CSJ - SL2605-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2605-2019 Radicación n. 65874 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA SERRANO DUARTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2011 [2013], en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el LA NACIÓN - MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

I. ANTECEDENTES Carmen Alicia Serrano Duarte llamó a juicio a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la suma de $4.289.109 mensuales, desde el 12 de febrero de 2007, «como complemento de la pensión de sobrevivientes»,

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Radicación n. 65874 causada por el fallecimiento del señor Agustin Aljure Góngora, junto con los reajustes anuales, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que mediante Resolución 000616 de 1967 la extinta Corporación Nacional de Turismo le reconoció a Agustín Aljure Góngora la pensión de jubilación en cuantía de $38.940, efectiva a partir del 22 de abril de 1997; que ante la extinción de la

Corporación, el Ministerio de Desarrollo y, posteriormente, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo asumieron el pago de la prestación hasta enero de 2007, data para la cual el monto era de $6.625.000; que en septiembre del año 1995, la Corporación afilió al causante al sistema pensional del ISS, momento para el que tenía más de 82 años de edad, quien cotizó hasta el día de su muerte, hecho que ocurrió el 11 de febrero de 2007 en el Municipio de Girardot. Agregó que «compartió su vida por más de treinta (30) años con el doctor Aljure, conviviendo e incluso socorriendo a la señora Lucila Ramírez con quien durante algún tiempo compartieron techo en razón de sus circunstancias de invalidez física, años de los cuales los últimos fueron en la ciudad de Girardot»; y que dependía económicamente, en forma exclusiva, de la pensión devengada por el de cujus; y que a raíz del fallecimiento de la esposa del causante, hecho que ocurrió el 2 de enero de 2005, continúo su convivencia con éste, por lo que el 28 de julio de ese mismo año contrajeron nupcias.

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Radicación n. 65874 Expone que el fallecido estuvo casado con la sefiora Lucila Ramirez, pero que ella, para el año 1989, sufrió un evento cerebrovascular isquémico con secuela de hemiplejia de miembro superior e inferior izquierdos, lo que la mantuvo en condiciones de dependencia fisica total durante los últimos dieciséis años de su vida, tal y como lo acredita

la certificación expedida por la Unidad de Consulta Externa de la Asociación Colombiana de Diabetes; que convivió con el causante hasta la fecha de su deceso; que, por medio de la resolución 0059312 del 10 de diciembre de 2007, el ISS le negó la pensión de sobrevivientes, decisión que fue revocada mediante acto administrativo n. 0005046 del 1° de febrero de 2008, para en su lugar, concedérsela en cuantía de un salario mínimo, decisión que fue confirmada por resolución n.° 2172 del 5 de mayo de 2009. Manifiesta que ante la negativa del ISS interpuso acción de tutela, en la que se ordenó al Instituto reliquidar la pensión en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esa entidad profirió la Resolución 018660 de 2010, reconociéndole la «pensión de sobrevivientes a partir del 11 de febrero de 2.007 por un valor de $2.335.891.00, es decir, inferior en $4.289.109.00 al valor de la pensión de $6.625.000.00, que venía pagando el Ministerio demandado»; que mediante memorial adiado el 13 de septiembre de 2005 el causante informó al Ministerio acerca de de la defunción de su primera esposa y de su nuevo vínculo conyugal, por lo que solicitó su inclusión como beneficiaria de los derechos pensionales. 3

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Radicación n. 65874 Manifiesta que aunque inicialmente solicitó al Ministerio la «sustitución pensional plena», una vez le fue

reconocida por el ISS la parte proporcional de la prestación, mediante escrito de 10 de febrero de 2010 deprecó el correspondiente «complemento de la pensión de sobrevivientes», es decir, la diferencia entre el valor pagado por el Instituto y el que le venía pagando el Ministerio; que dicho pedimento fue resuelto de forma desfavorable con oficio GRH-619 del 14 de abril de 2010; que el 26 de abril de 2010 impetró recurso de apelación contra esa decisión, el cual fue resuelto por escrito GRH-01110 del 5 de junio de 2010, confirmando la decisión; que ante el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la última relación laboral del de cujus, convocó a audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 17 de noviembre de 2010, a fin de esclarecer la competencia judicial para conocer de la presente demanda, audiencia en la que el Ministerio allegó certificación, suscrita por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación, en donde se afirmó que Agustín Aljure Góngora había prestado sus servicios a la Corporación Nacional de Turismo como trabajador oficial, por lo que le correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria dirimir el conflicto planteado. Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2009 (f.° 80) el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte de la Nación — Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, debido a que no fue subsanada en debida forma. SCLAJPT-10 v.00 4 or Radicación n. 65874

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 7 de febrero de 2012, condenó «a la demandada al reconocimiento y pago del monto equivalente a la pensión asumida por el Ministerio a la demandante, en forma indexada mensual, a partir del 12 de febrero de 2007 pensión ésta que en vida disfrutaba su cónyuge»

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011 [2013], al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva, revocó la decisión del ad quem, para en su lugar, absolver a la NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo de todas las pretensiones incoadas en su contra; condenó en costas de primera instancia a la parte vencida, y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

Señaló que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo expuso en la apelación que, si bien lo discutido era la compartibilidad de la pensión reconocida al causante, lo cierto era que la demandante no demostró que tuviera derecho a la sustitución pensional; y que el ISS le habia reconocido la pensión de sobrevivientes Únicamente en cumplimiento de una «sentencia de tutela que tenía carácter de transitoria».

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Radicación n. 65874 Por lo anterior, el Tribunal encontró que al estudiar la

decisión condenatoria del a quo, éste basó su decisión en el hecho de que el Instituto le reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes; que el juez de primer grado expresó que wl contestar las reclamaciones presentadas por la demandante, la demandada expuso como único argumento “lo relacionado con la convivencia” y que este se encuentra acreditado hasta tal punto el ISS le ha reconocido el porcentaje que le corresponde». Sin embargo, señaló que al analizar la Resolución 018660 de 2010, por medio de la cual el Instituto le otorgó la pensión a la convocante, se evidenciaba que tal determinación no se debió a que estuviesen acreditados los requisitos exigidos para acceder a la prestación, sino que lo hizo en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, «cuya reliquidación fue ordenada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá». Agregó que, por el contrario, según constaba en el mismo acto administrativo, la prestación le fue negada inicialmente por el no cumplimiento de los requisitos de ley. Conforme a lo expuesto, el ad quem indicó que las decisiones proferidas en el trámite de la tutela solo tenían efectos inter partes, es decir, entre la accionante y el Instituto de Seguros Sociales; que en el sub judice se desconocía el fundamento fáctico de la sentencia por medio de la cual se le ordenó al Instituto el reconocimiento de la pensión, razón por la cual, sí la parte actora hubiese

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querido hacer valer en este proceso los elementos de juicio que tuvo en cuenta el juez constitucional, ha debió aportarlos legalmente o solicitar que obraran como prueba trasladada. «Pero los fundamentos de la sentencia de tutela no pueden obligar a una parte que no compareció al procedimiento y que, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas al mismo». Afirmó que, al examinar los medios de convicción allegados al plenario, en ninguno se acreditó el cumplimiento de los cinco años de convivencia entre la demandante y el causante, conforme lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, el a quo se equivocó al decir que el requisito de convivencia estaba acreditado. Así las cosas, ante la carencia de prueba de la convivencia debía revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su

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Radicación n. 65874 totalidad la de primer grado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta por cuanto persiguen el mismo fin, acusan

similares disposiciones y su argumentación e complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2.003, lo que confluyó a infringir directamente el artículo 48 idem, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Manifiesta que el Tribunal afirmó, en los antecedentes de la providencia fustigada, que el objeto del presente proceso es el reconocimiento del «complemento de la pensión de sobrevivientes»; que en auto del 16 de noviembre de 2011, el juzgado tuvo por no contestada la demanda; y que el a quo había condenado a la entidad demandada «al pago de la pensión que, en vida, disfrutaba el cónyuge de la actora teniendo en cuenta que “el Instituto de Seguros Sociales asumió la diferencia pensional, debiendo pagar el mayor valor y a las costas del proceso”. Afirma que, pese a lo dicho, al resolver la alzada, el colegiado revoca el fallo de primer grado y absuelve a la

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8 Radicación n. 65874 demandada con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 2003. Aduce que, si lo pretendido en el plenario es el pago del mayor valor o complemento de la pensión de sobrevivientes, es claro que no hay razón para decidir en la forma como lo hizo el Tribunal, pues con ello yerra al aplicar una norma que no regula el caso, habida cuenta que

lo perseguido no es el reconocimiento de la pensión sino el pago del mayor valor, aspecto que regula el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el monto de la pensión de sobrevivientes es igual al 100% de la prestación que el pensionado fallecido disfrutaba. Con base en lo anterior, afirma que el sentenciador de segundo grado aplica en forma indebida el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, deja de aplicar el 48 idem.

VII. CARGO SEGUNDO La censura denuncia por vía directa la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado este último, por el 12 de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 48 y 53 de la CN, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Afirma la recurrente que en el plenario no es objeto de discusión que al causante le fue reconocida pensión de 9

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Radicación n. 65874 jubilación en cuantía que, para el momento del deceso, era de $6.625.000; que su pago estaba a cargo del Ministerio; y que tampoco está en tela de juicio la muerte de la primera esposa del causante, ni su posterior matrimonio con él. Señala que, pese al objeto del debate planteado en la demanda, encaminado a establecer si la pensión reconocida al causante es compartida, el sentenciador de segundo

grado decide revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver a la demandada con el argumento de que no existe prueba que acredite el cumplimiento de los cinco años de convivencia que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la ley 797 de 2003. Siendo ello así, admitiendo en gracia de discusión que lo controvertido es el derecho a la sustitución, «que no lo es puesto que la acción estuvo enderezada al pago del mayor valor de la sustitución, se tiene que la inteligencia dada a la norma acusada no es afortunada, ya que la correcta interpretación es la dada por esta Sala (CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055), en donde al reexaminar el tema de convivencia, adoctrinó que «...un análisis de la disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada .el requisito los cinco años anteriores al fallecimiento, se predica respecto de la compañera o el compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad. no se refiere a éste sino a aquellos...» Expone que cuando el sentenciador de segundo grado exige prueba de convivencia en los cinco años anteriores al

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67 Radicación n. 65874 fallecimiento del pensionado, incurre en craso error de interpretación, dado que, siguiendo el pronunciamiento señalado, «el requisito de convivencia se predica o exige exclusivamente del compañero o compañera permanente, mas no así del cónyuge o la cónyuge quien, sólo cuando

estuviere separado de hecho, lo cual no es et caso, debe demostrar, en cualquier tiempo, vida común de 5 años». Entonces, como la recurrente era esposa del causante, estaba relevada de demostrar el requisito de convivencia y, por tanto, no procedía la revocatoria del fallo de primer grado.

VIII. CARGO TERCERO Se imputa por vía indirecta la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: [...] artículo 47 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 46 y 48 de la citada Ley 100 de 1993, así como con los 50, 61, 66 A y 145 del CPTSS, 60 y 61 del mismo estatuto y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 174, 177, 187, 194, 197, 213, 248, 251 y s.s. del CPC dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

La censura aduce que el colegiado incurrió en manifiesto y protuberante yerro fáctico al «decidir sobre temas que, como la convivencia de 5 años, son ajenos al proceso dada la de contestación la demanda», lo que le llevó a incurrir también en los errores que a continuación se enuncian: 11

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Radicación n. 65874 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Juez de primera instancia basó su decisión condenatoria en el hecho que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció a la

demandante la pensión de sobrevivientes y no dar por demostrado, estándolo, que la decisión se fundó en que no se desconoció la existencia de la pensión. 2) Dar por demostrado que la pensión de sobrevivientes fue reconocida no por que encontró demostrados los requisitos para dicha prestación sino en cumplimiento de una sentencia de Tutela y no dar por demostrado, estándolo, que tos actos administrativos que negaron la sustitución pensional desaparecieron del mundo jurídico al haber sido revocados por el Juez Constitucional, como se indica en el considerando 60 de la Resolución del ISS No. 018660 de 2010. 3) Dar por demostrado, contrario a evidencia, que la demandada no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas aportadas. 4) No dar por probado, estándolo que el causante y la accionante contrajeron del matrimonio católico y que, aún antes del vínculo matrimonial, tenían una unión marital de hecho por lapso de tiempo muy superior a cinco años. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la actora convivía con el causante al momento del deceso. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio pagó, en enero de 2007, la suma de $6.625.000 pesos por concepto de pensión de jubilación y no dar por demostrado, estándolo, que dejó, entonces, de cancelar la diferencia esto es, $4.289.109 a partir de febrero de 2007, sus reajustes legales e indexación. Se acusan la errónea o equivocada apreciación de los

siguientes medios de prueba: 1) Sentencia de primer grado. (Fol. 86 y 87) 2) Resolución 018660 de 2010. (Fol. 29 a 32) 3) Recurso de apelación. (Audio de folio 86) Igualmente, se imputa la no apreciación de los siguientes medios de convicción: 1) Demanda. (Fol. 2 a 13, 46 A 50) 2) Reclamación Administrativa. (Fol. 14 a 26)

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64 Radicación n. 65874 3) Registro Civil de Matrimonio. (Fol. 38) 4) Comunicación del matrimonio con la Sra. CARMEN ALICIA SERRANO (Fol. 37) 5) Auto de noviembre 16 de 2.011 y presunción legal de certeza de los hechos de la demanda susceptibles de confesión. (Fol. 80) 6) Audio y acta de Fijación del litigio (Fol. 83 a 85) 7) Certificación del monto de la pensión pagado por el Ministerio. (Fol. 33 a 36) La censura, luego de citar algunos apartes de la sentencia fustigada, relacionados con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la actora, mediante Resolución 018660 de 2010, en cumplimiento de una acción de tutela, así como de la falta de vinculatoriedad de dicha providencia respecto de quien no tuvo la oportunidad de controvertir pruebas y de la inexistencia de medio de convicción que acredite el requisito de convivencia, señala

que el a quo no dijo que imponía la condena por el mayor valor porque el ISS hubiese reconocido la pensión de sobrevivientes, sino porque la demandada «no desconoció la existencia de la prestación que devengaba el cónyuge de la actora, vale decir, la pensión de jubilación, lo que bien distinto a que hubiese irrogado condena porque el Seguro Social hubiese reconocido la pensión de sobrevivientes». Alega que el Tribunal apreció indebidamente el fallo de primer grado porque éste aceptó la existencia de la pensión de jubilación del causante, máxime que el requisito de la convivencia está acreditado a tal punto que el ISS, atendiendo a una decisión de tutela, reconoció el porcentaje que le corresponde, lo cual «es bien distinto a que la orden de pago de la diferencia pensional esté basada, exclusivamente, en el reconocimiento de la pensión de

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Radicación n. 65874 sobrevivientes por parte del Seguro Social, puesto que deduce del fallo de primer grado, se fundó en queda la compatibilidad de la pensión y que la demandada, al contestar las reclamaciones, no desconoció la existencia de la pensión de jubilación, al no estar probado el monto de las pensiones percibidas por cuenta del Ministerio demandado y haber asumido ISS la diferencia pensional en la suma de $2.926.453,39, corresponde a la demandada asumir el mayor valor». Argumenta que el juez se equivoca al valorar la Resolución 018660 de 2010, toda vez que allí no se reconoce pensión de sobrevivientes alguna, sino, como se

consigna en su artículo primero, «lo que se ordena es la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, lo cual es muy diferente a que se esté reconociendo la sustitución pensional que, entre otras, como se desprende del considerando sexto, fue reconocida por el Seguro Social en la Resolución 00005046 de 2.008, acto administrativo éste que, como es apenas obvio, es totalmente diferente». Agrega que también existe yerro en cuento al cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución, pues, como se consigna en los considerandos 40 y siguientes, la negativa inicial, contenida en la resolución del ISS n.° 059312 de 2007, fue revocada mediante la resolución 00005046 de 2008, concediendo la prestación por un valor de $433.700 mensuales, suma que se reliquidó en la Resolución 018660 de 2010.

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6S Radicación n.” 65874 Por lo anterior, y como la procedencia de la sustitución pensional fue resuelta favorablemente por el ISS en la Resolución 005046 de 2007, «mal hizo el Tribunal al revocar el fallo que condenó al Ministerio demandado a pagar el mayor valor de [la] prestación, pues, se repite, lo pretendido era el pago del mayor valor de la pensión de sobrevivientes, no la sustitución pensionab, es decir, que el colegiado no podía examinar si la sustitución se concedió o no por el ISS, mediante acto administrativo o en cumplimiento de un fallo de tutela, o si fue concedida legalmente por la entidad de seguridad social, toda vez que ello escapa al proceso de

reliquidación por parte del Ministerio. Expone que el juez de segundo grado yerra al apreciar el recurso de apelación porque si el demandado acepta que lo discutido es el «reajuste o la compartibilidad de la pensión y nada dijo al respecto», resulta claro que la sentencia que ordenó el pago del mayor valor de la pensión quedó incólume y, por tanto, no podía ser revocada. Añade que si bien el colegiado debe ser congruente con los argumentos del único recurrente, «debió apartarse del recurso por la potísima razón de que si en el proceso no se cuestionó la legalidad de la pensión de sobrevivientes reconocida por el Seguro Social, no podía el Juez, ni su Superior, pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la sustitución pensional por parte de la entidad de Seguridad Social, que, se repite, no fue convocada al juicio, menos si lo pretendido fue tan solo el pago del mayor valor por parte del Ministerio». 15

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Radicación n. 65874 Discurre que si bien el recurrente en la alzada dice que se ratifica en los argumentos esgrimidos en la vía gubernativa, así como en los expuestos en la primera instancia y en que el reconocimiento de la pensión fue en cumplimiento de una acción de tutela que, pese a que califica de transitoria, no la aportó y, por tano, mal hizo el Tribunal en suponer motivos del recurso, más si el recurrente no hizo el menor esfuerzo en precisar cuáles eran esos argumentos. Insiste en lo siguiente: [...] temas como la condena con fundamento en la resolución del

Seguro Social, inexistencia de requisitos para la prestación, desconocimiento de los fundamentos del juez constitucional y demás, son de la exclusiva cosecha de Tribunal en la medida que, ellos, no están contenidos en el recurso, por lo que, al ser estudiados, quebrantaron gravemente el debido proceso, así como los principios de igualdad de las partes y el de la consonancia. Dice que el Tribunal hizo caso omiso al hecho de que el a quo dispuso que, por haberse tenido por no contestada la demanda, no decretó pruebas en favor del demandado ni existían excepciones que resolver y, por tanto, el requisito de la convivencia estaba excluido del debate probatorio. Alega que la falta de contestación de la demanda hace presumir ciertos los hechos del libelo de la acción, entre ellos, el 50, cuyo contenido refiere a «convivencia por más de 30 años»; que el registro civil de matrimonio demuestra que estaba casada con el causante, «lo cual la releva de probar el requisito de la convivencia»; y que el documento obrante folio 37, informa acerca de que el causante comunicó a la entidad accionada que «la demandante, es actualmente su

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[XT Radicación n. 65874 esposa, al tiempo que solicita a la demandada su inclusión como beneficiara de todos los derechos del pensionado». Respecto a la reclamación administrativa (f. 14) con la que se aportaron los documentos que el sentenciador echó de menos, entre ellas, la sentencia de tutela, se demuestra que la actora, como esposa del causante, reclamó el pago de

la diferencia de la pensión de sobrevivientes. Manifiesta que con la certificación (f.° 33) se demuestra que la entidad accionada pagó a la actora una pensión en cuantía de $6.625.000 pesos mensuales (f. 36) en enero de 2007 y, en tales condiciones, al asumir el ISS la suma de $2.335.891, es natural que la demandada está obligada a pagar el excedente, esto es, $4.289.109 mensuales, junto con sus reajustes anuales y la indexación, tal como lo ordenó el a quo.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que, según el a quo, la convivencia estaba acreditada «hasta tal punto el ISS le ha reconocido el porcentaje que le corresponde»; que, conforme a la Resolución 018660 de 2010, la pensión que le otorgó el ISS fue en cumplimiento de una acción de tutela y no porque estuviesen acreditados los requisitos para acceder a la prestación; que la decisión constitucional surte efectos inter partes y, por tanto, no podía «obligar a una parte que no compareció al procedimiento y que, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de

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Radicación n. 65874 controvertir las pruebas aportadas al mismo», esto es, el Ministerio aquí demandado; que si la actora pretendía hacer valer los elementos de juicio que tuvo en cuenta el juez constitucional, ha debió aportarlos legalmente o solicitar que obraran como prueba trasladada; y que en el plenario no existe medio de convicción que acredite convivencia de la

demandante con el causante por un lapso de cinco años, conforme lo señala el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por su parte, la censura centra su disenso en que lo pretendido en el sub lite es el reconocimiento del «mayor valor de la pensión que devengaba el causante, más no el reconocimiento de la sustitución pensional; y que conforme a la jurisprudencia de esta Corte, el requisito de la convivencia se predica exclusivamente de la compañera permanente, más no del cónyuge supérstite, quien «sólo cuando estuviere separado de hecho, lo cual no es el caso, debe demostrar, en cualquier tiempo, vida común de 5 años». Discurre que el Tribunal incurrió en yerro de orden fáctico al decidir sobre la convivencia, habida cuenta que ese puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio. Agrega que se equivoca al no dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio no desconoció la existencia de la pensión de jubilación en cabeza del causante; que los actos administrativos que negaron la sustitución pensional desaparecieron del mundo jurídico porque fueron revocados por el juez constitucional; y que está suficientemente demostrada la convivencia con el causante por un lapso superior a cinco años.

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Radicación n. 65874 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al verificar el requisito de la convivencia de la demandante con el causante, pese a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de sobrevivientes en cumplimiento de un

fallo de tutela; o si por el contrario, como lo aduce la censura, ese puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio, máxime que lo pretendido es el reconocimiento del mayor valor de la pensión de sobrevivientes, mas no la sustitución pensional propiamente dicha. Antes de incursionar en el análisis fáctico es pertinente tener en cuenta lo siguiente: Desde la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esta Corte ha sostenido el criterio, según el cual, tanto el cónyuge supérstite como la compañera o el compañero permanente, deben acreditar la convivencia real y efectiva por el término establecido en la ley, pues no basta con acreditar el vínculo matrimonial para que pueda predicarse la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, independientemente de que el causante haya sido un afiliado o un pensionado. Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL4099-2017, cuyo texto señala lo que sigue: [...] esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza 19

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Radicación n. 65874 jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la

compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, [...] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo —elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales... (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015). En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL135442014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se