CSJ - SL2618-2019

q República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 2

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado Ponente SL2618-2019 Radicación n. 72326 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto porROSA ELVIRA VILLAMIL GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓNMINISTERIO DEL TRABAJO - FONDO DE PENSIONES

PÚBLICAS DEL NIVEL CENTRAL - FOPEP.

I. «ANTECEDENTES ROSA ELVIRA VILLAMIL GÓMEZ llamó a juicio al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL — FOPEP, para que se declarara: i) que el 24 de octubre de 2011

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 72326 recibió de la primera codemandada, $37.401.763.38, por concepto de reajuste salarial, primas de servicios, navidad y técnica, en virtud de la condena impuesta a esa entidad, por la Corte, en sentencia del 27 de julio de 2010; ii) que por haber sido cancelada con posterioridad al retiro del servicio, dicha suma debe formar parte del promedio salarial, para

liquidar la pensión de jubilación, según el artículo 98 de la convención colectiva y, ii) que incluidos todos los factores salariales, el promedio salarial para efectos de calcular la pensión convencional es de $3.184.193. En consecuencia, solicitó que se ordenara el reajuste de la pensión convencional reconocida por el ISS, en la Resolución n.° 7435 del 29 de diciembre de 2006, a partir del 25 de octubre de 2011, en cuantía mensual de $1.558.407,00, más los incrementos anuales, desde dicha calenda, con fundamento en el 100 % del promedio salarial mensual percibido como trabajadora oficial del ISS; que sobre la diferencia existente, entre la mesada pensional devengada y el resultado de la mesada pensional revisada, reajustada o reliquidada de la pensión de jubilación, se practicaran oficiosamente los reajustes de ley; que se reconocieran los intereses moratorios a la tasa máxima legal, a la diferencia existente entre la mesada pensional devengada y el resultado de la reajustada, junto con lo que resulte probado y las costas. Sostuvo, que en su condición de trabajadora oficial del ISS y beneficiaria de la Convención Colectiva 2001 - 2004, el 2 de noviembre de 2006, radicó solicitud de pensión de 2 SCLAJPT-10 V.00 ay Radicación n. 72326 jubilación convencional ante su empleador, acreditando los requisitos de ley; que el ISS le reconoció, según la Resolución n.° 7435 del 29 de diciembre de 2006, la pensión de

jubilación, a partir del 1° de diciembre de 2006, en cuantía mensual de $1.625.786,00; que esta fue concedida con el 100 % del promedio mensual percibido del 1% de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006. Relató, que la convención colectiva, en su artículo 116, obliga al empleador a efectuar los descuentos de las cuotas ordinarias por beneficio convencional a los trabajadores oficiales afiliados o adherentes a SINTRAISS; que en el artículo 98, ese acuerdo dice: El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicios continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100 % del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100 % del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Agregó, que la Resolución n.” 7435 del 29 de diciembre de 2006, en sus considerandos expresa, que tenía derecho al 100 % del promedio de lo percibido durante los dos últimos años de servicios, liquidado según los factores salariales pactados en la convención colectiva, en el artículo 98, cuyo monto asciende a $39.018.870, dando como resultado un promedio mensual de $1.625.786,00, que corresponde al

valor de la mesada. Dijo que, para efectos del promedio establecido en el

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 72326 artículo 98 convencional, la demandada, según la Certificación SNS-DRH-0051 del 22 de noviembre de 2012, tuvo en cuenta los siguientes factores salariales, devengados del 1° de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006: «ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL: $27.530.985,00; ALIMENTACIÓN: $1.001.792,00; TRANSPORTE: $969.836,00; PRIMA DE SERVICIOS: $5.643.773,00; PRIMA DE VACACIONES: $3.872.484,00 TOTAL: $39.018.870,00». Adujo, que en el 2003 instauró demanda ordinaria laboral en contra del ISS con el objeto de obtener el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional, por la diferencia existente en el cargo de secretaria, sobre el cual era remunerada, y de profesional universitario grado 27, que desempeñaba realmente; que en virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto en ese proceso, la Corte, el 27 de julio de 2010, casó la sentencia del 14 de febrero de 2007 y condenó al ISS a pagarle las diferencias por salarios entre el grado de secretaria y de profesional universitario grado 27, en la suma de $28.811.692,72; por prima de servicios, en $2.465.581,00; por prima de navidad en $2.936.700,00; por prima de vacaciones en

$1.712.098,00; por cesantías en $18.983.594,17 y por intereses a las cesantías en $2.278.030,42; que, igualmente, se condenó al instituto a cancelar la indexación de esas acreencias laborales. Mencionó, que de las sumas canceladas por el ISS, en cumplimiento de la sentencia de la Corte, $37.401.763,38 corresponde a factores salariales, que inciden en el reajuste 4

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 72326 pensional demandado y que se discriminan así: salarios: $28.811.692,72; prima de servicios: $2.465.581,00; prima de navidad: $2.936.700,00; prima de vacaciones: $1.141.396,66 y prima técnica: $2.046.393,00; que tales pagos deben imputarse como parte de la remuneración a su retiro e integrar el 100 % de lo percibido en los dos últimos años de servicios, para efectos del reajuste pensional demandado. Consideró, que sumados esos valores al promedio indicado en la Resolución n. 7435 del 29 de diciembre de 2006, el valor percibido, incluidos todos los factores salariales, para efectos de reliquidar la pensión convencional, es de $76.420.633,33, dando como resultado un promedio mensual de $3.184.193,00, que debe corresponder al valor real de su mesada pensional. Manifestó, que establecido el valor real de la mesada, la demandada le adeuda el reajuste pensional en cuantía mensual de $1.558.407,00 más los incrementos anuales,

desde el 25 de octubre de 2011; que solicitó al ISS, el 9 de agosto de 2011, el reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en los reajustes salariales ordenados por la sentencia citada, respecto del cargo de profesional universitario grado 27, en razón a que su pensión fue liquidada con el promedio de la remuneración del cargo de secretaria; que el ISS, el 17 de agosto de 2012, negó el reajuste pensional, afirmando que «El pago de las diferencias salariales condenadas por la Corte Suprema, no pueden ser tenidas en cuenta para reajustar el ingreso base de liquidación, toda vez que no corresponden al periodo de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n. 72326 liquidación referido en la Resolución No. 7435 del 29 de diciembre de 2006». Dijo, que el oficio del ISS expresa que el periodo de liquidación, son los dos últimos años de servicios, que van del 1° de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006, dando un alcance equivocado al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo; que el empleador, al negar el reajuste solicitado, aplicó indebidamente el artículo 98 convencional, pues tal norma no hace referencia a qué periodos o vigencias debe corresponder el pago efectuado, sino a lo percibido durante los dos últimos años de servicios; que la norma convencional no excluye ni impide que remuneraciones posteriores al retiro del servicio de la trabajadora, formen parte del promedio salarial del artículo 98 convencional, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, en

cumplimiento de los principios constitucionales de justicia social, equidad y favorabilidad; que el instituto, al negar la reliquidación pensional, desconoció que los pagos efectuados en cumplimiento de la sentencia judicial del 27 de julio de 2010, constituyó un pago salarial que debe sumarse al promedio del ingreso base de liquidación, al momento del retiro de la entidad demandada, que trae como consecuencia el deber de reajustar el IBL. Planteó, que al momento de su retiro, el 1 de diciembre de 2006, existía a su favor un derecho litigioso sobre reajuste salarial que, de prosperar, incidiría necesariamente en la mesada pensional; que la sentencia de casación del 27 de julio de 2010, consolidó a su favor el derecho litigioso que 6

SCLAJPT-10 V.00

10D Radicación n. 72326 existía a su retiro del servicio y le trasladó la facultad de reclamar el reajuste pensional, ya que dejó de ser mera expectativa y pasó a ser un derecho adquirido y cierto, materializado con el pago realizado por el ISS el 24 de octubre de 2011, pues constituye factor salarial para el reajuste pensional demandado; que el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, en su artículo 1°, determinó la supresión y liquidación del ISS; que dicho decreto trasladó el pago de las mesadas pensionales al FOPEP, correspondientes a las mesadas pensionales válidamente reconocidas por el ISS en calidad de empleador, como es el caso actual y que, dada la mora en el pago del reajuste pensional, desde el 25

de octubre de 2011, se le adeudan los intereses de mora (f. 140 a 148, cuaderno del Juzgado). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, replicó la demanda y se opuso a las pretensiones; aceptó la mayoría de los hechos, pero sostuvo que el periodo de tiempo para liquidar la pensión de la demandante, corresponde a los dos últimos años de servicio; que los valores generados con ocasión de la sentencia judicial, se cancelan por servicios prestados entre 1995 al 2002, periodo que no se encuentra dentro de los últimos dos años de servicios prestados al ISS. Formuló, como excepciones de mérito, las que denominó, ausencia del derecho reclamado, improcedencia de los intereses moratorios y prescripción (f. 175 a 179, ibídem).

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. 72326 La NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, al contestar el introductorio, se opuso a las pretensiones y sostuvo que no le constaban los hechos, por no tener ningún vínculo jurídico con la demandante, pues no fue su empleador. Formuló, como excepciones de mérito, las que denominó, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer prestaciones sociales, falta de fundamentos fácticos y jurídicos, prescripción y caducidad (f.° 223 a 229, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 10 de julio de 2013, declaró probadas las excepciones

propuestas por las demandadas, las absolvió de las pretensiones y condenó en costas (f. 241 a 242, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 19 de mayo de 2015, al resolver la apelación del demandante, confirmó la primera.

Dijo, que no existía controversia en cuanto a la condición de trabajadora oficial de la actora, por lo que le era aplicable la convención; que ésta allegó en debida forma, el texto convencional, incluido su depósito; que el artículo 98 8

SCLAJPT-10 V.00

101 Radicación n. 72326 de la convención colectiva de trabajo prescribe: El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100 % del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100 % del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios [...]"; que de la misma manera se dispuso en el citado artículo que los factores para tener en cuenta serían la asignación básica mensual, la prima de servicios y vacaciones, el auxilio de alimentación y transporte, el valor del trabajo noctumo, suplementario y en horas extras y el valor del trabajo en días dominicales y festivos.

Sostuvo que, según la norma, para efectos pensionales, se tiene en cuenta lo percibido en los dos últimos años de servicio y no lo devengado, que corresponde al reconocimiento de un ingreso que, no obstante no haber sido cancelado, le pertenecía al trabajador; que el concepto de percibido se relaciona con el de efectivo neto que el trabajador recibe, luego entonces existe una línea de diferenciación importante entre estos dos términos; que en este caso, es la sentencia de casación, por medio de la cual se le reconoció a la actora el reajuste salarial y prestacional, del periodo 21 de marzo de 1995 al 27 de diciembre de 2002, el lapso que se debía tener en cuenta para el reconocimiento de la prestación pensional, esto es, del 1 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006, en el que desarrolló funciones como secretaria nivel E grado 12; que sobre el tema se ha pronunciado la Corte en la sentencia CSJ SL173222002. Manifestó, que de acuerdo al documento obrante a

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. 72326 folios 8 y 9 del expediente, la actora, durante los dos últimos años de su relación laboral, percibió los factores de alimentación, transporte, primas de servicios y vacacional, ejerciendo el cargo de secretaria grado 2; que no reposan dentro del expediente, los factores percibidos durante el lapso dentro del cual ejerció las funciones de profesional universitario, pero se desprenden de la sentencia de la Corte, de folios 87 a 124 del plenario, que ordenó el reajuste salarial

y prestacional de las primas de servicios, de navidad, vacaciones y técnica previstas en el acuerdo colectivo. Consideró, que lo peticionado no era procedente, toda vez que la accionante no percibió los factores reconocidos en el tiempo que cumplió funciones de profesional universitario, durante los dos últimos años de su relación laboral, teniendo como sustento los documentos de folios 8° y 9° del expediente; que del artículo 98 convencional, se desprende que, para efectos del reconocimiento pensional se deben tener en cuenta los factores que allí se enlistan y que en este caso, de la documental de folios 8 y 9 del cuaderno principal, la ex trabajadora percibió alimentación, transporte, primas de servicios y vacacional. Adujo, que compartía la absolución realizada por el Juez de primera instancia, puesto que el lapso que le fue reconocido a la reclamante, por la Corte, por concepto de reajuste salarial y prestacional, era del 21 de marzo de 1995 al 27 de diciembre de 2002, que no coinciden con los dos últimos años de servicio; que a la actora le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación, en los términos del artículo 98 10

SCLAJPT-10 V.00

10 Radicación n. 72326 convencional, a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha en la que se desempeñó nuevamente en el cargo de secretaria; que, por tanto, para la fecha en que adquiere la condición de pensionada por jubilación, se encontraba ejerciendo el cargo de secretaria y, por ende, la demandada le reconoció el derecho pensional con base en lo percibido en los dos últimos

años de servicio, es decir, del 1° de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006; que no demostró la accionante que durante ese tiempo se haya desempeñado como profesional universitario percibiendo factores salariales diferentes a los reconocidos por la empleadora. Planteó, que no estaba de acuerdo con los argumentos de la parte demandante, en vista que la literalidad del artículo 98 convencional, dice expresamente que para quienes se jubilaran entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, se liquidaba con el 100 % de lo percibido en los dos últimos años y que, de acuerdo al documento de folio 8 del expediente, la demandante no percibió en ese lapso los factores que fueron reconocidos por esta Corporación, razón por la cual el ISS, en la Resolución n. 7435 del 29 de diciembre de 2006, obrante entre folios 4 a 6 del cuaderno de primera instancia, le reconoció los factores estipulados en la convención colectiva de trabajo, que fueron percibidos por ella durante los dos últimos años de servicios. Concluyó, que le asistía razón al Juez de primer grado, pues los factores salariales reconocidos en la sentencia del 27 de julio de 2010, corresponden a los servicios del 21 de marzo de 1995 hasta el 27 de diciembre de 2002, período en

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n. 72326 que se desempeñó como profesional universitario, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional de jubilación, en razón a que no está demostrado

que dichos factores los haya percibido la servidora durante los dos últimos años de la relación laboral; que, además, la accionante no demostró que para la fecha en que fue reconocida la pensión de jubilación convencional, se encontrara ejerciendo el mismo cargo de profesional universitaria, pues, por el contrario, el apoderado de la parte accionada, en la contestación de la demanda, refiere que ésta continuo ejerciendo el cargo de secretaria, como se constata a folio 178 del cuaderno de primera instancia (CD f. 19 en relación con el acta f. 20 y 21 cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, revocando la de primera instancia y, en su lugar, ordene la reliquidación de la pensión convencional de jubilación y condene a la demandada al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía mensual de $1.558.407, más los incrementos anuales, desde el 25 de octubre de 2011

(f.° 4 a 19, cuaderno de Casación). Con fundamento en la causal primera del recurso 12

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 72326 extraordinario, formula un cargo, que fue replicado por la

NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO - FONDO DE

PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - FOPEP y

COLPENSIONES.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia, [...] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente unas pruebas y dejó de valorar otras, errores de hecho que conllevó al sentenciador también a aplicar indebidamente los artículos 468 y 478 del Estatuto Laboral, y el artículo 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954, en relación con el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral; artículo 1° 13, 25, 29, 53 de la Constitución Nacional; artículos 1502, 1508, 1513, 1514 del Código Civil; artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Dice, que el Juez de la alzada incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo que los factores salariales cancelados con posterioridad al retiro del servicio por valor de $37.401.763,38, no forman parte de los factores salariales para reliquidación de la pensión convencional de jubilación, ordenada con Resolución n. 7435 del 29 de diciembre de 2006.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la remuneración recibida por la actora el 24 de octubre de 2011 por valor de $37.401.763,28 por corresponder a reajuste salarial y prestacional de 1995 a 2002 no forma parte del promedio salarial para la reliquidación de la pensión demandada, desconociendo que la convención no hace

distinción a qué periodos corresponde la remuneración ni por qué concepto.

3. No dar por demostrado estándolo que la actora con posterioridad al retiro del servicio recibió remuneración que contiene factores salariales que inciden en la pensión de jubilación

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n. 72326 convencional y consecuencialmente hay lugar a su reliquidación.

4. No dar por demostrado estándolo que a la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN le asistía el deber convencional de incluir los factores salariales ordenados por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de julio de 2010 y cancelados a la actora el 24 de octubre de 2011 para la liquidación de la pensión convencional de jubilación reconocida el 29 de diciembre de 2009.

5. No dar por demostrado estándolo que la norma convencional prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDADSOCIAL no prohibió ni excluyó que remuneración recibida por trabajadores con posterioridad al retiro del servicio y con ocasión de su vinculación laboral con la demandada, forme parte del promedio salarial para el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y de su posterior reajuste.

6. No dar por demostrado estándolo que el promedio salarial de la actora lo integran los factores salariales percibidos en los dos últimos años de servicios y los valores igualmente percibidos con

posterioridad al retiro del servicio.

7. No dar por demostrado estándolo que la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN adeuda a la actora el reajuste de la pensión convencional desde el 25 de octubre de 2011 con ocasión del recibo el día 24 de octubre de 2011 de la suma de $37.401.763,38, que incide necesariamente en el promedio salarial al retiro del servicio, para el reajuste de la pensión convencional de jubilación reconocida el 29 de julio de

2006.

8. No dar por demostrado estándolo que al promedio salarial obtenido en la Resolución n.° 7435 del 29 de diciembre de 2006 por valor de $37.401.763,38 recibido por la actora el día 24 de octubre de 2011 producto de la sentencia de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para un total real percibido de

$76.420.633,38.

9. No dar por demostrado estándolo que el promedio mensual percibido por la actora sumados los dos últimos años de servicios y el reajuste ordenado por la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la suma de $3.184.193,00, (TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS MCTE) la cual debe corresponder en consecuencia al valor real de su mesada, equivalente al 100 % del promedio salarial de lo percibido, establecido en el artículo 98 convencional.

10. No dar por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL EN LIQUDACIÓN le adeuda a la actora el

SCLAJPT-10 V.00 14

10U Radicación n. 72326 reajuste pensional en cuantía mensual de $1.558.407,00 (UN MILLON QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS MCTE), más los incrementos anuales desde el 25 de octubre de 2011. Manifiesta, que el Tribunal no tuvo en cuenta las siguientes pruebas:

1. Convención Colectiva de trabajo año 2001 — 2004 af olios 14 a 86; en su artículo 98.

2. Resolución No. 7435 del 29 de diciembre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales obrante a folio 4 a 6.

3. Sentencia de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de julio de 2010 obrante a folios 87 a 124.

4. Constancia de afiliación de la actora a Sintraseguridadsocial y beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004.

Argumenta, que el tema sometido a controversia radica en la inclusión de factores salariales recibidos con posterioridad al retiro del servicio, como remuneración que da lugar a la reliquidación de la pensión convencional de jubilación, reconocida con la Resolución n. 7435 del 29 de diciembre de 2006; que no comparte la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, pues con tal conclusión aplicó indebidamente el literal (i) del artículo 98 convencional, que establece que para quienes se jubilen entre el 1 de enero de 2002 y 31 de diciembre de 2006, les

corresponde el 100 % del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, en cuanto determina un procedimiento para la liquidación de la pensión, previendo periodos y porcentajes de liquidación; que la norma convencional no es cerrada, que impida que factores salariales futuros, por reclamaciones pendientes por resolver

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 72326 a favor de la trabajadora, al momento de pensionarse, puedan ser parte del promedio mensual percibido para la liquidación de la pensión de jubilación. Adujo, que como quiera que el acuerdo colectivo no prohibió que una remuneración salarial posterior al reconocimiento de la pensión jubilatoria, formara parte del promedio para liquidar la prestación, acudiendo a la máxima de que «lo que no está prohibido está permitido», su pretensión ha debido salir avante, porque la función judicial no consiste simplemente en la aplicación de la ley o norma convencional, sin márgenes de discrecionalidad, pues, además, debe atender el deber de proteger los derechos de los ciudadanos que tienen su origen en principios de orden legal y constitucional como el de favorabilidad e in dubio pro operario, así como el derecho a percibir una pensión justa, que merece un mayor juicio de valor, en aplicación de la verdadera definición de juzgar; que se colige que el Tribunal no valoró o que apreció indebidamente la convención colectiva de trabajo 2001 - 2004. Argumenta, que el Tribunal apreció indebidamente la convención colectiva 2001 a 2004, al no otorgar beneficio

interpretativo para la trabajadora, en aplicación del principio «in dubio pro operario», según el cual toda duda ha de resolverse a su favor, porque en este caso tan solo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse y, como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador; que en virtud de tal principio, debió considerarse que las circunstancias de 16

SCLAJPT-10 V.00

109 Radicación n. 72326 tiempo para recibir la remuneración salarial, escapaba al control de la trabajadora por estar en manos de la justicia ordinaria laboral su resolución y que, de haberse fallado oportunamente, se hubiera tenido en cuenta dicha remuneración al momento de la liquidación de la pensión convencional de jubilación. Dice, que igualmente debió considerarse que la remuneración salarial y prestacional que se demanda tener en cuenta como factor salarial, para la reliquidación de la pensión de vejez, tiene su origen en sentencia judicial que ordena el reajuste salarial por el desempeño de un cargo superior; que, así mismo, debió considerarse que, al no existir prohibición de que la remuneración posterior al retiro del servicio y con ocasión de su vinculación laboral a la demandada, formen parte del promedio salarial para la reliquidación de la pensión convencional, era dable tomar dicho promedio para ese efecto, evidenciándose que el Tribunal en su sentencia desatendió el artículo 467 y 476 del CST y desconoció que el fin que llevó al ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, a celebrar la convención colectiva de trabajo, era fijar un mínimo de derechos a favor

de los trabajadores sindicalizados, sin plantear impedimento o prohibición de darle mayor alcance e interpretación a las normas convencionales, con mayor beneficio para sus trabajadores, en aplicación del principio proteccionista que se predica del derecho laboral. Plantea, que el Tribunal desconoció la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, en cuanto la

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 72326 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 1 de junio de 1983, dijo: No cabe duda de que la convención colectiva es fuente forma del derecho del trabajo, de creciente importancia en el mundo moderno, al impulso que recibe de los avances prácticos del derecho de asociación (libertada sindical) y de las necesidades de mecanismo que procuren la paz laboral. Porque la negociación colectiva es resultado del derecho de la sindicalización y es al mismo tiempo el mecanismo natural para la solución de conflictos colectivos. Su importancia normativa es tanta que la regulación concreta del trabajo asalariado se encuentra en convenciones colectivas. Cita para el efecto sentencia CC C-314-2004, argumentando que de la misma se establece que la convención busca mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas reconocen a los trabajadores y el derecho a recibir la pensión, conforme a la remuneración real percibida por la actora a su retiro y con posterioridad a él, lo cual, sin duda, mejora ese mínimo de derechos y garantías; que se puede colegir que para el artículo 98 convencional lo que cuenta es lo percibido, sin

consideración a las vigencias o periodos a que corresponda, como tampoco excluye valores recibidos con posterioridad al retiro del servicio; que de tal forma se hace evidente que se apreció indebidamente la convención colectiva de trabajo al considerar que las condenas impuestas en la sentencia del 27 de julio de 2010, corresponden a factores salariales del 21 de marzo de 1995 hasta el 27 de diciembre de 2002 y, por ser cancelados con posterioridad al retiro, no forman parte del promedio salarial para liquidar la pensión, pues, en los términos en que fue emitida la sentencia y valorado el artículo 98 ib., no corresponde a como fue concebido y debía

SCLAJPT-10 V.00 18

106 Radicación n. 72326 ser observado el precepto convencional. Aduce que, al apelar la sentencia de primera instancia, solicitó al Tribunal acudiera a la eficacia de las normas constitucionales e internacionales del trabajo, pero este no hizo referen