISS advirtió que éste no tiene carácter de Caja de Previsión y que no fue empleador del demandante, por tanto no tiene nexo en la reclamación objeto de controversia, decisión que no fue objetada. A continuación, el Juzgado adjunto Primero Laboral del Circuito de Ibagué profirió sentencia, la que fue apelada por el demandante y mediante providencia del 7 de marzo del 2012, el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia, para que se surtiera el trámite respecto a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional. Acto seguido, el a quo obedeció lo dispuesto por el Tribunal y por el Consejo Superior de la Judicatura quien ordenó la descongestión, razón por la que remitió el proceso al Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Ibagué, el cual notificó a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional. Al dar respuesta, la entidad convocada La NaciónMinisterio de Defensa Nacional dijo que se oponía a las pretensiones en cuanto no están dirigidas a la entidad, por tanto, indicó que «una orden en tal sentido sólo podría recaer eventualmente, en cabeza del Banco Cafetero S.A. o Bancafe hoy en liquidación». En cuanto a los hechos, dijo que ninguno

le constaba.

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AL Radicación n. 63414 Como razones de defensa expresó que la Sala Laboral de la Corte señaló que los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una caja de previsión social, «endrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación, La (sic) caja pagadora repetirá a la entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicios del empleado en cada una de las entidades oficiales», a continuación citó el artículo 21 de la Ley 72 de 1947. Finalmente aclaró que el servicio militar obligatorio no constituye una relación laboral, pues es una obligación de carácter constitucional, por ello durante la prestación de este no se realizan aportes por riesgos a ninguna entidad, en consecuencia, como La Nación - Ministerio de Defensa no recibió aportes del actor, resulta improcedente cualquier reclamación que en ese sentido se realice. Como excepciones de fondo planteó falta de agotamiento de la reclamación administrativa, y la inexistencia del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, profirió sentencia el 18 de enero de 2013, en la que dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre el BANCO CAFETERO y el Sr.

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Radicación n. 63414 HERNÁN RODRÍGUEZ LEONEL existió un contrato de trabajo a

término indefinido entre el 2 de noviembre de 1976 y el 28 de febrero de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que al Sr. HERNÁN RODRÍGUEZ LEONEL le asiste la calidad de beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ostentando derecho a la pensión de jubilación del 14 de diciembre de 2007, aplicándosele los requisitos de edad y tiempo de servicios, asi como el monto regulados por la Ley 33 de 1985.

TERCERO: CONDENAR al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar pensión de jubilación al actor a partir del 14 de diciembre de 2007 y hasta el 14 de diciembre de 2012, liquidandose dicho retroactivo en la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($78.408.833). A partir de este último momento la prestación estará radicada (sic) Administradora de Pensiones del Régimen de Prima Media al que se encuentre afiliado el actor, correspondiendo asumir el Banco Cafetero en Liquidación, únicamente el mayor valor si lo hubiere.

CUARTO: ORDENAR a la parte demandada BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN proceder a indexar las mesadas pensionales adeudadas al momento del pago, conforme los lineamientos desarrollados en la presente providencia.

QUINTO: AUTORIZAR al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN para repetir contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en cuanto a la cuota parte pensional que le

corresponde, teniendo en cuenta que prestó sus servicios a esta por espacio de 5 años y dos días que equivalen al 23.4604%, habiéndose desempeñado en la entidad bancaria por espacio de 16 años, 3 meses y 29 días, que corresponden a 76.5396%.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones intentadas en su contra.

SÉPTIMO: Costas en esta instancia a cargo del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION por haber resultado vencido en juicio, y a favor del actor, de conformidad con el artículo 393 del C.P.C. Cifrense las agencias en derecho ha ser tenidas en cuenta al momento de la liquidación de las costas procesales, en la suma de CATORCE

MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($14.200.000).

OCTAVO: En caso que (sic) la presente decisión no sea recurrida en término, se ordena que se surta el Grado Jurisdiccional de consulta, conforme lo ordena el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 16 de mayo de 2013, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el Banco Cafetero en liquidación, confirmó la sentencia recurrida, e impuso costas a la entidad recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que le correspondía establecer si el demandante se beneficiaba o no del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así definir si era

acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Acto seguido, precisó como temas no debatidos que el actor nació el 14 de diciembre de 1952; que laboró al servicio del Banco Cafetero desde el 2 de noviembre de 1976 al 28 de febrero de 1993; que igualmente prestó servicios a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional desde el 15 de abril de 1971 al 16 de abril de 1976 y que el demandante estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladó el 26 de septiembre de 1997 al de ahorro individual, habiendo retornado el 5 de diciembre de 2001 nuevamente al de prima media (f. 16 a 17, 82, 84 y 90). Seguidamente citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y después dijo que ha sido decantado que quien migra del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pierde automáticamente el beneficio consagrado 9

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Radicación n. 63414 en el artículo 36 de la citada ley si dicho traslado se ha realizado de manera libre y voluntaria. A continuación, dijo que la sentencia CC C-789 de 2002 declaró exequible el inciso 4 del citado artículo 36, «bajo el entendido que dicha disposición no se aplica a quienes habían cumplido quince años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la ley (sic) 100 de 1993» y acompasó lo dicho con lo expresado en la sentencia CC C-1024 de 2004 que

declaró exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que prevé «a posibilidad de que en cualquier tiempo opere el regreso al régimen de prima media con prestación definida para beneficiarse de la transición, siendo aplicable sólo a quienes al 1 de abril de 1994, tuvieran 15 0 más años de servicios o cotizaciones. Precisado lo anterior, procedió a revisar el caso concreto advirtiendo que el demandante debía probar que i) contaba con 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social de pensiones; ii) que se hubiera trasladado al régimen de prima media con prestación definida el ahorro efectuado en el RAIS y iii) que dicho ahorro no fuera inferior al aporte legal correspondiente si hubiera permanecido en el régimen de prima media. Como respaldo de su razonamiento, citó la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465. De otra parte, aludió al argumento del apelante de que las sentencias de la Corte Constitucional no tienen efectos retroactivos y al respecto dijo que ello acontece frente a las

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Radicación n. 63414 sentencias de inexequibilidad, o exequibilidad condicionada, «pues estas si traen un componente de exclusión del mundo jurídico de la norma o del aparte de ella, mientras que las sentencias de exequibilidad suponen la aplicación de una normativa en la forma en que debe y ha debido aplicarse desde la entrada en vigencia de la misma», por lo tanto, derivó que en la sentencia CC C-789 de 2002, no se da esa circunstancia.

Además trajo al análisis el inciso 8 del artículo 48 del CN y destacó que para adquirir el derecho pensional es necesario que se reúnan todas las condiciones que exige la ley; puntualizó que en el presente asunto la pensión que se reclama se causó el 14 de diciembre de 2007 porque el actor en dicha data cumplió los 55 años de edad, por ello, expuso que el demandante debía cumplir los requisitos normativos incluida la sentencia CC C-789 de 2002, y expresó que dichas exigencias se cumplían a cabalidad porque el accionante no perdió el régimen de transición. Con relación al traslado de las sumas ahorradas por el actor en el RAIS y el depósito de ellas al régimen de prima media, expresó que el ISS le envió al banco demandado (f. os 16 a 17) un comunicado en el que se establece que fue aceptado el traslado de los aportes del actor al instituto mediante una consignación realizada por la administradora de fondo de pensiones de Protección, «sin que se advierta que dicha suma de dinero no corresponde al valor de los aportes que hubiera efectuado el actor en el régimen de prima media con prestación definida sino hubiere efectuado el traslado», 1

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Radicación n. 63414 razón por la cual señaló que no puede atribuirse dicha omisión al afiliado, máxime cuando la misma Corte Constitucional ha autorizado que sea el mismo afiliado el que pague la eventual diferencia, previo requerimiento que haga la administradora, diferencia económica que no probó la

demandada, por lo que no le asiste razón en el reproche. Decantado lo anterior, expresó que se evidencia que el accionante tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 porque además de no perder el régimen de transición, acreditó el tiempo exigido con el laborado en el Banco Cafetero S.A. hoy en liquidación y el certificado por la Nación Ministerio de Defensa Nacional. Adicionalmente, después de citar el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, autorizó al banco Cafetero S.A. en liquidación para que repita contra la Nación. Ministerio de Defensa Nacional por la cuota parte pensional respectiva teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado a dicha institución. Finalmente dijo que no podía adentrarse a revisar lo concerniente al periodo del reconocimiento pensional a cargo del banco demandado, es decir, hasta cuando el actor cumplió los 60 años de edad, o sea, el 14 de diciembre de 2012, porque el actor no recurrió este aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad accionada, banco Cafetero

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Radicación n. 63414 S.A. en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar absuelva al banco de las pretensiones imploradas en la demanda.

Subsidiariamente solicita se case la sentencia impugnada de manera parcial y en sede instancia, ordene

hallar el valor inicial de la pensión con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e inciso 3° del artículo 36 de la misma codificación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales el demandante presenta réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, la ley sustancial en el concepto de interpretación errónea de los artículos: 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del artículo 1, 11, y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo

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Radicación n. 63414 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3y 4 del CST y el 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990. Como argumento de demostración dice que el Tribunal incurrió en error al no considerar que cuando el demandante optó por cambiar de régimen de prima media al de ahorro individual, migró del régimen previsto en la Ley 33 de 1985

que le correspondía como servidor oficial, dejando de existir para él esa posibilidad, pues perdió la transición que lo protegía. Agrega que el ad quem comprendió de manera equivocada las disposiciones legales, porque cuando el demandante de trasladó al ahorro individual puso en riesgo la transición, y cuando regresó, lo que recuperó fue el régimen de prima media con prestación definida, pero que el beneficio de la pensión oficial desapareció al momento que eligió el traslado a los fondos privados. Fortalece su tesis reseñando que la Corte ha enseñado con relación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que una vez cumplidos los requisitos para pensionarse, hay que remitirse al régimen anterior al que se encuentra afiliado el trabajador, incluyendo a los trabajadores oficiales, por lo tanto, se entiende que el régimen anterior es el previsto en los reglamentos del Seguro Social, por haber sido el actor asegurado a esa entidad, en consecuencia, señala que ese fue el régimen que recuperó el demandante.

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Radicación n. 63414 A continuación, considera que era necesario remitirse al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, porque el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que regía en la reglamentación anterior, además el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental, o municipal, que para los efectos del seguro

social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares», situación que se había establecido en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Derivó de lo anterior, la comprensión equivocada que hizo el Tribunal porque para efectos de la ley, se asimilan a trabajadores particulares los empleados citados con antelación, por tanto, se concluyen que ese era el régimen anterior al que estaba afiliado el actor y que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, por la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, señala que para acceder a la pensión, las exigencias para sus aspirantes son las establecidas en el régimen anterior al que se encuentran afiliados. Adiciona, que si una persona empezó la prestación de sus servicios en el banco demandado cuando su naturaleza era oficial, pero continuó cotizando al ISS, no puede pretender después de haber migrado al ahorro individual, que se le aplique la Ley 33 de 1985, pues la garantía de la 15

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Radicación n. 63414 citada norma (artículo 36) remite es al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al Acuerdo 224 de 1966 y al Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, que fue la conclusión a la que debió llegar el sentenciador si hubiera analizado correctamente las normas reseñadas, porque ese es el régimen que se protegió. Seguidamente, se refiere al Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 y al artículo 1 del Acuerdo

049 de 1990, en el que se dispuso que quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de vejez quienes como el caso del demandante se encuentran los afiliados de forma facultativa, porque al 17 de julio de 1977 ya estaba registrado en el ISS en calidad de trabajador oficial y el banco como sociedad de economía mixta, asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, por ello al recuperar el régimen de transición, reconquistó fue el régimen reglamentado por el ISS, independiente de la calidad de trabajador oficial que ostentó hasta el 28 de febrero de 1993, puesto que al trasladarse al RAIS perdió el beneficio de pensionarse con el ordenamiento del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; a continuación cita una sentencia de la Corte constitucional sin radicación, de fecha 25 de junio de 2009. Concluye que el Tribunal interpretó equivocadamente las sentencias sobre las que basó su decisión, porque no tuvo en cuenta que según lo establecido en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a trabajadores particulares, que es el

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Radicación n. 63414 caso del banco y sus empleados, en consecuencia, no le corresponde a la accionada el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, porque reitera que el señor Hernán Rodríguez Leonel perdió el beneficio de pensionarse bajo el régimen oficial.

VII. REPLICA El replicante indica que el Tribunal no incurrió en error al definir que el traslado del régimen de prima media con

prestacion definida al RAIS, para retornar con posterioridad nuevamente al inicial, no le afectó el beneficio de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993, porque el actor al 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, lo cual fue la garantía para no perder la transición, razón que fue la base de la decisión en apoyo de la normatividad y la jurisprudencia.

VIII. CONSIDERACIONES La Colegiatura fundamentó su decisión en que el afiliado al régimen de prima media con prestación definida migre al RAIS, pierde el régimen de transición, y que quien retorna al primero de los mencionados conserva la transición si demuestra 15 años de servicios o de cotización al 1 de abril de 1994, pero que, a su vez, debe trasladar los ahorros que tenía en el fondo privado y, además, que no resulten inferiores al guarismo del aporte legal en caso que hubiera permanecido en este régimen.

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Radicación n. 63414 En ese orden, el Tribunal consideró que como el demandante prestó servicios al Estado por más de 20 años, y no perdió el régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de servicios y más de 15 años de cotizaciones, ello aunado a que demostró el traslado del ahorro al ISS, entidad que guardó silencio respecto a que las sumas consignadas por Protección fueran inferiores a los aportes que hubiera tenido el actor si hubiera permanecido en el instituto, omisión que no puede repercutir en la

afectación del derecho del afiliado, ordenó el reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985. El censor por su parte discrepa de la decisión de la sentencia atacada porque discurre que el actor perdió el derecho de obtener la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, debido a que al trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual, perdió el beneficio que tenía de la pensión de jubilación por ser empleado oficial, y que al retornar al de prima media, recupera a través del transito legislativo el derecho del régimen de prima media con prestación definida, que lo favorece para que se le reconozca la pensión de vejez en los términos consagrados en la norma inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, que es la consagrada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de la misma anualidad. El debate jurídico planteado por el casacionista a la Sala estriba en que se verifique si el Tribunal incurrió en error de interpretación al otorgar la pensión de jubilación al

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Radicación n.° 63414 demandante en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, bajo el análisis de que el señor Hernán García Leonel recuperó la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de retornar del ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida. Si se

evidencia tal dislate, deberá la Sala entrar en el análisis de si es o no la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, la aplicable en el presente asunto. Se tienen como supuestos fácticos no discutidos que: i) que el actor nació el 14 de diciembre de 1952; ii) que laboró al servicio del Banco Cafetero desde el 2 de noviembre de 1976 al 28 de febrero de 1993; iii) que igualmente prestó servicio a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional desde el 15 de abril de 1971 al 16 de abril de 1976; iv) que el demandante estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladó el 26 de septiembre de 1997 al de ahorro individual; v) que retornó el 5 de diciembre de 2001, nuevamente, al de prima media; vi) que solicitó a la demandada la pensión de jubilación de conformidad a la Ley 33 de 1985; vii) que no obtuvo respuesta a su petición; viii) que el 14 de diciembre de 2007 cumplió 55 años de edad; y ix) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios en la entidad bancaria demandada. Frente al tema de la recuperación del régimen de transición, esta Sala ha emitido variados pronunciamientos en los que ha adoctrinado que quien ha prestado el servicio por más de 15 años o realizado cotizaciones por el mismo tiempo antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n. 63414 conserva el régimen de transición, si se ha trasladado al

régimen de ahorro individual y ha retornado al de prima media con prestación definida, pues esa primera mutación se considera inane, ello en concordancia con el inciso 4.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 referente a que el régimen de transición no cobija a quienes «habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida», precepto que fue declarado exequible mediante la sentencia CC C-789-2002, con la condición que pueden recuperar los beneficios del régimen de transición, «quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993». En los anteriores términos, en ningún error de interpretación de la jurisprudencia pudo haber incurrido el fallador acusado, pues este criterio ha sido reiterado por esta