CSJ - SL2602-2017

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2602-2017 Radicación n.” 50327 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso que BLANCA ENIA VALENCIA RUBIO y HERNÁN EDUARDO BARRERO VALENCIA promovieron en

contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I ANTECEDENTES Los demandantes pidieron la sustitución de la pensión de su compañero y padre Emilio José Barrero, a partir del 20 de diciembre de 1995, junto con las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Radicación n.? 50327 Soportaron su petición en que Valencia Rubio convivió con Emilio José Barrero por más de 19 años y procrearon a Hernán Eduardo Barrero Valencia, quien nació el 16 de julio de 1974; que en el año 1976 tanto madre como hijo sufrieron un accidente que originó la amputación del brazo derecho y de la pierna izquierda, y que así incluso se hizo constar en el registro civil de nacimiento del menor, el cual, hasta el momento del fallecimiento de su padre, dependió económicamente, dado que su pérdida de la capacidad laboral fue superior al 74% según el dictamen médico. Explicaron que Emilio José Barrero disfrutaba de una

pensión de invalidez reconocida por resolución 12256 de 19 de febrero de 1977 y tras su muerte, el 19 de diciembre de 1995, reclamaron la sustitución que les fue negada con fundamento en que no constába que aquel fuese pensionado para ese año (folios 18 a 22). El 20 de noviembre de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué tuvo por no contestada la demanda (folio 27). 1.- Primera instancia. El Juzgado de Descongestión Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en decisión del 31 de mayo de 2010 negó lo pretendido, absolvió a la demandada e impuso costas a la parte actora (folios 77 a 81). 45 Radicación n.” 50327 2.-Segunda Instancia. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de noviembre de 2010, al resolver la apelación de la parte demandante confirmó el fallo de primer grado, sin costas (folios 8 a 19). Delimitó el problema jurídico en resolver si era válido o no, el reconocimiento de la sustitución pensional y si para el 19 de diciembre de 1995 Emilio Barrero tenia la calidad de pensionado; esgrimió que las mnormas llamadas a gobernar el asunto eran el Decreto 1285 de 1994 y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y expuso que según la Resolución N 12256 de 1977, el Instituto de Seguros Sociales otorgó pensión de invalidez provisional por 2 años, en los términos del artículo 23 del Decreto 3170 de 1964, el

cual reprodujo. Continuó con que «el supuesto fáctico expuesto en el artículo anterior establecía la concesión de una pensión provisional por una temporalidad de 2 años, la cual tenía la vocación de convertirse en definitiva, siempre y cuando se cumpliera una condición cual era la de subsistencia o perduración de la incapacidad después de dicho espacio; también le daba la potestad de revisión de la inhabilidad a dicho ente de seguridad cuando considerara que existían motivos que pemmitieran concebir el cambio en las condiciones de otorgamiento de dicha prestación con el único objeto de poder determinar si el trabajador debía continuar o no con dicha prestación», que ese acto condicional podía Radicación n. 50327 suceder o no; que lo que ocurrió fue la pérdida de la fuerza de ejecutoria de dicho acto administrativo, pues si bien se otorgó la prestación se condicionó a 2 años, luego de los cuales no existe certeza de que se hubiese convertido en definitiva, ni menos que se allegara prueba de que para el año 1979 o para 1995 se le hubiese cancelado. Refirió desconocer la suerte que pudo haber corrido la situación del causante para dicha oportunidad, pues bien pudo haberse recuperado con el concurso de las prestaciones médicas, quirúrgicas y asistenciales que le hubiere procurado la demandada y continuado con el ejercicio de la actividad laboral, pues no encontramos en el plenario ninguna situación indicativa de conducta o actividad alguna que hubiere desplegado el trabajador para posibilitar el reconocimiento de dicha prestación de manera definitiva, ni que el ente de seguridad social se la hubiere concedido de tal forma»; insistió en

que la resolución era insuficiente para deducir una obligación de la demandada Yy «respecto al reproche sobre el despojo del derecho de manera unilateral y la omisión en que incurrió la administración de emitir nuevo acto administrativo para dejar sin efecto dicha resolución, no es de recibo pues si existía alguna discrepancia sobre las condiciones de tiempo modo y lugar en que fue concedido dicho derecho, debieron ser alegadas en las oportunidades pertinentes por los interesados y a través de los medios legales, y en cuanto al despojo del derecho no se considera de tal forma pues no se puede sustraer algo con lo que no se cuenta y como quedó advertido el único derecho que según lo demostrado fue conferido, consistió en una pensión provisional de dos años por una incapacidad permanente total, que por el paso del tiempo perdió su fuerza obligatoria». 3.- Recurso Extraordinario. La parte recurrente demandante cuestionó el fallo dictado por el Tribunal, soportado, en suma, en que 4 46 Radicación n. 50327 encontrándose acreditado en el proceso el acto administrativo de reconocimiento pensional por gran invalidez de Emilio Barrero, no podía desconocerse con argumentos irregulares, máxime cuando era el Instituto de Seguros Sociales convocado al proceso al que le correspondía acreditar su revocatoria por así contemplarlo expresamente el artículo 23 del Decreto 3170 de 19%64. Al resolver, esta Sala de la Corte, en providencia de 6 de agosto de 2014, estimó que el sistema general de seguridad social que se estableció desde la Ley 90 de 1946 determinó la protección de contingencias entre las cuales se encontraba la de invalidez, y que el Decreto 3169 de 1964,

con el que se aprobó el Acuerdo 169 del mismo año, fue el primero en determinar quiénes serían afiliados obligatorios y la manera en la que operaría su cobertura; así mismo, que el Decreto 3170 de 1964 reguló el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, asistenciales y el subsidio por incapacidad personal, diferenció las íncapacidades permanentes y totales e incorporó el concepto de gran invalidez y la manera en la que se dictaminarían. En punto a la controversia recordó que la incapacidad permanente tenía carácter de provisional, pero que en todo caso se mantenía mientras aquella subsistiera por más de 2 años, evento en el que tendría el carácter de deñnítívo, sin que ello obstara para que la entidad pudiere hacer las revisiones cuando lo estimara pertinente, caso en el cual Radicación n. 50327 podría suspender o revocar el derecho, todo ello precedido de una providencia motivada (articulo 66). En todo caso, en este asunto lo que se concretó fue una gran invalidez por tratarse de una incapacidad permanente total. Con fundamento en tales disposiciones, la Corte encontró que el argumento del Tribunal para negar la sustitución pensional carecía de asidero jurídico en la medida en que, encontrándose demostrado que Emilio José Barrero tenía reconocida pensión de invalidez, correspondía a la demandada acreditar que esta fue objeto de suspensión o revocatoria y que la pérdida del expediente administrativo, que se alegó en las instancias, no podía perjudicar al afiliado como tampoco a sus beneficiarios.

Asií mismo, se corroboró que la Resolución 12256 de 1977 era clara en cuanto a que, según el Dictamen Médico Legal del Instituto, el afiliado fue calificado con incapacidad permanente total dejando la salvedad que sería concedida «provisionalmente por un periodo de 2 años yu que transcurrido tal periodo las pensiones tendrán el carácter definitivo si en esa fecha subsiste la incapacidad» de allí que se consideró que, si el Instituto pretendía sustraerse de su pago, debió incorporar la prueba del acto administrativo que la suspendió o revocó, y fue ante la equivocación patente del juez de segundo grado que se quebrantó la decisión y, previo a resolver la instancia, se solicitó a la Radicación n. 50327 entidad pasiva que allegara al proceso «de existir, la prueba sobre la cesación del pago de la pensión de invalidez». Por oficios SSCL 583 de 21 de enero de 2015 y CSJ SSCL 6061 de 8 de mayo, del mismo año, se requirió a la entidad para que cumpliera la orden dada en el recurso extraordinario; el 11 de agosto siguiente la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones allegó una certificación en la que decía que José Emilio Barrero no figuraba en nómina, pero ante la ausencia de expediente administrativo se le requirió nuevamente el 26 de enero y el 13 de abril de 2016. El 27 de mayo siguiente, la Personera Municipal de Casabianca Tolima pidió celeridad del proceso pues indicó que los demandantes «son personas que se encuentran en situación de discapacidad». El 24 de junio Colpensiones allegó en medio magnético

la historia laboral en la que no aparece reporte de semanas, y una certificación en la que informa que «consultadas las bases de datos NO se encontró información de aportes ni novedades laborales bajo el número de cédula de ciudadanía 24709558 por tanto no se genera historia laboral bajo este número de identificación» (folio 92. C. Corte).

IL. CONSIDERACIONES.

La Sala actuando como Tribunal de instancia encuentra, a folio 7, la Resolución 12256 de 1977, de 2 de Radicación n. 50327 noviembre de ese año, expedida por la Comisión de Prestaciones del Instituto de Seguros Sociales en la que se informa que José Emilio Barrero, con carné de afiliación N 07-0100338 de la Seccional de los Seguros Sociales de Caldas, sufrió accidente de trabajo encontrándose al servicio de la empresa ALMACENAR y que ante las secuelas permanentes, una vez dictaminado por el Departamento Médico Legal del Instituto, se le calificó una incapacidad permanente total por lo que se le otorgó una pensión provisional «por un periodo de dos (2) años y que transcurrido tal periodo las pensiones tendrán carácter definitivo si en esa fecha subsiste la incapacidad» (énfasis de Sala) y en cuantía de $1.770. Consta además, a folio 9, el oficio 13, de 24 de enero de 2002, dirigido al Gerente de Pensiones y Protección Laboral de Manizales, en el que se solicitó el historial de Emilio Barrera y en el que la Jefe de Departamento de Protección Laboral de la Seccional Risaralda informa que «el

expediente en comento fue remitido a su seccional el 23 de septiembre de 1994 de acuerdo al listado que anexo. Solicitamos con todo respeto que el expediente sea ubicado a la mayor brevedad posible puesto que es por esta crceunstancia que no se ha resuelto la prestación por sustitución por la muerte del afiliado fallecido solicitud que Jfuera radicada desde el mes de mayo de 2000». Aparece además la comunicación dirigida al hijo demandante Hernán Eduardo Barrero Valencia, de esa misma fecha, en la que se le comunica: Radicación n. 50327 [...] el expediente administrativo que se siguió para el reconocimiento de la prestación económica por invalidez se encuentra en la ciudad de Manizales y en varias oportunidades se ha solicitado para darle trámite a su solicitud prestacional, puesto que es dicha seccional, la de Caldas, quien debe remitir a su Departamento de su padre una vez de requerir el expediente de la referencia [...]. “Es de aclarar que el expediente en comento fue remitido a su seccional el 23 de septiembre de 1994, de acuerdo al listado que anexo. Ahora bien, para finalmente negar la pensión de sobrevivientes, y en atención a una orden de tutela dada por quebrantamiento del derecho de petición y debido proceso, el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución 2221 de 2007 en la que adujo contar con el expediente administrativo FUPE 18065 de la Seccional Tolima y esgrimió que en él «solo se encontró copia de la Resolución 12256 de 1977 mediante la cual la Comisión de

Prestaciones del Instituto Colombiano de Seguros Sociales Nivel Nacional, concede al asegurado BARRERO EMILIO JOSÉ Opensión por incapacidad ipermanente - total PROVISIONALMENTE POR EL TÉRMINO DE DOS (2) AÑOS” y que dado ese carácter este ya había perdido vigencia y por ello “mediante auto de trámite de fecha julio 23 de 2007 procedió a SUSPENDER el procedimiento de reconocimiento de la prestación económica - sustitución pensionalhasta tanto se allegue prueba que permita determinar que efectivamente el señor EMILIO JOSÉ BARRERA al momento de su fallecimiento diciembre 19 de 1995 gozaba de la calidad de pénsionado por riesgos del ISS» la cual se confirmó por Resolución 2264 de 19 de febrero de 2008. Lo anterior da cuenta de que, aun existiendo la Radicación n. 50327 Resolución de reconocimiento de pensión por incapacidad permanente total, esta no fue siquiera remitida en la prueba pedida a Colpensiones en la que, entre otros, negó la existencia de una historia laboral que previamente habia aceptado. Sin duda, ello tiene incidencia en términos procesales, pues estando, por virtud de la carga dinámica de la prueba, en cabeza del Instituto de Seguros Sociales demostrar el acto administrativo de suspensión de la pensión de invalidez, no podía excusarse en la pérdida del expediente, ni menos considerar que el hecho de haberse concedido de manera provisional por dos años hacía que esta se extinguiera. Lo anterior por cuanto, como se explicó en sede de casación, el Decreto 3170 de 1964, vigente para el momento

del siniestro, reguló las incapacidades permanentes totales y en punto a la pensión si bien la otorgó de manera provisional por 2 años se contempló que se transformaría en definitiva, salvo que el Instituto de Seguros Sociales acreditara que habiían cambiado las condiciones que le dieron origen, caso en el cual, según el artículo 39 procedía la suspensión o revocatoria con acto administrativo que también exigía el artículo 66 ibidem para cuando se negara cualquier tipo de indemnización, eventos todos ellos en los que el afiliado contaba con la posibilidad de interponer los correspondientes recursos. Así las cosas, la Única manera para sustraerse de la 10 a Radicación n. 50327 obligación pensional que reconoció el Instituto era demostrar que emitió el correspondiente acto de suspensión o revocatoria de la pensión, sin que la pérdida del expediente o las dificultades administrativas entre sus distintas dependencias puedan servir de soporte para negar la existencia del derecho. Aunque la prueba de instancia tenía por objeto establecer la existencia del acto de suspensión o revocatoria, lo que se advirtió es que, contrario incluso a lo reconocido en la instancia por la entidad demandada de que obraba historia laboral y reconocimiento de pensión de invalidez provisional, ni siquiera se informó aquí sobre ellas y no aparece su reporte, lo que corrobora que existe una deficiencia administrativa que en modo alguno puede afectar derechos como los derivados de la seguridad social. Ahora bien, establecido que de conformidad con la Resolución 12256 de 1977 Emilio José Barrero disfrutaba de pensíónl de invalidez para el momento de su

fallecimiento, el 12 de diciembre de 1995, y en atención a que para la fecha la pensión de sobrevivientes se regulaba por lo dispuesto por el artículo 46 de Ley 100 de 19983, corresponde ideterminar .“i los idemandantes 2on beneficiarios de tal prestación. En ese .orden, aparecen en el expediente las declaraciones de Magnolia Monsalve y Flor María Ortiz en las que informaron haber conocido a Emilio José Barrero y Blanca Enia Valencia Rubio y dieron cuenta de que esta 11 Radicación n.” 50327 pareja mantuvo convivencia estable por 19 años, que de esa unión nacieron dos hijos, uno de los cuales sufría discapacidad consistente en la falta de una pierna y un brazo. Así mismo expusieron que Emilio José Barrero fue pensionado tras sufrir un accidente, y que luego su fallecimiento su familia fue desplazada por la violencia (folio 60); que Blanca Enia también tenía minusvalía; que «EMILIO JOSÉ BARRERO era tuerto y la señora tenía mochita la pierna y al niño le faltaba una pierna y un brazo». Ambas declarantes son coincidentes en la existencia de la pareja y en la dependencia económica que tenían los demandantes con Emilio José Barrero, por lo que se acredita que Blanca Enia es beneficiaria como compañera permanente. Consta además, el registro de nacimiento de Hernán Eduardo Valencia Barrero, el 16 de agosto de 1974 y aparece el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, que le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 67,25% estructurada a partir del 31 de agosto de 1976 y con la

anotación de que el «paciente sufrió accidente común a la edad de dos años al ser arrastrados por un vagón del tren, hechos ocuridos en la Dorada (Caldas) en el accidente perdió el antebrazo izquierdo y el miembro inferior derecho». De lo anterior surge patente que los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario minimo legal mensual vigente, desde la fecha del fallecimiento de Emilio José Barrero, esto es el 19 de diciembre de 1995, con sus mesadas adicionales, con la 12 Radicación n.” 50327 garantía de acrecer, ante la extinción del derecho de alguno de ellos, en los términos del artículo 8 numeral 1 del Decreto 1889 de 1994, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; no existen excepciones de las cuales pronunciarse dado que la entidad no contestó la demanda. Las condenas se concretan en los siguientes términos: FECHAS N VALOR PARA LA COMPAÑERA VALOR PARA HIJO DESDE HASTA % MESADAS INT. MORA % MESADAS INT. MORA 19/12/1995 | 31/12/1995 | 50% | $ 47.573,60 $0,00 50% | $ 47.573,60 $0,00 01/01/1996 | 18/02/1996 | 50% | $ 113.700,00 $0,00 50% | $ 113.700,00 $0,00 19/02/1996 | 31/12/1996 | 50% | $ 881.175,00 | $ 5.469.278,30 | 50% | $ — _ 881.175,00 | $ — 5.469.278.30

01/01/1997 | 31/12/1997 | 50% | $ — 1.204.035,00] $ — 6.792.353,31 | 50% | $ 1.204.035,00|$ _ 6.792.353,31 01/01/1998 | 31/12/1998 | 50% | $ 1.426.782,00|$ — 7.636.427,24 | s0% | $ 1.426.782,00 | 7.636,927,24 01/01/1999 | 31/12/1999 | 50% | $ _ 1.655.220,00 | $ 8.380.512,94 | 50% | $ 1.655.220,00 | $ — 8.380.512,94 01/01/2000 | 31/12/2000 | 50% | $ — 1.820.700,00 | $ _8.691.946.74 | 50% | $ 1.820.700,00 1$ 8.691.946,74 01/01/2001 | 31/12/2001 | 50% | $ 2.002.000,00 | — 8.978.642,75 | 50% | $ 2.002.000,00|7S 8.978.642,75 01/01/2002 | 31/12/2002] 50% | $ — 2.163.000,00 ] $ _9.075-330.05 | 50% | $ 2-163.000,00|$ — 9.075.330,05 01/01/2003 | 31/12/2003 | 50% | $ — 2:324.000,00 | $ — 9.078.919,98 | 0% |'$ 2.324.000,00 | $ 9.078.919,98

01/01/2004 | 31/12/2004 | so% | $ — 2.506-000,00 | $ — 9.065:379.42 | 50% | $ 2.506.000,00 | $ — 9.065.379,42 01/01/2005 | 31/12/2005 | 0% | $ — 2.670.500,00 | $ — 8.888.352,29 | so% | $ 2.670.500,00 | $” 8.888.352,29 01/01/2006 | 31/12/2006 | so% | $ — 2.856.000,00 | $ — 8.680.027,67 | so% | $ 2.856.000,00|$ 8.680.027,67 01/01/2007 | 31/12/2007 | so% | 3 3.035.900,00 | $ — 8.349.038,13 | 50% | $ 3.035.900,00 | $ — 8.349.038,13 01/01/2008 | 31/12/2008 | 50% | $ — 3-230.500,00|%$ — 7.950.198.83 |50% | $ 3.230.500,00|$ 7.950.198.,83 01/01/2009 | 31/12/2009 | 50% | $ — 3.478.300,00 | $ — 7.554.376,04 | 50% | $ 3.478.300,00 | 1 7.554.376,04 01/01/2010 | 31/12/2010 | 50% | $ — 3.605.000,00 | $ — 6.787.264,88 | 50% | $ 3.605.000,00|$ 6.787.264,88

01/01/2011 | 31/12/2011 | 50% | $ — 3.749.200,00| $ — 5.974.778.40 | so% | $ 3.749.200.00|$ —$.974.778,40 01/01/2012 | 31/12/2012 | 50% | $ — 3.966.900.00 | $ — 5.174.789,23 | 50% | $ 3.966.900,00 | $ —5.174.789,23 01/01/2013 | 31/12/2013 | 50% | $ — 4.126.500,00 | $ " 4.189.923,26 | 50% | $ 4.126-500,00 | $ 4.189.923.26 01/01/2014 | 31/12/2014| 50% | $ — 4.312.000,00 | $ 3.131.579,28 | 50% | $ 4.312.000,00 | $ 3.131.579,28 01/01/2015 | 31/12/2015 | 50% | $ — 4.510.450,00] $ — 1.971.631,72 | s0% $ 4.510.450,00 | $ 1.971.631,72 01/01/2016 | 31/12/2016 | 50% | $ — 4.826:185,00 ; 714.290,09 | 50% | $ 4.826.185,00 | $ 714.290,09 01/01/2017 | 31/01/2017 | 50% E 368.858,50 | $ $ 368.858,50 | $ TOTAL $ 60.880,.479,10 s 142.535,040,57 $ 60.880.479,10 $ 142.535.040,57

En ese orden se otorgará: i) La pensión de sobrevivientes a favor de Blanca Enia Valencia Rubio y de Hernán Eduardo Barrero Valencia, en cuantia de un 50% del salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de ellos, con el derecho de acrecer, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre en la misma cuantía; i) el pago del retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el 19 de diciembre de 1995 hasta el 31 de enero de 2017, que corresponden a $60.880.479,10 para cada uno de ellos; y, iii) el pago de los intereses moratorios a razón de $142.535.040, para cada uno de ellos.

Dado el resultado del proceso las costas en las instancias corren a cargo de la parte pasiva. 13 Radicación n.” 50327

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado de Descongestión Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Ibague, de 31 de mayo de 2010, y en su lugar se dispone: PRIMERO. CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy COLPENSIONESa: i) El pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Blanca Enia Valencia Rubio y de Hernán Eduardo Barrero Valencia, en cuantia de un 50% del salario minimo legal mensual vigente para cada uno de ellos, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre en la misma cuantía, con el derecho de

acrecimiento pensional en los términos del artículo 8 numeral 1 del Decreto 1889 de 1994; ii) el pago del retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el 19 de diciembre de 1995 hasta el 31 de enero de 2017, que corresponden a $60.880.479,10 para cada uno de ellos; y, ili) el pago de los intereses moratorios a razón de $142.535.040, para cada uno de ellos. Costas en las instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. l4 10 Radicación n. 50327

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