CSJ - SL2607-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL2607-2019 Radicación n.” 60806 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAIRA DEL CARMEN LESMES DE GUEVARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Omaira Del Carmen Lesmes De Guevara llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 2 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta el 100% del promedia de lo percibido en el último año de servicios, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977, debidamente indexada; al pago Radicación n.” 60806 de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó su petición en que la «ESE Policarpa Salavarrienta», le reconoció la pensión de «jubilación», mediante la Resolución No.883 de 2006, a partir de la fecha de retiro

definitivo que lo fue el 2 de noviembre igual anualidad, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios. Agregó, que el 8 de julio de 2009, solicitó al ISS, la reliquidación de su prestación, por lo cual el referido instituto, mediante Resolución 5420 de 2009, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1653 de 1977 y 1158 de 1994, le otorgó una mesada pensional de $1.239.268, al tenérsele en cuenta una tasa de remplazo del 100% del ingreso base de liquidación de los «3600 últimos días»; que para establecer el IBL no se observó todo lo percibido en el último año de servicios, «ni los factores salariales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1653 de 1 9771, que presentó reclamación administrativa el 14 de septiembre de 2010, con el fin de que analizara tal situación, la que hasta la fecha de la presentación del escrito genitor no había sido resuelta (fls1-15). La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, los negó en su mayoría aduciendo que que se trataba de situaciones fácticas de terceros; aceptó los relativos al reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución No.5420 de 2009, el régimen Radicación n. 60806 con sustento en el cual se otorgó la prerrogativa, la fecha a partir de la cual se concedió, la cuantía y la forma en que se

determinó, así como el valor del retroactivo que se generó. Propuso como excepción previa « no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesarios-integración del contradictorio» y, como de fondo las que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (fs. 32-35). El juzgado de conocimiento, mediante auto dictado el once (11) de agosto de dos mil once (2011), declaró no probada la excepción previa propuesta (11.42-45).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.46-55).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), confirmó la providencia proferida por el juzgado

(fls.6-12). Para arribar a la referida decision, el juzgador preciso que el problema juridico a resolver se circunscribia a 3 Radicación n. 60806 «determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación del Ingreso Base de Liquidación, en aplicación del 100% de los factores salariales del último año se servicios». Con referencia en ello, esgrimió que la finalidad del

régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era permitirle a sus beneficiarios «pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones y el monto de pensión que establecían las normas que estaban vigentes antes de entrar a regir la misma Ley 100 de 1993» pero que, el ingreso base de liquidación, se determinaba conforme el inciso 3° del artículo 36 de la precitada ley, tesis que apoyó en sentencias CSJ SL 19 nov.2007, rad.30694 y SL, 15 feb.2011, rad.44238, En ese sentido, expresó que a las personas que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, el IBL se calculaba a la luz del inciso 3” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, para aquellos que les hacía falta un espacio temporal superior, se acudía al artículo 21 ibídem. De esta manera, descendiendo al caso bajo estudio, memoró que conforme a las Resoluciones No.883 de 2006 y 5420 de 2009, a la accionante se le otorgó la pensión de vejez, con sustento en el régimen de transición, por lo que el monto, el tiempo y la edad se rigió por el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, y que su IBL, se estableció según lo descrito anteriormente y con referencia en los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Radicación n. 60806 En tal virtud, denegó las pretensiones del escrito con que se inició el proceso, habida cuenta de que «el monto de la

pensión fue escogido por parte de la demandada, del Decreto Ley 653 de 1977, pero con IBL, en donde se tiene en cuenta los últimos 10 años cotizados, en razón a que la actora es beneficiaria del régimen de transición y no supera las 1250 semanas de cotización, para que su liquidación fuera por toda la vida». Respecto de la inclusión de factores salariales, el juez plural esgrimió, que dado que el régimen de transición, no dispuso cuáles eran los a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, era necesario acudir al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 «que en lo particular contempla los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (...) [teniéndose] en cuenta lo cotizado por el empleador, sin perjuicio de los factores antes mencionados para los servidores públicos, factores que se tomaron en cuenta en este asunto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. Radicación n. 60806

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los

artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977. Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argúir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse, conforme a los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977. Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del . Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y del Consejo de Estado, asi como de una circular de la Procuraduría General de la Nación y de un memorando del ISS. Por otro lado, frente a la procedencia de los intereses moratorios, por la demora en la reliquidación de la pensión de vejez, se limitó a trascribir fragmentos de los salvamentos de votos, de las providencias que identifica únicamente con número de radicación 22499 y 23912. Radicación n. 60806

VII. LA RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación fue planteado de manera equivocada, por cuanto no se indicó que debía hacerse con la sentencia proferida por el juzgado, y que en todo caso, el tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno por

cuanto su decisión se ajusta a la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, sobre el régimen de transición y la forma de establecer el IBL de las pensiones de sus beneficiarios.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que le asiste razón al opositor, en cuento al reparo de técnica que le hace al único cargo formulado; sin embargo, el mismo resulta superable habida cuenta que del desarrollo de la acusación, es posible inferir lo que pretende la recurrente una vez se case la sentencia proferida por el tribunal, esto es, que se revoque la de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que la inconformidad de la censura, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Decreto 1653 de 1977. Radicación n. 60806 Entorno al punto objeto de debate, debe señalarse que, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la

prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto. Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior. Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se Radicación n. 60806 calcula conforme lo establece el articulo 21 de la precitada ley, esto es con «el promedio de los salarios e rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (...)». De otra parte, tampoco le asiste la razón a la recurrente,

en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: ... dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que asi reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más

o menos próximos a consolidar el derecho. Radicación n. 60806 Desde luego, esos regimenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. .. Finalmente y en cuanto a la referencia que hace la recurrente a la procedencia de los intereses moratorios, no hay lugar a pronunciamiento alguno de la Sala, en la medida que en el cargo no se hizo ningun ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal frente a dicho aspecto. En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000,000), que se inciuirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n. 60806

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que OMAIRA DEL CARMEN LESMES DE GUEVARA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, — notifíquese, — , cúmplase y devuélvase el expedierite al tribunal de origen. FERNANDO CÁSTILLO CADENA Ps clex o vu ot 11 Radicación n. 60806 fopor renciaa pust lcado

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Miss

JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Li i vi. KETARIA SALA DE CASACIÓN LABORAL

© Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto neon De 9 3 JUL 2019 3 AM Se deja NEE] Tut "3000" SP edicto | 7 Bogotá, D. C. . . poretano | H¡ SECRETARSALIA AD E CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha y hora señaledas, queda ejeculoriada.la p, providencia 5 Bogota, D.C. 28 IY Hora: M [e 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°60806

REFERENCIA: OMAIRA DEL CARMEN LESMES DE

GUEVARA VS. PATRIMONIO AUTONOMO DE

REMANENTES - ISS EN LIQUIDACIÓN.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en instancia, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 60806 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

Radicación n. 60806 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años Radicación n. 60806 para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferiora dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Radicación n. 60806 Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la

norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está Radicación n. 60806 refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión.

Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original Radicación n. 60806 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan

expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Radicación n. 60806 Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma

anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger Radicación n. 60806 a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como

tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Radicación n. 60806 Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el