CSJ - SL2622-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2622-2020 Radicación n.° 79746 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJO CERQUERA BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

I. ANTECEDENTES ALEJO CERQUERA BARRERA llamó a juicio a la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

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Radicación n.° 79746 PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, con el fin de que se declarara y condenara al pago de la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que el extrabajador cumplió los 60 años, esto es, 17 de julio de 2014, en la cuantía que por ley corresponda y actualizada a la data en la que se hizo exigible, mesadas adicionales y reajustes anuales; intereses moratorios e indexación; que se reconocieran las

prestaciones asistenciales que como consecuencia obligada del reconocimiento y pago de la pensión incoada, se generaron a su favor; descuento por aportes a salud, desde la calenda en que sea incluido en nómina y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, por medio de contrato de trabajo a término fijo, del 15 de marzo de 1974 al el 5 de noviembre de 1991, para un total de 17 años y 230 días de servicios continuos, luego de acogerse a un plan de retiro voluntario; que durante el último año de servicios devengó la suma de $137.330; que nació el 17 de julio de 1954; que acreditó 60 años de edad; que solicitó la pensión a la entidad demandada y le fue resuelta negativamente por las Resoluciones n.° RDP 08213 del 10 de marzo de 2014 y RDP 012487 del 16 de abril de 2014 (f.° 1 al 11 del cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor, su fecha de nacimiento y que le fue negado el

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Radicación n.° 79746 derecho solicitado; no admitió que fuera procurador de la prestación que reclama. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación demandada; ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; prescripción; cobro de lo no debido; innominada o genérica (f.° 115 a 123

ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 11 de noviembre de 2015 (f.° 132 a 134 y 140 Cd del cuaderno del Juzgado), resolvió: PRIMERO: DECLARAR, que ALEJO CERQUERA BARRERA, tiene derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP — le reconozca y pague la pensión de jubilación restringida regulada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por retiro voluntario después de más de 15 años de servicios

en la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO

(liquidada), exigible desde el 17 de julio del 2014, en cuantía de $747.700.oo, mensuales, que se actualizará anualmente como lo ordena el art. 14 de la Ley 100 de 1993, se incrementará con una mesada en diciembre y será objeto de los descuentos para salud cuando el actor inicie su disfrute.

SEGUNDO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP -, a pagarle los (sic) mesadas causadas, liquidadas desde el mes de julio del año 2014, las que cuantificadas con las adicionales a octubre del 2015 ascienden a $12.855.073.00, previo descuento del 1% para el Fosyga.

TERCERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE GESTIÓN Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP - pagarle al demandante los intereses de mora reclamados exigibles desde el mes de julio del año 2014 a la tasa moratoria más alta certificada por la Superbancaria y negar la indexación.

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Radicación n.° 79746

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por

la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

- UGPP denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

DEMANDADA, COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE VICIOS

DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO y PRESCRIPCIÓN.

QUINTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP -, a pagarle al actor las costas del proceso.

SEXTO: CONSULTAR esta providencia si no es apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Civil-FamiliaLaboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de sentencia del 25 de julio de 2017, revocó la de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de la demandada y absolvió a la llamada a juicio de las pretensiones de la demanda (f.° 36 a 38 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a dilucidar, establecer la viabilidad del reconocimiento y pago de la pensión restringida

de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, puesto que el demandante cumplió con los requisitos allí previstos. Expuso, que el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, previó tres supuestos para otorgar la pensión restringida, entre las cuales está uno cuando se otorga por retiro voluntario, en el que se exigía el cumplimiento de 15 o

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Radicación n.° 79746 más años de servicios y poder acceder a esta al cumplir los 60 de edad. Dijo, que esta Sala se ha pronunciado reiteradas sentencias, estableciendo la vigencia y requisitos para conceder la aludida pensión, tales como en la CSJ SL45782014 y CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885. Adujo, que en las providencias mencionadas, la Corte explicó que la pensión restringida también se causa con el retiro voluntario del trabajador, el tiempo de servicio establecido y que la edad mínima del beneficiario, es solo el requisito de exigibilidad; que se trataría de un derecho adquirido cuando se hubieren cumplido los requisitos antes de la Ley 100 de 1993; que la misma, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969, quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con otra asignación del erario, y que la solicitada quedó derogada para los empleadores particulares con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y para los servidores públicos con el artículo 133 de la Ley 100 de

1993. Precisó, que el demandante cumplió con los requisitos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 antes de ser derogada por la Ley 100 de 1993, es decir, el 5 de noviembre de 1991, puesto que logró acreditar una relación laboral por más de 17 años, la aceptación del plan de retiro voluntario y el cumplimiento de los 60 de edad el 17 de julio de 2014. No obstante, que al tener en cuenta lo desarrollado por esta Sala, era evidente la incompatibilidad de la pensión

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Radicación n.° 79746 restringida con la pensión reconocida al demandante por parte de COLPENSIONES. Por lo tanto, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y consideró innecesario el pronunciamiento sobre la indexación de la condena revocada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 14 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran en conjunto por guardar idéntico objeto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de violación de medio del artículo 58 de la Carta

Política, en relación con el artículo 128 ibídem, en relación con el

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Radicación n.° 79746 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículo 193, 259 y 260 del CST, en relación con los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 90 de 1946, en armonía con el artículo 8° inciso 3° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 7° ibídem y de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 225 de 1966, aprobado el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año. Todo lo anterior, en relación con los artículos 1°, 2°, 23, 25, 29, 48 y 53 de nuestra Constitución Nacional como violación de medio, en relación con el artículo 27 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Para la demostración del cargo, menciona, que si el ad quem hubiera actuado conforme a su deber, habría concluido la procedencia, reconocimiento y pago de la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961; que dicha prestación es un derecho adquirido, pertinente y viable a su reconocimiento y pago según la normatividad vigente. Sostiene que el Tribunal, al aceptar la causación de la pensión, pero aun así al negarla, actuó de manera improcedente ya que no se puede rechazar el reconocimiento y pago de un derecho adquirido, otorgado por expresa

determinación de la ley. Resalta, que la entidad de seguridad social es una administradora de los fondos para el pago de pensiones, el cual no constituye tesoro público; que, al haber cumplido con los requisitos de ley para la pensión, se causó el derecho para su reconocimiento y pago. Así mismo, plantea que no es argumento suficiente de contradicción que el derecho incoado no sea del tesoro público; que la pensión de vejez se concede una vez generado los aportes del trabajador y su empleador; que la pensión de la Ley 171 de 1961, se causa

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Radicación n.° 79746 por el tiempo de servicios y el retiro voluntario del trabajador; que lo anterior, evidencia que no hay incompatibilidad entre las dos prestaciones en cuanto a su percepción y disfrute. Aduce, que el Juzgador de segundo grado debió tener en cuenta que el derecho pensional consagrado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que se consolidó, por lo que no se puede denegar y desconocer; que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión respecto al tiempo de servicios y su desvinculación reconocida por la accionada. Enfatiza, que los derechos adquiridos tienen una garantía de inmutabilidad, permanencia en el tiempo, estabilidad e imposibilidad de desaparición, salvo por fallecimiento y ausencia de herederos; que cuando un derecho se causa, no se puede impedir su reconocimiento y pago. En ese sentido, refiere las sentencias CC C529-1994 y CC C126-1995, que en la última mencionada, se hace la distinción de que los derechos adquiridos son intangibles,

por lo que el legislador no puede lesionarlas o desconocerlas al expedir nuevas y que las simples expectativas son las probabilidades o esperanzas que se tiene para obtener algún día un derecho, susceptibles de modificaciones por parte del legislador. Asevera, que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció la vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas, laudos o acuerdos válidamente celebrados, que regían a la fecha de expedición de dicho acto; que la providencia CSJ SL, 13 jul. 2016, rad.

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Radicación n.° 79746 46258, consideró que la pensión dispuesta en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 se estructuraba con el tiempo mínimo de servicios y la desvinculación forzada o libre del trabajador, que la edad era un requisito para su exigibilidad. Señala, que la disposición convencional que previó la pensión de jubilación en cuestión, solo exigía un tiempo de servicios mínimos y la desvinculación del servidor de la entidad, más no una edad determinada. Por lo anterior, manifiesta que, para el 31 de junio de 2010, siguiendo con los lineamientos del parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, ya contaba con el derecho adquirido a la pensión por reunir los requisitos convencionales y se encontraba pendiente la edad requerida para el goce de ésta, la cual alcanzó el 3 de octubre del 2010. Concluye, que el Tribunal erró al considerar que la edad era un requisito convencional para la estructuración del

derecho a la pensión; que, al cumplirse antes del 31 de julio de 2010, no era merecedor de la prestación; que, al evidenciarse la existencia de un derecho adquirido, en este caso la pensión desarrollada en la Ley 171 de 1961, se torna una prestación vitalicia que debe ser reconocida, satisfecha y pagada (f.° 15 a 20 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Cuestiona, que el cargo no debe prosperar por errores de técnica, en la medida que el recurrente no precisa la clase de infracción en que incurrió el ad quem; que la pensión por

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Radicación n.° 79746 retiro voluntario de la Ley 171 de 1961, surgió para amparar a los trabajadores que no hubiesen completados los requisitos de la pensión ordinaria de vejez; que el accionante cuenta con una pensión de vejez, lo que genera la incompatibilidad con lo planteado en la ley mencionada (f. ° 36 a 37 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley Sustancial, como violación de medio del artículo 128 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 58 ibídem, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del CST, en relación con los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 90 de 1946, en armonía con el artículo 8° inciso 3° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 7° ibídem y de los artículos 72 y 76 de

la Ley 90 de 1946, con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año. Todo lo anterior, en relación con los artículos 1°, 2°, 23, 25, 29, 48 y 53 de nuestra Constitución Nacional como violación de medio, en relación con el artículo 27 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Sostiene, que el Tribunal no debió aplicar lo preceptuado en la CN, respecto a que nadie puede percibir dos o más remuneraciones del Estado, puesto que la pensión en cuestión obedece a un derecho adquirido que fue causado, que difiere de la pensión de vejez y cuya obligación no fue subrogada por el ISS; que la prestación tuvo que ser reconocida al estar cobijada dentro de las excepciones del artículo 128 de la CN, ya que tiene por naturaleza el carácter de irrenunciable e intangible y que la Ley 171 de 1961 fue creada para proteger a los trabajadores de los empleadores.

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Radicación n.° 79746 Reitera, que la pensión pretendida se causa por el tiempo laborado a un empleador y el despido sin justa causa; que es errada la decisión del ad quem al considerar que era necesaria la afiliación al ISS, ya que es un supuesto desarrollado en la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tal como lo estipularon en las sentencias

CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 18037, CSJ SL3001-2014 y CSJ SL18049-2016 (f.° 20 a 24 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Asevera, que el cargo no debe prosperar, al constituirse un error de técnica, puesto que se aduce una violación de medio pero no se especifica la clase de infracción; que la pensión descrita en la Ley 171 de 1961 se otorga a los trabajadores que no hubiesen completado los requisitos de la pensión ordinaria de vejez y no es compatible con la pensión de vejez que disfruta el accionante, pues estaría devengando dos asignaciones con la misma esencia y origen, logrando así contrariar el artículo 128 de la CN (f.° 37 a 38 del cuaderno de la Corte).

X. CARGO TERCERO Acusa, […] la sentencia demandada por ser violatoria de la ley sustancia, por vía directa y bajo la considerativa de infracción directa del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 72 ibídem y el artículo 128 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 58 ibídem, en relación con el artículo 36 de la Ley

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Radicación n.° 79746 100 de 1993, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del CST, en relación con los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 90 de 1946, en armonía con el artículo 8° inciso 3° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 7° ibídem y de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946,

con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Todo lo anterior, en relación con los artículos 1°, 2°, 23, 25, 29, 48 y 53 de nuestra Constitución Nacional como violación de medio, en relación con el artículo 27 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Señala, que el ad quem erró al no considerar que la pensión causada no puede ser negada; que entre las normas referentes al ISS como entidad de seguridad social, no existe subrogación de la prestación objeto del recurso, por lo tanto le corresponde a la empleadora realizar el reconocimiento y pago de la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961; que el ISS podía manifestar la voluntad de convenir la subrogación del pago de la obligación de la contratante y no el Tribunal; que el derecho a la pensión en cuestión fue causada cuando decidió retirarse como trabajador de la demandada. Expone, que la ley establece las condiciones que deben cumplirse para poder darse el tránsito de un régimen pensional a otro, entre esas, cual se dará a los regímenes expresados en la ley y las reconocidas a voluntad del ISS; que ninguno de esos supuestos mencionados abarca la subrogación de las pensiones otorgadas por la Ley 171 de 1961, por consiguiente, le corresponde a la empleadora el reconocimiento y pago de la prestación. Sustentado con las sentencias CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960; CSJ SL, 6 sep.

2001, no indica radicado; CSJ SL16386-2014; CSJ SL818SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 79746 2013; CSJ SL7659-2016 y CSJ SL15025-2017 (f.° 24 a 29 del cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA Refiere, que como se ha sustentado en las anteriores replicas, la pensión solicitada y la que disfruta el accionante son incompatibles, ya que estaría percibiendo dos asignaciones del tesoro público, situación que iría en contra del artículo 128 de la CN; que el ad quem aplico la ley con rigor y criterio objetivo (f.° 38 a 39 del cuaderno de la Corte).

XII. CARGO CUARTO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 31 del DL 3135 de 1968 y 77 del DR 1848 de 1969, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del CST, en relación con los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 90 de 1946, en armonía con el artículo 8° inciso 3° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 7° ibídem, en relación con el artículo 129 de la CN, en relación con el artículo 58 ibídem, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado el Decreto

3041 de la misma anualidad, en relación con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Todo lo anterior, en relación con los artículos 1°, 2°, 23, 25, 29, 48 y 53 de nuestra CN como violación de medio, en relación con el artículo 27 del Código Civil, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Menciona, que el Tribunal se equivocó en su interpretación al no reconocer que el ISS es un mero administrador de los dinero que capta, para así satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales que le correspondan

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Radicación n.° 79746 a sus afiliados, una vez se genere el riesgo; que es viable que un trabajador asegurado por el ISS pueda solicitar el reconocimiento de la pensión en cuestión y la pensión vitalicia de vejez; que el accionante causó el derecho a la pensión solicitada con antelación a la Ley 100 de 1993, por lo que no hay razón para negar la prestación y que concurra con la pensión de vejez que fue reconocida por la entidad de seguridad social. Considera, que la pensión incoada y la de vejez reconocida por la entidad de seguridad social, son compatibles; que el legislador ha establecido la forma en que el ISS debe administra el dinero, como para el pago de las pensiones obligadas a favor de los trabajadores, cuando cumplan con los requisitos de ley; que el ad quem debió considerar que los fondos del ISS no son tesoro público, que

es compatible la pensión de vejez con la solicitada y sostiene lo anterior con la providencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 47283 (f. ° 29 a 32 del cuaderno de la Corte).

XIII. RÉPLICA Señala los mismos argumentos que los cargos anteriores (f.° 39 a 40 del cuaderno de la Corte).

XIV. CONSIDERACIONES Le asiste razón a los reparos de orden técnico que realiza la réplica a los dos primeros cargos, pues pese a que señala la infracción del Tribunal de las normas

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Radicación n.° 79746 constitucionales como medio, además omite explicar cómo se produjo la transgresión de la norma no sustancial, especificar la vía y modalidad de violación de aquella, esto es, si lo fue por interpretación errónea, aplicación indebida e infracción directa, requisito indispensable para que la Sala pueda estudiar de fondo las acusaciones, pues de no hacerlo como es del caso, no puede la Corte suplir de oficio la falencia dada el carácter dispositivo del recurso. En relación con estos defectos técnicos, la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

Así como en sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, se indicó la manera como debe planearse una acusación como violación medio: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. De ahí que la Corte se relevará del estudio de los dos primeros cargos, por las deficiencias antes señaladas y se centrará en los dos últimos.

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Radicación n.° 79746 Pues bien, el Tribunal fundamentó su decisión, básicamente, en que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, consagra la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, el cual se accede después de 15 años de servicios, y al llegar a la edad de los 60 años de edad, pero esta última exigencia como requisito de exigibilidad y no de causación; que el demandante acreditó, el 5 de noviembre de 1991, el tiempo de servicio puesto que logró demostrar una relación laboral por más de 17 años y cumplió los 60 de edad el 17 de julio de 2014, pero que al tener en cuenta lo desarrollado por esta Sala, era evidente «la incompatibilidad» de la pensión

restringida reclamada con la reconocida al demandante por parte de COLPENSIONES. La censura radica su inconformidad en que la pensión por retiro voluntario y la de vejez son compatibles y que los fondos del ISS no son del tesoro público. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al denegar al demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario o si, por el contrario, tal como lo sostiene el censor, tiene derecho a ella y es compatible con la de vejez que le reconoció el ISS. La Sala rememora que, por regla general, cuando se trata de establecer cuál es la norma aplicable a un asunto pensional, se debe acudir a la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, que cuando se refiere a la pensión sanción o la restringida de jubilación por retiro voluntario, la fecha de terminación del vínculo marca la

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Radicación n.° 79746 pauta para ese propósito. La prestación en discusión se encuentra regulada por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en el cual se estableció: El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la

fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. (Subraya la Sala). Así las cosas, la pensión proporcional de jubilación, por retiro voluntario, se reconoce al trabajador cuando hubiese laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de quince años y se retira voluntariamente del servicio, fecha desde la cual tiene derecho a la pensión, si para la misma tiene cumplidos 60 de edad o desde la fecha en que los cumpla con posterioridad al despido.

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Radicación n.° 79746 Tenía dicho la Corporación que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la incompatibilidad entre

las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo dicha disposición no incluyó las pensiones proporcionales de jubilación consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador y la restringida de jubilación por retiro voluntario. De modo que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, se entiende que las pensiones proporcionales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, son «compatibles» con las pensiones de vejez concedidas por el ISS, en tanto no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme a la citada ley, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, como quiera que aquellas constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Ello, en razón a que esta prestación es exclusiva del empleador, además, tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para castigar al empleador que despedía a sus trabajadores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se impedía el nacimiento pleno de sus derechos pensionales.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 79746 En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011,

rad. 45545, reiterada en las providencias CSJ SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014, SL7659-2016 y CSJ SL21784-2017, entre otras, señaló: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las

pensiones legales incompatibles con el n