CSJ - SL2601-2019

ve República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2601-2019 Radicación n.° 63420 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE VÁSQUEZ GARAY, LUZ GREGORIA GÓMEZ ROJAS y MARÍA ANTONIA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes y JORGE ELIECER GUZMÁN AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, cuyo pasivo es administrado por el

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS.

Se acepta la renuncia del poder que hace el doctor RAÚL ALEJANDRO CONTRERAS ALFONSO con tarjeta profesional 124.109 del CSJ como apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, en los

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Radicación n. 63420 términos y para los efectos del memorial que obra a folio 83 del cuaderno de la Corte. Lo anterior dado que dado finalizó el vínculo contractual con el PAR-ISS, entendiéndose informado su poderdante de la decisión de renunciar.

I. ANTECEDENTES

Jorge Vásquez Garay, Jorge Eliecer Guzmán Agudelo, Luz Gregoria Gómez Rojas y María Antonia Rodríguez Santamaría llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare que laboraron en esa entidad por más de diez años y fueron retirados del servicio con derecho a la pensión de jubilación, sin haberles cancelado la bonificación en el momento de la jubilación consagrada en el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo; que como consecuencia de ello se ordene su pago, el cual equivale a dos meses de salario liquidado con base en el último salario devengado; la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949 a partir del día 91 siguiente a haber adquirido el status pensional, por el no pago de la bonificación peticionada; así mismo se condene a la indexación, intereses comerciales y moratorios sobre el dinero que resulte, y ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que los demandantes prestaron servicios para el ISS y posteriormente para la ESE Policarpa Salavarrieta, así:

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Radicación n.” 63420 Nombre Tiempo ISS Tiempo ESE Cargo Último | salario Jorge Vásquez | 4/08/1984 al 26/06/2003 a | Medico Garay 25/06/2003 | 01/03/2006 Jorge Eliecer | 18/03/1991 a | 26/06/2003 a | Aux. 1.082.696 Guzmán A. 25/06/2003 30/06/2008 servicios

asistenciales Luz Gregoria | 01/06/1992 a | 26/06/2003 a | Prof. 2.665.432 Gómez Rojas 25/06/2003 30/03/2009 Universitario María Antonia | 15/06/1992 a | 26/06/2003 a | Prof. 2.223.365 Rodríguez S. 25/06/2003 30/04/2006 Universitario | Indicaron que, tras cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, solicitaron la pensión de jubilación, la cual fue reconocida por la ESE Policarpa Salavarrieta, así: Nombre Resolución A partir del | $ Pensión Jorge Vásquez Garay 361 del 01/03/2006 | 01/03/2006 | 3'434.571 Jorge Eliecer Guzmán A. 1686 del 12/08/2008 | 15/08/2008 | 828.723 Luz Gregoria Gómez Rojas | 306 del 28/05/2009 | 01/06/2009 | 2211.719 María Antonia Rodríguez S. | 1131 del 14/11/2006 | 01/12/2006 | 1’770.577 Señalaron que una vez reconocida la pensión de jubilación no les fue cancelada la bonificación por ese concepto la cual consistía en el pago de dos meses de salario, liquidados conforme al devengado en el momento del retiro del servicio, beneficio a que tienen derecho por haber laborado más de 10 años continuos o discontinuos para el Instituto de Seguros Sociales, independientemente de que después del 26 de junio de 2003 fueran vinculados a la ESE Policarpa Salavarrieta, pues para esa data ya habían

cumplido el tiempo exigido de servicios al ISS siendo trabajadores oficiales; y que durante su relación laboral

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Radicación n.® 63420 estuvieron afiliados a la organización + sindical Sintraseguridad social. Sostienen que les debieron reconocer conforme el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo la bonificación por jubilación, como quiera que ésta se encuentra vigente, conforme las sentencia CC C-314-04, CC C-349-04, CC T 1166-08 y CCT-1239-08; que mediante derechos de petición elevados al ISS reclamaron dicho beneficio convencional, pero que les fue negado; que en razón a que la pretendida bonificación corresponde a dos meses de salario y que no ha sido cancelada debe reconocerse los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué mediante auto del 28 de febrero de 2012 dio por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 23 de abril del 2012 (f.° 173-175), resolvió absolver al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra, y no impuso costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

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Radicación n. 63420 Judicial de Ibagué, mediante fallo del 16 de mayo de 2013,

al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, decidió confirmar la sentencia del a quo, y condenar en costas a los accionantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos a resolver: i establecer cuál es el presupuesto de hecho determina la adquisición del derecho denominado bonificación al momento del retiro por jubilación consagrado en la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo del ISS; y ii) si en el evento de que los demandantes tengan derecho a dicha bonificación, ésta quedaría a cargo del ISS. Consideró como fundamento de su decisión, respecto del primer problema, que la convención colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridad social vigente para los años 2001-2004, estableció en su cláusula 103 (f.° 111) una bonificación en el momento de la jubilación así: «el instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos». Indicó que en los términos en que se encontraba redactado el beneficio convencional, el presupuesto fáctico que determinaba la adquisición del derecho a la

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Radicación n. 63420 bonificación pretendida por los actores, era el retiro del

servicio motivado por el otorgamiento de la pensión de jubilación o haber cumplido los requisitos legales que la misma imponía, aunque aún no se hubiese concedido, bajo la condición que el trabajador oficial hubiese laborado por lo menos diez años continuos o discontinuos al ISS. Señaló que establecido lo anterior, y escuchados los alegatos de conclusión y la sustentación del recurso de apelación en la primera instancia, se evidenciaba que los demandantes tenían claro que en virtud del Decreto 1750 de 2003 el ISS se escindió, que se crearon las empresas sociales del Estado y que los trabajadores que laboraban en dicho instituto en el sector salud pasaron sin solución de continuidad a las ESE creadas, entre ellas la ESE Policarpa Salavarrieta en la que laboraron los reclamantes. Mencionó que respecto de los derechos convencionales de los trabajadores que pasaron sin solución de continuidad del ISS a las empresas sociales del Estado con motivo de la escisión del citado instituto, conforme el Decreto 1750 de 2003, la Corte Constitucional en sentencia T-1239 de 2008 anotó «lo anterior significa que las denuncias realizadas por el instituto de seguros sociales sobre la convención celebrada el 31 de octubre del 2001 no alteran su existencia y por ende la de los beneficios otorgados a sus trabajadores», asimismo transcribió: Ahora, como consecuencia de la escisión del ISS se presentó el fenómeno jurídico de la sustitución patronal, los derechos adquiridos en términos de la convención son oponibles al nuevo empleador del trabajador, mientras la convención colectiva

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6 Radicación n. 63420 conserve su vigencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que la sustitución patronal ocurre cuando confluyen tres elementos: un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador. Adicionalmente, la finalidad de esta figura es amparar a los trabajadores contra una terminación intempestiva de los contratos de trabajo, a raíz del traspaso o mutación del dominio de una empresa. 12 En el presente caso, las nuevas empresas sociales del Estado se encargaron de continuar con la prestación del servicio de salud inicialmente a cargo del Seguro Social y, atendiendo lo estipulado en el Decreto 1750 de 2003, la incorporación de los trabajadores del ISS a las nuevas ESE fue “automática y sin solución de continuidad”, lo que supone la prolongación de su vínculo laboral, aunque el régimen jurídico de dichos servidores públicos se haya modificado, pasando de trabajadores oficiales a empleados públicos. Desde tal perspectiva, esta Sala puede afirmar que el cambio de empleador no impide que la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS deje de ser fuente de derechos para el trabajador — por lo menos mientras dicha convención conserve vigencia —, y que el cumplimiento de sus cláusulas sea exigido en ese entretanto al nuevo empleador. Adujo que acorde con ese criterio jurisprudencial encontraba que los derechos convencionales de los trabajadores del ISS que se causaron con posterioridad a la escisión del mismo el 25 de junio del 2003, no le son exigibles a dicho instituto sino a las empresas sociales del Estado, dado que esta entidad es la nueva empleadora,

máxime si los presupuestos para alcanzar ese derecho se cumplieron al servicio de esta última. Estableció que, en el caso de los demandantes, todos laboraron para la ESE Policarpa Salavarrieta, y fue ésta como último empleador la que les otorgó una pensión de jubilación, es decir, que los accionantes se retiraron del servicio de la ESE por habérseles reconocido la prestación

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Radicación n.” 63420 de jubilación, siendo éste el presupuesto fáctico que les da el derecho a la bonificación de que trata la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo, por lo que de considerar que les asistía derecho a ella, era a la ESE a quien se le tenía que reclamar, pues habrían adquirido el derecho cuando laboraba a cargo de esta. Sostiene que, aunque los demandantes alegaron que el ISS por vía administrativa venía reconociendo la bonificación aquí pretendida a extrabajadores, allegando para ello una resolución aportada en los alegatos de conclusión de primera instancia, esto no se podía tener en cuenta, primero, porque dicho documento no fue incorporado en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que no podía dársele valor probatorio, y segundo, porque el hecho de que el ISS hubiese reconocido la prestación no conducía a que la justicia ordinaria asumiera la misma conducta, ya que no la encontraba ajustada a derecho. Acotó que los anteriores razonamientos fácticos, jurídicos y probatorios le permitían determinar que le asistía razón al a quo para negar las pretensiones de la

demanda de los actores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes Jorge Vásquez Garay, Luz Gregoria Gómez Rojas y María Antonia Rodríguez Santamaría, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados por el ISS.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada por «ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de la cláusula 103 de la convención colectiva vigente».

Indican que dicha infracción directa se originó en el siguiente error manifiesto de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo que la prebenda convencional establecida en la norma convencional era reconocible por parte del ISS, y no por la ESE Policarpa Salavarrieta, tras el cumplimiento de los requisitos en cabeza del primero. Citaron como pruebas mal apreciadas las documentales obrantes a folios 79 a 149. En la demostracién del cargo indican que para desvirtuar la tesis del Tribunal era necesario tener en cuenta que todos los demandantes: i) laboraron para el ISS por más de diez años, pasando posteriormente a la ESE Policarpa Salavarrieta; ii) son pensionados; iit) fueron

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Radicación n. 63420 afiliados a la organización sindical y beneficiarios de la convención colectiva de trabajo; y iv) le fue negada la «bonificación en el momento de la jubilación». Señala que en virtud de las sentencias CC C-314 de 2004; CC C-349 de 2004; CC T-1166 de 2008; CC T-1239 de 2008, los beneficios convencionales de los trabajadores que pasaron del ISS a las ESE continuaron aplicándose, en especial la bonificación de que trata el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo vigencia 2001-2004. Sostiene que los demandantes sí cumplían con los requisitos convencionales para acceder a la «bonificación en el momento de la jubilación, ya que laboraron más de 10 años solamente al servicio del ISS, habiéndolos cumplido antes de la escisión a la ESE Policarpa Salavarrieta (26/06/2003) y alcanzaron su derecho pensional con la empresa escindida, razón por la cual les asiste derecho a la bonificación referida, máxime que la norma convencional no exige más requisitos que haber laborado diez años al servicios del ISS y haber sido retirado, sin importar el fenómeno jurídico de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, pues los actores ya habían cumplido el tiempo requerido en la cláusula convencional. Cita en extenso la sentencia CC T-1166 de 2008 en la cual se transcribió apartes de la CC C-314 de 2004 referente a que los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos se les debía respetar los derechos

SCLAIPT-10 V.00 10 uy Radicación n. 63420 adquiridos conforme la convención colectiva, para concluir que los derechos convencionales continuaron vigentes aun después de la escisión del ISS, por el término pactado en dicho acuerdo y posteriormente por la prórroga automática. Trae a colación la sentencia CC T-1239 de 2008 en la cual se indicó que en la sentencia CC C-314 de 2004 al analizar la afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que, automáticamente y sin solución de continuidad, fueron vinculados a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, se dejó plasmado que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, siendo posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Así mismo, informó que ese acuerdo empezó a regir el 1° de noviembre de 2001 y finalizaba el 31 de octubre de 2004 pero que continuó prorrogando de conformidad con el artículo 478 del CST hasta tanto se firme una nueva convención. Finalmente, aducen que en la sentencia CC T-1239 de 2008 se determinó que como consecuencia de la escisión del ISS se presentó el fenómeno jurídico de la sustitución patronal y, por tanto, los derechos adquiridos en términos de la convención eran oponibles al nuevo empleador del trabajador, mientras la convención colectiva conservara su vigencia.

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VII. RÉPLICA El ISS realiza una oposición conjunta como quiera que el primer cargo se refiere al reconocimiento de un beneficio convencional y el segundo depende necesariamente del otorgamiento de la inicial, además considera que el ISS no tiene legitimación por no ser el empleador de los demandantes.

Señala que si bien es cierto que los beneficios convencionales no se pierden siempre que se cumplan los requisitos, también lo es que los reclamantes pasaron sin solución de continuidad a la ESE Policarpa Salavarrieta, siendo esa entidad la responsable de las obligaciones laborales, dado que la escisión es precisamente recibir los derechos y las obligaciones de toda índole y en cualquier tiempo. Adicionalmente argumenta que el ISS no puede otorgar una condición especial de pensión convencional, porque la cláusula 103 de la convención aplica a empleados al momento de la jubilación, siendo el pagador de la pensión el obligado a reconocerla, y en el sub lite fue concedida por la ESE.

VII. CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por advertir que el cargo denuncia en su proposición jurídica la infracción directa de la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo del ISS vigencia 2001-2004, lo cual no es correcto como quiera que en la esfera casacional, las cláusulas convencionales,

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Radicación n. 63420 corresponden a un medio probatorio, siendo obligatorio integrarla con los artículos 467 y 476 del CST, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del

acuerdo colectivo, disposiciones que omitieron los recurrentes al formularla, adicionalmente al ser el estatuto convencional una prueba su acusación debe hacerse por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida aspecto en el cual no acertaron los demandantes, sin embargo del desarrollo del cargo se extrae que lo que pretenden los censores, es el respeto por los derechos convencionales adquiridos, por virtud de la escisión del ISS, para lo cual en la sustentación se alude al Decreto 1750 de 2003 y el artículo 478 del CST, lo que es suficiente para dar por cumplida tal exigencia. Así las cosas, se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que para acceder a la denominada bonificación al momento del retiro por jubilación consagrado en la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo del ISS vigencia 2001-2004, se debía acreditar diez años laborados de forma continua o discontinua al ISS en calidad de trabajador oficial, y retirarse del servicio por el otorgamiento de la pensión de jubilación o haber cumplido los requisitos legales que la misma imponía, requisitos que no se cumplieron dado que, si bien acreditaron los diez años de servicios exclusivos al ISS, este dejó de ser su empleador a partir del 26 de junio 2003 en virtud de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003 pasando los trabajadores sin solución de continuidad a la ESE Policarpa Salavarrieta en condición de empleados públicos, y en vista

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Radicación n. 63420 de que el retiro del servicio con ocasión de la jubilación se

dio estando al servicio de esta última entidad, no había lugar al reconocimiento de la bonificación, primero, porque no acreditaron el retiro en calidad de trabajadores oficiales y segundo, porque en caso de llegar a tener derecho sería el último empleador el responsable de esa obligación. Los recurrentes radican su inconformidad en que el Tribunal no respetó sus derechos convencionales adquiridos, ya que la cláusula 103 de la convención colectiva de trabajo del ISS vigencia 2001-2004, solo exigía el cumplimiento de diez años laborados de forma continua o discontinua al ISS en calidad de trabajador oficial, los cuales acreditó antes de la escisión del ISS, y por lo tanto tenían derecho a la bonificación reclamada. En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si los recurrentes al 26 de junio de 2003 fecha en que empezó a regir el Decreto 1750 de 2003, tenían adquirido el derecho a la «bonificación en el momento de la jubilación» de que trata la cláusula 103 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dado que no fueron atacados, que: i) los demandantes laboraron para ISS en calidad de trabajadores oficiales, por más de diez años, hasta el 25 de junio de 2003; ii) a partir del 26 de junio de la misma anualidad, pasaron a ser empleados públicos al servicio de la ESE Policarpa Salavarrieta; y iii) la entidad que les

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Radicación n. 63420 reconoció la pensión de jubilación por el cumplimiento de los requisitos fue la ESE Policarpa Salavarrieta. Ahora con el fin de verificar si en efecto los recurrentes a la fecha de escisión del ISS el 25 de junio de 2003 tenían adquirido el derecho a la «bonificación en el momento de la jubilación de que trata la cláusula 103 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, se hace necesario transcribirla así: El instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos. De lo anterior se evidencia que los requisitos para acceder a ese beneficio convencional eran, ser trabajador oficial, retirarse del servicio por haber adquirido o por tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, y haber trabajado para el ISS un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos. En ese sentido los demandantes fueron trabajadores oficiales hasta el 25 de junio de 2003, es decir que, para tener un derecho adquirido, a esa fecha debían acreditar también los otros requerimientos, dado que a partir del día siguiente la naturaleza jurídica de su vinculación laboral mutó a empleados públicos, y solo se respetarían los

derechos convencionales ya alcanzados, sin embargo, al revisar cado caso en detalle encontramos lo siguiente: 15

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Radicación n. 63420 Nombre Vinculación Tiempo total Jorge Eliecer Guzmán A. 18/03/1991 a 25/06/2003 | 12 años, 3 meses, 7 días Luz Gregoria Gómez Rojas 01/06/1992 a 25/06/2003 | 11 años y 25 días |M aría Antonia Rodríguez S. | 15/06/1992 a 25/06/2003 | 11 años y 11 días Ello significa que todos los recurrentes acreditaron al 25 de junio de 2003 más de diez años laborados continuamente al ISS, no obstante, a esa misma data no habían adquirido la pensión de jubilación, ni tenían acreditados los requisitos para acceder a ella, dado que solo se les reconoció, en las siguientes fechas: Nombre Resolución A partir del Jorge Eliecer Guzmán A. 1686 del 12/08/2008 15/08/2008 [Luz Gregoria Gómez Rojas 306 del 28/05/2009 01/06/2009 María Antonia Rodríguez S. 1131 del 14/11/2006 01/12/2006 Lo anterior como quiera que llegaron a las respectivas edades de jubilación en las siguientes datas: Nombre Fecha Edad Cumplimiento — nacimiento _ | jubilación | edad Jorge Eliecer Guzmán A. 16/10/1952 55 16/10/2007 Luz Gregoria Gómez Rojas | 27/10/1956 50 27/10/2006

María Antonia Rodríguez S. | 29/04/1956 50 29/04/2006 En conclusión, los demandantes no acreditaron los requisitos exigidos por la cláusula 103 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, siendo trabajadores oficiales, como quiera que a partir del 26 de junio de 2003 su vinculación mutó a la de empleados públicos y a dicha data no cumplían con el requisito del retiro del servicio por haber

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Radicación n. 63420 adquirido la pensión de jubilación, ni tenían acreditados los requisitos completos para acceder a ella, es decir, que a la fecha en que se escindió el ISS los recurrentes no tenían un derecho adquirido. De otro lado debe indicarse respecto de la aplicación de la convención colectiva a los trabajadores que pasaron a ser empleados públicos y que no tenían un derecho adquirido al 26 de junio de 2003, que conforme el artículo 467 del CST tiene como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo, y dado que la nueva vinculación a las ESE se caracteriza por ser legal y reglamentaria no pueden ser beneficiarios de dicho acuerdo, de modo que las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical. Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras, en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ

SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ

SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL5527-2016, CSJ

SL5602-2016, CSJ SL6401-2016, CSJ SL8158-2016, CSJ SL21088-2017, CSJ SL040-2018, CSJ SL1335-2018 y CSJ SL4453-2018, en la que, además, se hizo alusión a la sentencia CC C-314-2004, a la que se refiere la censura. En dicha oportunidad (sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399) se indicó:

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Radicación n. 63420 De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concemiente a lo que se debería entender por <derechos adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(...) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por

ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. “De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (...) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los <derechos adquiridos> que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados. Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados

públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan

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Radicación n. 63420 beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los <contratos de trabajo>; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión

de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre (sic) de 2004 siendo la accionante empleada pública. Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la