CSJ - SL2601-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2601-2020 Radicación n.° 73097 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró OMAIRA DEL SOCORRO RÚA ISAZA, en nombre propio y en representación de su hija menor LMPR a la recurrente y a

YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO GÓMEZ, ÁLVARO DE

JESÚS GIRALDO GÓMEZ, la COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO TRANSERVICIOS, la COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA. y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR; al cual se acumuló el instaurado por DORA LIGIA LEGARDA GALLEGO a las mismas demandadas.

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Radicación n.° 73097 Téngase a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado sustituto de Beatriz Lalinde Gómez, apoderada judicial de PORVENIR, en los términos y para los fines indicados en el memorial visto a folio 59 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES OMAIRA DEL SOCORRO RÚA ISAZA en nombre propio

y en representación de su hija menor LMPR llamó a juicio a

YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO GÓMEZ, ÁLVARO DE

JESÚS GIRALDO GÓMEZ, la COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO TRANSERVICIOS, la COOPERATIVA NORTEÑA

DE TRANSPORTADORES LTDA., la ADMINISTRADORA DE

RIESGOS PROFESIONALES DEL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, con el fin de que se condenara a la ARL a pagar la prestación de sobrevivientes de origen laboral y que la AFP le haga la devolución de aportes. En subsidio de lo anterior, solicitó la condena solidaria a las cooperativas y personas naturales accionadas, ordenarles el reconocimiento de la prestación por muerte. Como segunda pretensión subsidiaria, peticionó que se ordenara a la AFP reconocer la pensión de origen común o que esta se impusiera solidariamente a las codemandadas obligadas por la relación laboral que existía entre ellas y el causante (compañero y padre de las accionantes); además, el retroactivo, desde la fecha del deceso, el 5 de diciembre de

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Radicación n.° 73097 2005, con las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación, costas, así como el fallo extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que Darley Arbey Parra Prisco nació el 15 de enero de 1973 y falleció el 5 de diciembre de 2005; que convivieron bajo el mismo techo por espacio de

10 años hasta la fecha de su muerte; que su compañero prestaba servicios como conductor de bus de transporte público a la COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA., empresa a la cual se encontraba afiliado el automotor, pero contratado con la cooperativa intermediaria del servicio de conductores TRANSERVICIOS; que este era de propiedad de YOLANDA y ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ y todos ellos eran solidariamente responsables por las obligaciones laborales y de seguridad social. Narró, que Parra Prisco estaba afiliado a la ARL del ISS, a la EPS Coomeva y al FONDO PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., inscripción que realizó TRANSERVICIOS; que el 5 de diciembre de 2005, cuando ejercía sus labores, fue bajado del vehículo de servicio público en la autopista Medellín Bogotá y perdió la vida en forma violenta, evento que fue puesto en conocimiento de la ARL; que se tratara de un evento laboral o común, tenía derecho a una prestación por muerte. Expresó, que COONORTE LTDA. le entregó $750.000 a título de prestaciones sociales definitivas; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la administradora de riesgos

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Radicación n.° 73097 laborales, quien se resistió, porque los aportes se pagaron el 24 de enero de 2007, posterior al siniestro; que PORVENIR

S. A. también denegó el derecho aduciendo la falta de afiliación (f.° 3 a 15, 56 a 58 y 76 a 88 cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujeron: COONORTE LTDA. aceptó únicamente el relacionado con las fechas de nacimiento y deceso del causante; rechazó que fuera conductor del vehículo siniestrado; que hubiese sido contratado para cumplir cualquier actividad y si lo hizo no tenía ninguna obligación con él; que hubiera pagado prestaciones sociales, pues solo entregó una ayuda humanitaria. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de «inexistencia del contrato de trabajo entre el actor y COONORTE LTDA.», indebida integración de litis consorte, dado que no se dan los presupuestos de la solidaridad laboral; prescripción, inexistencia de la obligación y genérica (f.° 115 a 125, ibídem). PORVENIR admitió haber negado la pensión de sobrevivientes de origen común; señaló que nunca hubo afiliación a los riesgos que aseguraba o al fondo de cesantías; de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su protección formuló las excepciones perentorias de falta de legitimación en la causa por pasiva, alta de causa

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Radicación n.° 73097 para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 148 a 159, ibídem). POSITIVA aceptó que, mediante Resolución n.° 801 del 25 de julio de 2007, no concedió la solicitud de pensión por no existir registro de afiliación y porque el único pago de

aportes se hizo el 24 de enero de 2007, más de un año después de la muerte del causante; de los restantes, alegó que no le constaban, no eran supuestos fácticos y no eran ciertos. Impetró las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y prescripción (f.° 177 a 184, ib.). YOLANDA y ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ contestaron conjuntamente. Rebatieron la existencia de vínculo laboral, la calidad de conductor del bus de servicio público, pues esta labor la cumplió siempre Fabio Hernán Suárez Idárraga, quien falleció mientras ejercía sus labores el 5 de diciembre de 2005, en forma violenta a manos de grupos al margen de la ley y dependía directamente de COONORTE. De los demás, dijo que no le constaban. Interpusieron las excepciones de mérito de inexistencia de accidente de trabajo, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas e imposibilidad de indexación de las condenas (f.° 230 a 238, ib.).

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Radicación n.° 73097 CTA TRANSERVICIOS se pronunció a través de curador ad-litem, quien aceptó la fecha de nacimiento y muerte del de cujus, la reclamación de pensión de sobrevivientes de origen profesional y su negativa; de los otros adujo que no le constaban (f.° 289 a 290, ibídem). Por auto de fecha 26 de mayo de 2009 se ordenó

integrar a DORA LIGIA LEGARDA GALLEGO (f.° 94, ib.) y el 6 de marzo de 2013, se acumuló el primer proceso con el que esta instauró (f.° 318, ibídem). En ese, la señora LEGARDA GALLEGO demandó a LA

PREVISORA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. hoy

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., a la

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TRANSERVICIOS,

la COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTES LTDA.,

ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ, YOLANDA GIRALDO GÓMEZ y

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Pretendió el pago de pensión de sobrevivientes a cargo del ISS, desde el fallecimiento de su compañero Darley Arbey Parra Prisco, ocurrido el 5 de diciembre de 2005, el retroactivo pensional causado y mesadas adicionales. En subsidio de lo anterior, a cargo de la PREVISORA idéntica petición a la ya formulada. En el evento de que no hubiera afiliación o cobertura por parte del sistema de seguridad social, deprecó que la obligación recayera sobre las cooperativas y personas naturales demandadas, en forma solidaria. En todos los

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Radicación n.° 73097 casos, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios, indexación y costas procesales. Basó dichas peticiones en que su compañero permanente Darley Arbey Parra Prisco, nació el 15 de enero de 1973 y murió el 5 de diciembre de 2005; para el momento de su fallecimiento hacía vida marital con ella, desde el año

1999; que laboraba como ayudante de bus de propiedad de ÁLVARO y YOLANDA GIRADO GÓMEZ, afiliado a COONORTE; que su muerte fue consecuencia de su labor y, por tanto, accidente de trabajo, habida cuenta que las FARC habían decretado un paro armado, circunstancia que era conocida por las autoridades locales, departamentales, las empresas de transporte y los propietarios de los vehículos; que el vínculo laboral se intentó disfrazar, a través de afiliación a una CTA denominada TRANSERVICIOS y actuaba como intermediaria de la cooperativa de transportes y los dueños del automotor y que pidió la pensión de sobrevivientes al ISS y este la negó (f.° 2 a 9, cuaderno acumulado). Al contestar, las convocadas al juicio se opusieron a la prosperidad de las súplicas del libelo. En cuanto a los hechos manifestaron, lo siguiente: EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aceptó la fecha de nacimiento y muerte del causante, así como la negativa de la prestación. De los demás dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 73097 En su defensa, propuso las excepciones de fondo de falta de legitimación por pasiva, falta de causa y derecho para demandar y prescripción (f.° 71 a 73, ibídem). COONORTE LTDA. admitió que el 5 de diciembre de 2005, fecha del deceso de Parra Prisco se transportaba en el vehículo VZH-634 y fue asesinado por las FARC, al igual que el conductor del mismo; negó la existencia de la relación

laboral; que ésta se tratara de encubrir con una intermediaria; los restantes, manifestó que no le constaban o no eran hechos. En su protección formuló las excepciones de mérito de inexistencia del contrato de trabajo entre el occiso y COONORTE, indebida integración del litis consorcio necesario, dado que no se dan los presupuestos de la solidaridad, inexistencia de la obligación y genérica (f.° 87 a 97, ib.). YOLANDA y ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ negaron que el causante ejerciera labores en el bus de servicio público de su propiedad bajo sus órdenes; que la persona encargada de conducirlo era Fabio Hernán Suárez Idárraga, quien falleció el 5 de diciembre de 2005; los demás, dijeron que no les contaban. Impetraron las excepciones meritorias de inexistencia de accidente de trabajo, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas e

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Radicación n.° 73097 imposibilidad de indexación de las condenas (f.° 140 a 146, ib.). TRANSERVICIOS, a través de curador ad-litem manifestó que no le constaban los hechos del libelo y no propuso excepciones (f.° 208 a 209, ib.). POSITIVA S. A. aceptó lo relacionado con el nacimiento y muerte del causante, así como la negativa del reconocimiento pensional reclamado. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones perentorias de

inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa y prescripción (f.° 252 a 259, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2013 (f.°490 a 504, ibídem), resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre el señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO y el señor FABIO HERNÁN SUÁREZ IDÁRRAGA existió una relación laboral con la finalidad de desempeñar el cargo de auxiliar del automotor de placas VZH 264, en la cual TRANSERVICIO fungió como intermediaria.

SEGUNDO. DECLARAR que entre el señor DARLEY ARBEY

PARRA PRISCO y COONORTE, YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO GÓMEZ y ÁLVARO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ no existió una relación laboral.

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Radicación n.° 73097 TERCERO. DECLARAR que sobre el señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO no se acreditó afiliación a POSITIVA S. A. para riesgos profesionales ni en pensiones en PORVENIR S. A. CUARTO. DECLARAR que la cooperativa de trabajo asociado TRANSERVICIOS fungió como simple intermediaria en la relación laboral entre DARLEY ARBEY PARRA PRISCO y el señor FABIO

HERNÁN SUÁREZ IDÁRRAGA.

QUINTO. DECLARAR que el señor DARLEY ARBEY PARRA

PRISCO murió como consecuencia de un accidente laboral, respecto del cual no dejó prestación alguna, siendo innecesario establecer la calidad de beneficiaria de las demandantes. SEXTO. DECLARAR implícitamente resueltas las excepciones.

SÉPTIMO. […] CONSULTA.

OCTAVO. Las AGENCIAS EN DERECHO serán a cargo de las accionantes por partes iguales y a favor de las accionadas […] (negrilla del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con el proveído del 17 de julio de 2015, desató la apelación de las demandantes de los procesos acumulados, así: PRIMERO. REVOCAR parcialmente los puntos primero, tercero y sexto de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2013, confirmar los demás por las razones estrictamente sostenidas en esta sentencia.

SEGUNDO. SE DECLARA el derecho a la pensión de sobrevivientes de origen profesional, por la muerte de DARLEY ARBEY PARRA PRISCO, en favor de la menor LMPR, en calidad de hija del causante hasta la fecha en que acredita la mayoría de edad, esto es, el 25 de enero de 2014 y de manera definitiva a la señora DORA LIGIA LEGARDO (sic) GALLEGO, según se expuso a cargo de POSITIVA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS […], en un 50 % a cada una, causada a partir del 5 de diciembre de 2005; cuya mesada será equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. […]

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Radicación n.° 73097 TERCERO. Se condena a POSITIVA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar por concepto de retroactivo pensional, la suma de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CINCUENTA PESOS ($28.638.050) a la joven LMPR y, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($41.232.275), tal como se estableció en la parte motiva de la sentencia. No obstante lo anterior, si la joven PARRA RÚA acredita la calidad de estudiante que le permitiera seguir disfrutando del derecho pensional reconocido, en los términos de las leyes vigentes, podrá iniciar las respectivas acciones legales para que se reactive el pago de la misma. CUARTO. Se condena al anterior demandado a pagar intereses moratorios […]. QUINTO. Se condenará en costas en primera y segunda instancia a POSITIVA S. A. […] (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, con relación a la apelación de OMAIRA RÚA ISAZA, consideró como problema jurídico a resolver, «si existió un contrato de trabajo entre las partes». Dijo que se debía probar que el causante prestó un servicio personal a los demandados en calidad de empleadores. Citó la sentencia CSJ SL, 17 ab. 2013, rad. 39259 y que revisaría el acervo probatorio, según el cual estableció que: i) La señora DORA LEGARDA GALLEGO confesó que el acuerdo fue celebrado para desempeñar funciones de

auxiliar y no de conductor, con el señor Fabio Suárez Idárraga y no con los propietarios del vehículo; que no hay constancia que éste haya actuado a nombre de ellos. ii) De la misma prueba y de la declaración de Julio Flórez Bello se concluye que Parra Prisco falleció la primera

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Radicación n.° 73097 vez que se subió bus. Por tanto, «no se puede inferir llanamente el conocimiento de los hermanos Giraldo Gómez, de la actividad desplegada por Parra Prisco en el automotor». iii) El reporte de accidente de trabajo visible a folio 18 del cuaderno principal no demuestra la existencia de contrato de trabajo, pues es ajeno a ellos y se desconoce su autor. La sustentación realizada en alzada por DORA LEGARDA la encontró contradictoria, porque pedía que se declarara que TRANSERVICIOS obró como intermediario en la relación de trabajo entre el finado y sus empleadores. Empero, ¿cómo podría ser Fabio Suárez representante del empleador si acepta que él intervino en la vinculación? No obstante, precisó que las declaraciones de Julio Flórez Bello y Nelson Podestar Cardona coinciden en afirmar que fue Fabio Suárez quien contrató al causante. De lo dicho por Giovany Aristizábal y Natán Castrillón Montenegro concluye que los conductores escogían a los ayudantes sin la interferencia de los propietarios de los vehículos o de COONORTE LTDA. y al revisar el artículo 32 del CST extrae que los «empleados representantes de empleadores se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en

la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, que no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, que no es en un principio la de un conductor».

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Radicación n.° 73097 Señaló, que no se encontraba demostrada la existencia de un vínculo laboral entre el fallecido y COONORTE LTDA. y/o YOLANDA y ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ o que se hubiera convenido la contratación a través de la CTA TRANSERVICIO. Sin embargo, afirmó que ello no era motivo para desconocer las siguientes pruebas existentes en el plenario: i) A folio 38 de cuaderno principal obraba recibo de caja expedido por TRANSERVICIO por concepto de afiliación a ella, fechada el 2 de diciembre de 2005; inscripción a la ARL del 1º al 5 de diciembre del mismo año; certificación en ese mismo sentido y vinculación a PORVENIR con fecha ilegible vistos a folios 16, 26, 32, 460 ibídem, lo que no da lugar a dudas de que Darley Parra Prisco tuvo la calidad de afiliado a TRANSERVICIO. ii) Certificación de entrega de ayuda humanitaria a Darbey Parra Prisco con cargo de auxiliar del vehículo expedida por el presidente del Consejo de Administración de COONORTE (f.° 127 ib.) y constancia del jefe de producción de la 4ª brigada, que señala que fue asesinado en atentado terrorista y tenía la calidad de ayudante (f.° 129 ib.). iii) Acta de accidente de trabajo que lo reporta como

vinculado a TRANSERVICIO (f.° 18 ib.). En consecuencia, encontró probado que al momento de su muerte Parra Prisco estaba desarrollando la actividad de auxiliar en el transporte de pasajeros del bus de servicio

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Radicación n.° 73097 público VZH-364 y pasó a estudiar la existencia del derecho pensional. Puso en cabeza de POSITIVA S. A. la obligación del pago de la prestación, por cuanto a ella se encontraba afiliado el causante desde el 1º de diciembre de 2005 y, por tanto, protegido de los riesgos del sistema según el literal k) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994; que la norma con la cual determinaría los beneficiarios de esta sería el artículo 11 de la Ley 776 de 2002, que remite al 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Sobre el derecho de LMPR dijo que no existía duda por ser hija del de cujus como se infería del certificado de nacimiento obrante a folio 353 ib. y del trámite ante el Juez de familia extrajo que nació el 25 de enero de 1996. En consecuencia, le concedió el 50 % de la prestación económica. De la testimonial rendida por Julio Flórez Bello, Raúl Giraldo González, Damaris Martínez Urán y Juan Guillermo Londoño, coligió que, al momento del óbito de Parra Prisco, la demandante OMAIRA RÚA ISAZA no convivía con este, que era la hija de ambos quien lo visitaba y recogía el dinero para

su subsistencia, por lo que ella no tenía derecho a la pensión de sobrevivencia. De las mismas declaraciones y la de Nelson Podesta Cardona, concluyó que DORA LEGARDA GALLEGO sí hizo vida marital con él hasta su muerte y, por tanto, era

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Radicación n.° 73097 beneficiaria del 50 % restante y al 100 % por acrecimiento cuando LMPR llegara a la mayoría de edad o a los 25 si tenía la condición de estudiante. El monto de la pensión lo fijó en el mínimo legal mensual vigente (artículos 12 y 13 Ley 776 de 2002, 20 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del DR 1771de 1994). En cuanto a la excepción de prescripción, refirió que no estaba llamada a prosperar, toda vez que, de acuerdo con la Resolución n.° 801 de 2007, la solicitud se hizo dentro de los tres años siguientes al fallecimiento del afiliado y las demandas se formularon el 5 de mayo de 2009 y 29 de mayo de 2008, sin que se afectara ninguna mesada por el transcurso del tiempo. Impuso intereses moratorios y denegó la indexación, al considerar que ambas figuras tenían el mismo objetivo (f.° 574 a 598 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.° 38

del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 73097 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por DORA LEGARDA GALLARDO y PORVENIR S. A.; los cuales se estudiarán conjuntamente, pues, pese a encontrarse direccionados por vías diferentes, denuncian similar compendio normativo, se sirven de los mismos argumentos y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 8°, 12, 62 del Decreto 1295 de 1994, la interpretación errónea del artículo 9 ibídem y la aplicación indebida del literal k) del artículo 4° ibídem y del artículo 11 de la Ley 776 de 2002 que remite al artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Señala, que el Tribunal encontró probado que Darley Arbey Parra Prisco falleció en el lugar y horas de trabajo y que tal hallazgo le llevó a concluir que era un accidente de trabajo, sin hacer mención del artículo 9º del Decreto 1295 de 1995, vigente a la fecha de la muerte. Aduce que, En desarrollo del cargo, se considera que con fundamento en esos hallazgos probatorios, de la correcta interpretación de las normas que aplicó, la aplicación de las normas que dejó de aplicar y la no aplicación de las normas que aplicó indebidamente, habría llegado a una conclusión distinta

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Radicación n.° 73097 El Tribunal, sin mencionar la norma, aplicó correctamente el artículo 9 del Decreto 1295 de 1994 norma vigente para la ocurrencia de los hechos que condujeron a la muerte del señor PARRA PRISCO, pero la interpretación es errada, porque encuadró lo sucedido como un accidente de trabajo, por supuestamente haber ocurrido por causa o con ocasión del trabajo. De la aplicación y correcto entendimiento de esta última norma, debe afirmarse categóricamente que la teoría del riesgo creado y la teoría del riesgo de la empresa, no pueden extenderse como lo entendió el Tribunal, a amparar riesgos propios del Estado, en medio de una situación de violencia generalizada o de conflicto armado. Explica, que en riesgos laborales existe dos teorías: la del riesgo creado y la de responsabilidad objetiva; que el correcto entendimiento que se debe dar al artículo 9º del Decreto 1295 de 1994 es la primera y para sustentar su dicho invoca la sentencia CC C-453-2002, que transcribió en extenso. Dice, que no basta con que el accidente ocurra en el lugar u hora de trabajo, sino que debe existir un nexo de causalidad con el trabajo y que el riesgo haya sido creado por la empresa; que ella no dio origen al conflicto armado en Colombia, por tanto se da un entendimiento equivocado a la noción de riesgo creado y ello torna errónea la interpretación del artículo 9º denunciado; que esto se encuentra en consonancia con el artículo 8º ibídem, que exige relación directa entre el accidente y el trabajo, nexo que no encontró el fallador.

En concordancia con lo anterior, considera que de haberse aplicado el artículo 12 ibídem, la decisión habría sido

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Radicación n.° 73097 absolutoria, «ya que debía probarse que el accidente ocurrió con causa o con ocasión del trabajo». Asegura que, El artículo 12 del decreto 1295 de 1994, consagra una presunción de origen común, en el sentido que se debe probar que un accidente es de trabajo, esto es, su relación o nexo de causalidad con el trabajo y, por lo tanto, no basta probar que este ocurra en el lugar y horas de trabajo. Esto es, el mencionado artículo 12 consagra una presunción legal de origen, consistente en la determinación de origen común, a menos que se demuestre su origen laboral. Como quiera entonces, que el accidente que le produjo la muerte al señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q. e. p. no se produjo en una actividad que pudiera controlar su empleadora o que hubiera generado o creado como riesgo, sino que se trata de un riesgo de Estado, generado dentro de un conflicto armado que lleva más de 50 años de existencia, aplicando las normas antes dichas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal habría considerado que POSITIVA no era la responsable del pago de las prestaciones establecidas por el Sistema en la normatividad vigente para la fecha de la muerte (f.° 39 a 43, ibídem).

VII. RÉPLICA PORVENIR alude que la decisión del Tribunal es de estirpe probatoria, por lo que no es admisible el sendero por

el que se desarrolló el ataque, más aún porque el sentenciador formó su convencimiento con la libertad que le confiere el artículo 61 del CPTSS. Al efecto, citó sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923; CSJ SL13898-2016. Adiciona, que no confutó uno de los pilares esenciales de la decisión, esto es, el origen profesional del accidente mortal, por lo que la acusación es parcial (f.° 61 a 70, ibídem). DORA LEGARDA GALLEGO aduce razones de orden técnico relacionadas con la falta de identificación de las

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Radicación n.° 73097 partes, pues solo se incluye como actora a OMAIRA RÚA en el ataque y la inclusión de hechos nuevos, ya que la defensa de la entidad fue siempre que no existía afiliación válida no que, como ahora expone, deba ser exonerada porque el accidente proviene de un acto de grupos guerrilleros. También menciona, que el hecho de tercero no da lugar a que se pierda la protección del sistema de riesgos laborales (f.° 76 a 80, ib.).

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la violación de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 9° del Decreto 1295 de 1994, literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994, del artículo 11 de la Ley 776 de 2002 que remite al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por falta de apreciación y apreciación equivocada de las pruebas

Increpa la ocurrencia de los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación del señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q. e. p. d.), en calidad de trabajador dependiente de COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TRANSERVICIOS, es válida.

2. No dar por demostrado estándolo, que la afiliación del señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q.e.p.d.) en calidad de trabajador dependiente de COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TRANSERVICIOS, es inválida. 3, No dar por demostrado estándolo, que la muerte del señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q. e. p. d.), ocurrió a causa de atentado terrorista perpetrado por las FARC.

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Radicación n.° 73097

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el riesgo que le produjo la muerte al señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q. e. p. d.) estaba

asegurado por POSITIVA COMPAÑA DE SEGUROS S. A.

5. No dar por demostrado estándolo, que el riesgo que le produjo la muerte al señor DARLEY ARBEY PARRA PRISCO (q. e. p. d.) no estaba cubierto por POSITIVA COMPAÑA DE SEGUROS S. A.

Los defectos probatorios los derivó de:

PRUEBAS MAL APRECIADAS

-Recibo de Caja (folios 38 del cuaderno No. 2). -Copia del formulario de vinculación (folios 1 6, 26 y 460 del cuaderno principal) Copia de la contestación al requerimiento

efectuado por el Ministerio de Trabajo (folio 49 a 52) -Acta de accidente de trabajo obrante a folio 18

PRUEBAS NO CALIFICADAS EN CASACIÓN QUE FUERON MAL

APRECIADAS -Testimoniales de JULIO FLÓREZ BELLO, NELSON PODESTRA CARDONA (FOLIO 351 del cuaderno acumulado), GIOVANNY ARISTIZABAL ARISTIZÁBAL (folio 375 del cuaderno No. 2) y NATÁN DAVID CASTRILLÓN MONTENEGRO (folio 378 del mismo cuaderno). PRUEBA NO APRECIADA Documental obrante a folio 128 (130 0 129 otras foliaturas del cuaderno principal), que contiene la certificación No. 2491 DIV07BR4-B2-KARDEXQ58 Se queja del análisis de las pruebas que realizó el Tribunal para concluir la afiliación del causante como trabajador de la Cooperativa TRANSERVICIOS es válida y, por ello, el accidente es de origen laboral. Afirma, que se hizo una mala apreciación probatoria, porque ya se había concluido de la prueba testimonial que el fallecido Parra Prisco no había sido contratado por

COONORTE LTDA, YOLANDA o ÁLVARO GIRALDO GÓMEZ

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Radicación n.° 73097 y tampoco por la CTA TRANSERVICIOS, sino que el conductor del bus lo hizo directamente, de modo que no podía darse validez a la vinculación, de quien no era su empleador; que el documento que sirvió como prueba no representaba la obligatoriedad de la afiliación por la ausencia

de la condición de trabajador dependiente. Destaca, que el causante no era trabajador de TRANSERVICIO sino que se laboraba para un tercero, cuyo riesgo no estaba cubierto por el sistema de riesgos laborales, esto es, su empleador era el conductor del bus que también fue asesinado en el atentado terrorista; que dicho riesgo no estaba, de todas formas, en cabeza de éste como del sistema, sin que pueda extenderse a situaciones de riesgo generadas por el Estado, como se expresó en sentencia CC C-453-2002. Dedujo, que el accidente que le produjo la muerte a compañero y padre de las accionantes, no se produjo en una actividad que beneficiara a su empleadora ni de la que tuviera control, por lo que al aplicar las normas denunciadas el fallador habría encontrado que POSITIVA S. A. no era responsable de las prestaciones establecidas en la legislación vigente a la fecha de la muerte (f.° 43 a 47, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA La administradora de pensiones señala que el ataque está lleno de reflexiones jurídicas, como lo son todas aquellas alusiones referentes al ries