CSJ - SL2611-2020

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2611-2020 Radicación n.° 67972 Acta 23 Bogotá, D. C., primero (01) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA GONZÁLEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que la recurrente le promueve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a CITI COLFONDOS S.A. hoy COLFONDOS

S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Fernando Catillo Cadena.

I. ANTECEDENTES La accionante, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare nula su afiliación al Fondo de Pensiones Citi Colfondos; que es beneficiaria del

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Radicación n.° 67972 régimen de transición; que como consecuencia de lo anterior, se disponga la devolución al ISS de aportes y demás dineros por ella cancelados; que se ordene al Instituto de Seguros Sociales tenerla como afiliada al régimen de prima media, y se condene al pago de las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 12 de mayo de 1956; que aportó al ISS 100 semanas en los años 1978 y 1979 al servicio de la Universidad Nacional; posteriormente, desde 1981 a diciembre de 1994, laboró en

Cafam; que tiene más de 718 cotizaciones, por lo que para abril de 1994, contaba con tiempo superior a 15 años de servicios y más de 35 años de edad. Agrega, que cuando contaba con 39 años de edad y 861 semanas, estando en el Colegio Cafam, funcionarios de Colfondos la abordaron para que se cambiara de régimen pensional, indicándole que con ellos era más seguro y rentable que continuar con el ISS, sin advertirle los perjuicios de ese traslado, por lo que afirma que fue asaltada en su buena fe y viciado su consentimiento, puesto que lograron que se afiliara el «1 de noviembre de 1994» (sic), para cuando había aportado 14 años en el sector privado y 2 en el público, reuniendo así los requisitos para regresar al sistema pensional de prima media, conforme a las sentencias C1024/04 y C-789/02. Sostuvo, que a través de apoderado, elevó sendas solicitudes de traslado a las enjuiciadas, las que fueron negadas; Colfondos argumentando que le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito para pensionarse; y el ISS,

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Radicación n.° 67972 asentando que no acreditaba tener la exigencia de los 15 años de cotización al que hace referencia la sentencia C1024/04. Al dar respuesta, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los fundamentos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la fecha de nacimiento, el tiempo

laborado en la Universidad Nacional, así como las peticiones elevadas para el traslado de régimen. En su defensa, manifestó que para la conservación del régimen de transición, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional SU-62/10, que reitera las sentencias C789/02 y 1024/04, requiere acreditar 15 años de servicios cotizados al 15 de abril de 1994; indicó que la demandante tan solo cuenta con 13 años de aportes, y que el tiempo que afirma laboró en la Universidad Nacional no tiene soporte de la vinculación y tampoco de afiliación. Propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Por su parte, Colfondos en su respuesta, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos en los que se fundan las reclamaciones, dijo que no son ciertos, o no le constan. En su defensa, manifestó que la actora al momento de la suscripción de su solicitud de afiliación, recibió información clara y comprensible del funcionamiento del

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Radicación n.° 67972 régimen de ahorro individual; que se encuentra válidamente afiliada a ese fondo; que no cuenta con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, puesto que verificada su historia laboral tan solo acredita 678,3 semanas, que corresponden a 13 años; que esa entidad tiene un sistema de capacitación dirigido a sus asesores, en el que se les da toda la información necesaria para que sea transmitida a los posibles afiliados, por lo que indica que la asegurada fue

informada de manera adecuada y completa, previo al traslado a ese fondo, sobre las condiciones en las que opera al RAIS, lo que queda claramente demostrado por cuanto al firmar el formulario de suscripción, la demandante dejó constancia de que su elección fue efectuada en forma libre, espontánea y sin presiones. Indicó, que es del caso señalar que la nulidad pretendida se regula por el artículo 1740 y ss del Código Civil, por lo que conforme al canon 1750 del mismo estatuto, cuando a una decisión se le atribuye error o dolo, se tienen 4 años, a partir de la suscripción, para su recisión. Propuso como excepciones de mérito, las de buena fe, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, pago, compensación y genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de agosto de dos mil trece

(2013), dispuso:

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Radicación n.° 67972 PRIMERO.- Declarar la nulidad del traslado que la demandante hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, hoy CITI CONFOLDOS, administradora que por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida que actualmente administra COLPENSIONES […], deberá devolver a esta todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses

como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, los rendimientos que se hubieren causado.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones que deberá recibir las sumas correspondientes y en adelante deberá continuar recibiendo aportes mensuales que reporte la señora MARÍA MAGDALENA GONZÁLEZ para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

De otra parte, condenó en costas a las accionadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por Colfondos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de noviembre de dos mil trece (2013), revocó la proferida por el juzgado, y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que el problema jurídico se centra en determinar si hubo o no nulidad en el traslado de la demandante del régimen de prima media a Colfondos, y en caso afirmativo las consecuencias del mismo. A renglón seguido, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, plasmada en las sentencias con radicación 31989 y 31314 de 2008, y 33083 de 2011, de las que no citó fecha específica, ha indicado que las administradoras se

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Radicación n.° 67972 ubican en el campo de la responsabilidad profesional, y por tal obligadas a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios de la seguridad social, dentro de lo cual se

cuenta también la de suministrar la información que comprenden todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la prestación, ofreciendo para ello una «información completa y comprensible», para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, por cuanto de no obrar en tal sentido, puede afectar el derecho a la seguridad social de los asegurados. Señaló, que por ello la administradora hace incurrir en engaño al asegurado cuando falta a su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda, razón por la que la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada; sin embargo, aduce que ese criterio se ha fijado sobre casos particulares y especiales, en donde los afiliados para la fecha en que se produjo efectivamente el traslado al RAIS ya estaban con los requisitos cumplidos, o muy cerca a consolidarlos, constituyendo así una expectativa legitima de adquirir el derecho pensional. Puntualizó, que la solución que en esos casos particulares adoptó esta Sala y que acogió el juez de primer grado, no aplican para el asunto objeto de estudio, en razón a que no es cierta la afirmación de que a la fecha de traslado de la demandante, esto es, «noviembre de 1994» (sic), le faltaban menos de 5 años para adquirir uno de los requisitos para

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Radicación n.° 67972 acceder a la pensión; ello por cuanto, para esa calenda contaba con 39 años de edad, pues nació el 12 de mayo de

1956, lo que permite colegir que no cumplía con la exigencia de los 55 años de edad, prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049/90, para obtener el derecho pensional. Adujo, que como en este caso la demandante pretende la nulidad de su traslado, debemos remitirnos a las causales para la configuración de esa figura, por vicios en el consentimiento, consagrado el artículo 1502 del Código Civil, en donde se dispone que para que una persona se obligue con otra, es necesario que su consentimiento no esté viciado, y que acorde con el canon 1508 ibídem, este puede afectarse por error, fuerza o dolo; que en el sub examine, la accionante no alega estos; sin embargo, en su demanda introductoria, argumenta que para obtener su afiliación al RAIS, se incurrió en «error de hecho y de derecho por causa de la mala asesoría del fondo privado», pues en su criterio, dice que le faltaban menos de cinco años para acceder a la pensión en el régimen de prima media, y además que había cotizado más de quince (15) años antes de entrar en vigencia de la Ley 100/93. Afirmó, que de acuerdo con los argumentos de la demandante, se puede establecer que para obtener la nulidad que alega, «se debía demostrar la existencia del error de derecho, como quiera que ello habría acontecido en el evento de habérsele truncado su derecho pensional conforme al régimen que venía afiliada», aludiendo luego, a que conforme lo tiene dicho la doctrina, el error de derecho «acontece frente a la existencia,

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Radicación n.° 67972 naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio

jurídico, y en el caso presente, el error sobre el derecho pensional» Aseveró, que la Sala no puede dejar de aplicar lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, en donde se señala que el error de derecho no vicia el consentimiento, que no puede convalidar la existencia de un supuesto engaño frente a un derecho que en realidad para ese momento no se tenía, puesto que para esa calenda, acorde con su historia laboral allegada por el ISS, tenía acreditadas 718,1429 semanas, «pero para demostrare que efectivamente tenía expectativa legitima y decir que fue desconocida por la AFP por una falta de asesoramiento, debía demostrar que también estuviera al menos cercana a cumplir el requisito de la edad», los que deben ser concurrentes para concretar el derecho pensional, lo que no sucede, por cuanto para la fecha de materializarse el traslado al RAIS, le faltaba un lapso superior a dieciséis años para completar la edad, por lo que no es cierta la afirmación de que estaba a cinco años de alcanzar la prestación en comento. Manifestó, que tampoco logra acreditar las 861 semanas, es decir, más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, que le permitiera regresar en cualquier tiempo, reiterando que tan solo demuestra tener 718.1429, situación que implica que no haya cumplido las condiciones previstas en las sentencias C-789/02 y C1024/04, para poder regresar al régimen anterior sin límite temporal, por lo que los hechos en que funda su reclamación no están demostrados.

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Finaliza indicando, que incluso tampoco se puede asegurar que tenga aportadas las 718.1429 semanas, por cuanto dentro de estas no se puede contabilizar el lapso laborado a la Universidad Nacional, puesto que acorde con el documento de folios 71 a 72, la actora se vinculó a esa entidad en los años 1978 y 1979, mediante contrato de prestación de servicios, que en ningún caso generó el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales y no es dable computarse como cotización, argumentos que considera son suficientes para revocar el fallo de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, «y en su lugar», confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por cuanto considera que transgredió la ley sustancial por vía indirecta, «en la

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Radicación n.° 67972 modalidad de aplicación indebida del inciso 4º y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 3º del decreto 3800 de 2003; 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; 33, 64, 68 y 141 de esta última normativa; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del

Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo». Afirmó que la violación de la ley ocurrió, como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que CITY COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, engañó y asaltó en su buena fe a La señora MARÍA MAGDALENA GONZALES (sic) para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que CITY COLFONDOS, mintió a mi mandante al exponerle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado MARÍA MAGDALENA GONZALES (sic) al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada 4.- No dar por demostrado, estándolo, que CITY COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS hizo a mi mandante incurrir en error al informarle que el traslado de régimen sería más seguro y rentable. Argumentó, que estos yerros tuvieron ocurrencia en razón de «no haber apreciado correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso y la contestación de la misma, por parte de CITY COLFONDOS; además, por no haber valorado el interrogatorio de parte practicado a mi mandante, donde quedó claro el engaño sufrido por mi

mandante al no habérsele expuesto de forma clara el perjuicio que sufriría al trasladarse de régimen».

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Radicación n.° 67972 Para sustentar su ataque, indica que lo importante en este caso es el engaño al que fue sometida su mandante por parte de Citi Colfondos, por lo que dicho traslado es inválido, no compartiendo el argumento del juez de alzada de que fue libre y voluntario, y que se concluyera que no se probó el error en el que la hicieron incurrir; que de no haberse cambiado de régimen, la actora podría verse beneficiada con la pensión del sistema de prima media que le es más favorable. Afirmó, que la actitud de Colfondos fue dolosa, con la simple propuesta que se le puso de presente a la demandante, a sabiendas del perjuicio que se le causaría, y de que lo ofrecido no se cumpliría. Se refiere a la obligación que tienen los fondos de pensiones de proporcionar a los afiliados información completa, tal y como se ha dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en donde se analizó un caso similar, en la que se destacan las providencias CSJ, SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314, reproduciendo in extenso la primera de estas, concluyendo luego, que la nulidad de la afiliación que se solicita, se hace con fundamento en el engaño del que fue víctima la accionante por parte de la AFP privada, que produjo vicios del consentimiento.

VII. LA RÉPLICA DE COLFONDOS

El opositor empieza por señalar, que el cargo adolece de errores de técnica por cuanto se entremezclan aspectos

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Radicación n.° 67972 facticos y jurídicos; que a pesar de enderezarse este por la senda indirecta, parte de su demostración se refiere a asuntos jurídicos cuando alude a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100/93, 3 del Decreto 3800/03, 2 de la Ley 797/03, 12 del Acuerdo 049/90, 48 y 53 de la CN; además, que tampoco indica en qué consistieron los dislates en los que incurrió del Tribunal; de igual forma no se señaló cuáles fueron las pruebas erróneamente apreciadas o no estimadas, y se remite de manera general a la demanda y la contestación y a la poca valoración del interrogatorio de parte de la demandante, lo cual constituye yerro de técnica insalvable que hace desestimable el cargo. Reproduce apartes de la providencia fustigada, asentando que de las pruebas que obran en el expediente, emerge que la demandante al 1 de abril de 1994, contaba con 38 años de edad y 718.1429 semanas cotizadas al ISS; que el 16 de noviembre de 1995, se trasladó a la AFP Colfondos, cuando contaba con 39 años de edad, lo que significa que le faltaban 16 más para llegar a la edad mínima para acceder a la pensión y seis años de cotizaciones, lo que difiere de los casos analizados por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Agrega, que si se analiza el interrogatorio de parte, se puede verificar a diferencia de lo argumentado por la censura, que no fue demostrada la supuesta falta de información; que tan es así que la actora el 16 de noviembre de 1995, diligenció el formulario de afiliación al fondo de pensiones administrado por Colfondos, como consta en dicho

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Radicación n.° 67972 documento, en donde la asegurada declaró su voluntad de selección en forma libre y voluntaria al RAIS, y no hizo uso de la oportunidad de retorno prevista en el artículo 3 del Decreto 3800/03. Afirmó, que con arreglo en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100/93, el beneficio de la transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, reproduciendo como fundamento, fragmentos de la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41538. Sostuvo, que dentro del proceso no se demostró que Colfondos dejó de suministrar la información suficiente y necesaria para tomar la decisión del cambio de régimen, y que no contaba con 15 años de servicios cotizados, por lo que no puede después de 17 años de afiliación al RAIS, solicitar su declaratoria de nulidad. Aseveró, que el cargo se basó en indicar que la AFP no informó las implicaciones que surgen de afiliarse al sistema, engañando y asaltando la buena fe de la asegurada, alegación que en manera alguna evidencia el error por parte del juez de alzada, por cuanto este apreció toda la documental aportada, con base en lo cual concluyó que dicho

traslado se surtió libre de vicios.

VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Asentó que el ataque no cuenta con el mínimo sustento para derruir la sentencia impugnada, puesto que adolecía de

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Radicación n.° 67972 varias falencias de técnica, por lo que no cumplió con el deber de señalar cuáles fueron los supuestos yerros del juez plural al valorar las pruebas acusadas. Indicó, que aun cuando denunció las piezas procesales de la demanda inicial y su contestación, no explicó nada relativo a estas, pues se centró en el interrogatorio de parte de la demandante para derivar un supuesto engaño, elemento de juicio que solo constituye prueba en la medida en que contenga una confesión. Manifestó, que el recurrente olvidó que el juzgador de alzada goza de la facultad de apreciar en forma racional los medios de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que solo puede destruirse en casación cuando el dislate es notorio, ostensible y repugne con la lógica más elemental.

IX. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los opositores, debe acotarse que si bien la demanda no es un modelo a seguir y adolece de algunas deficiencias de técnica, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida en que del desarrollo de la acusación, logra entender la Sala que la recurrente le atribuye yerros fácticos al fallo del juzgador de segundo nivel, originados por la indebida apreciación de las piezas procesales de la demanda y contestación, y la no

valoración del interrogatorio de parte. Superado lo anterior, se procede al análisis del ataque.

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Radicación n.° 67972 El argumento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, se fundó en que no era cierta la afirmación de la actora en cuanto a que para noviembre de 1994, cuando realizó su traslado al RAIS, le faltaban menos de 5 años para cumplir el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión acorde con el precepto 12 del Acuerdo 049/90, como tampoco que tuviera acreditados quince años de servicios al 1 de abril de 1994, que le permitiera la recuperación de la transición de acuerdo con lo dicho en las sentencias C-789/02 y 1024/04, no evidenciándose la existencia del error de derecho invocado en el escrito inaugural, que genere la nulidad alegada, pues ello habría acontecido «en el evento de habérsele truncado su derecho pensional conforme al régimen que venía afiliada», sin que pueda convalidarse la existencia de un supuesto engaño frente a un derecho que para ese momento no tenía, lo que impide la configuración de vicios del consentimiento en los términos de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil. Por su parte, la recurrente le endilga a la decisión de segunda instancia, errores fácticos derivados de la errónea apreciación de la pieza procesal de la demanda y la contestación, y la no valoración del interrogatorio de parte que absolvió la actora, aludiendo a que fue objeto de engaño por el fondo pensional quien incumplió el deber de brindarle

información completa al momento del traslado. En este orden, procede la Sala al estudio de las pruebas acusadas.

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Radicación n.° 67972 i) La pieza procesal de la demanda. Al revisar el escrito inicial, se observa que allí se señaló como fundamento de su reclamación, que para «noviembre de 1994» (sic), cuando los funcionarios de Colfondos la abordaron para que se trasladara de régimen pensional, contaba con 39 años de edad y 861 semanas cotizadas al ISS, agregando que estos le indicaron que al afiliarse a esa administradora pensional, era mucho más seguro y rentable que continuar con el ISS, «sin advertirle […] de los perjuicios de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual», razón por la que sostuvo, que «fue asaltada en su buen fe, y viciado su consentimiento por error de hecho y de derecho». También afirmó, que radicó a través de apoderado, solicitudes ante las llamadas a juicio con el fin de obtener el traslado al RPM, al considerar que cumplía con los requisitos de las sentencias C-789/02 y 1024/04. De igual forma, se advierte, que en el acápite de fundamentos de derecho, sostuvo que fue víctima del actuar irresponsable de los empleados de la mencionada entidad de seguridad social, quienes «debieron cumplir a cabalidad con su misión, y de manera honesta informarlo (sic) no solo respecto de las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, sino de las desventajas que implicaba trasladarse de régimen […]», agregando que conforme al

artículo 11 del Decreto 692/94, la elección de cualquiera de los regímenes de pensión debe ser libre y voluntaria, lo que en su caso no aconteció, reiterando que su consentimiento fue

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Radicación n.° 67972 viciado, con fundamento en lo cual, pretende se declare la nulidad del traslado que realizó al RAIS. Pues bien, del análisis integral y objetivo de esta pieza procesal, se desprende que la demandante de manera explícita alude a que en el trámite de su traslado del ISS al fondo privado Colfondos, no se le informó en debida forma, sobre las ventajas y desventajas de uno y otro sistema pensional; tampoco fue advertida de los perjuicios por su cambio al régimen de ahorro individual, por lo que sostiene que fue asaltada en su buena fe y viciado su consentimiento. De lo anterior se vislumbra, sin dubitación alguna, que tales argumentos se refieren es a la inexistencia u omisión por parte de la administradora de pensiones Colfondos, de su deber de información y asesoría al momento de producirse el traslado de régimen pensional y que le permitieran dar su consentimiento bajo la convicción de conocer las incidencias de tan importante decisión. Debe tenerse en cuenta, que aun cuando la demandante también alude a tener los requisitos para recuperar la transición en los términos de las sentencias C-789/02 y 1024/04, por tener más de 15 años de servicio aportados al ISS al 1 de abril/94, ese no fue el eje medular sobre el que se cimentó su demanda inicial, como fácilmente se desprende del

examen íntegro de ese escrito. En esa medida, el Tribunal acertó en su análisis, al concluir que acorde con lo afirmado en la demanda y

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Radicación n.° 67972 acreditado en el juicio, la demandante no tenía los requisitos para recuperar el régimen de transición en razón de no acreditar los 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, conforme a las providencias C-789/02 y 1024/04; pero sí se equivocó en la apreciación de la pieza procesal del escrito inaugural, al no inferir que allí también se aludía a la falta de información y debida asesoría por parte de Colfondos al momento del traslado, siendo esa la razón para afirmarse por la actora, que fue engañada y su consentimiento viciado, con fundamento en lo cual pretende la declaratoria de nulidad de ese acto jurídico, lo cual aconteció por no haberse efectuado una adecuada valoración del contenido de la demanda inicial. De igual forma, erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la

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Radicación n.° 67972 debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En efecto, esta Sala desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL14212019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha

sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen

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Radicación n.° 67972 pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se

constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la s