CSJ - SL2633-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2633-2021 Radicación n.° 67790 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORA GALEANO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO.

I. ANTECEDENTES Nora Galeano Martínez demandó a la ESE Antonio Nariño, con el fin de que se declare que fue trabajadora oficial al servicio del Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 suscrita por el Instituto y Sintraseguridadsocial, la cual se prorrogó de manera automática por mandato legal hasta la fecha de su retiro; que en razón a la escisión del ISS

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Radicación n.° 67790 pasó sin solución de continuidad a la ESE demandada, cambiando su estatus de trabajadora oficial al de empleada pública; que entre las partes existió una relación laboral desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007, fecha en la que fue despedida de forma unilateral; que la pasiva le canceló únicamente al 31 de octubre de 2004 los beneficios extralegales; que el despido del que fue objeto es

ineficaz en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la CCT y que la indemnización por terminación del vínculo laboral se debe liquidar de acuerdo con lo allí establecido. En consecuencia, deprecó se condene a la accionada a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría sin solución de continuidad, junto con el pago de todos los emolumentos legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, así como los aportes al sistema de seguridad social, la indexación de las sumas adeudadas, la indemnización moratoria y las costas del proceso. De manera subsidiaria al reintegro pidió la indemnización convencional por despido injusto contemplada en el artículo 5 de la CCT. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el Instituto de Seguros Sociales EICE, desde 1993 como trabajadora oficial, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; que era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial 20012004, la cual no fue denunciada por ninguna de las partes, razón por la que se prorrogó automáticamente por periodos

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Radicación n.° 67790 sucesivos de seis meses; y que en virtud de la escisión del ISS, ordenada mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, pasó a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño en condición de empleada pública, sin solución de continuidad. Afirmó que el aludido decreto se demandó ante la Corte Constitucional, corporación que en las sentencias CC C312004 y CC C349-2004 esbozó que los trabajadores oficiales del ISS incorporados a la ESE conservaban la estabilidad laboral que contemplaba la convención colectiva de trabajo y, por tanto, tenían derecho a la indemnización allí prevista en caso de ser retirados; que tales beneficios constituían derechos adquiridos mientras la CCT estuviese vigente; que la demandada los reconoció parcialmente, esto es, hasta octubre de 2004; y que en el mes de noviembre cesó su pago, lo que significó el desconocimiento de la prórroga automática del convenio. Señaló que lo anterior trajo como consecuencia el restablecimiento de la retroactividad de las cesantías; que a través de oficio ESEAN-RH-809-07 del 30 de marzo de 2007, la accionada suprimió su cargo con fundamento en la reestructuración que ordenó el Gobierno mediante los Decretos 921 y 922 de 2007; que mediante las Resoluciones 939 de 2007, 2463 de 2007, 1456 de 2007 y 2980 de 2007 la demandada liquidó y ordenó el pago de la indemnización por retiro del servicio invocando la supresión referida, así como reconociendo el pago de las prestaciones sociales definitivas, sin tener en cuenta la estipulación convencional,

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Radicación n.° 67790 en cuanto a las acreencias extralegales ni la tabla indemnizatoria. Indicó que, en el mes de agosto de 2007, presentó reclamación administrativa y que la misma no fue contestada; que luego de su retiro fue contratada por la ESE

demandada de manera inmediata, pero por medio de una Cooperativa de Trabajo Asociado para ejercer el mismo cargo y funciones, al servicio de la ESE Antonio Nariño, aunque con una remuneración inferior a la que percibía antes. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y, en cuanto a los hechos, aceptó haber cancelado los beneficios convencionales hasta octubre de 2004; el contenido de los Decretos 921 y 922 de 22 de marzo de 2007, mediante los cuales se restructuró la empresa y se suprimieron algunos cargos, entre ellos, el de la demandante; y el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa, adujo que la actora fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la empresa, sin solución de continuidad, en calidad de empleada pública, a partir del 26 de junio de 2003, cuyo régimen laboral es el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional; que la vinculación se dio por ministerio de la ley, lo que implicó el cambio de régimen; que los empleados de las ESE no son sujetos de negociación colectiva, ni pueden ser beneficiarios de convenciones colectivas, circunstancia restringida únicamente para los trabajadores oficiales y, por

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Radicación n.° 67790 tanto, no era posible extenderle los beneficios de la CCT. Al efecto propuso las excepciones que denominó así: inexistencia de la obligación por ausencia del derecho reclamado con base en los hechos de la demanda, cobro de lo no debido, prescripción, carencia de acción o derecho para

demandar y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante providencia del 25 de octubre de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones impetradas en su contra, condenó en costas a la accionante y ordenó que, en caso de no ser apelada la decisión, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 26 de marzo de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión de primer grado, e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida.

De entrada, el Tribunal fijó como supuestos fácticos no controvertidos: i) que la accionante se vinculó con el ISS el 20 de septiembre de 1993, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales (enfermería) clase I, grado 12, 8 horas (f.o 827); ii) en virtud de la escisión del Instituto, el 26 de junio de 2003

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Radicación n.° 67790 fue incorporada automáticamente a la ESE Antonio Nariño, pasando de ser trabajadora oficial a empleada pública; iii) fue desvinculada el 31 de marzo de 2007 por supresión del cargo, mediante el Decreto 922 del 22 de marzo de 2007 (f.o 49); iv) la ESE demandada, mediante las Resoluciones 939 de 30 de abril de 2007, 2463 de 22 de mayo de 2007, 1456 de 30 de

abril de 2007 y 2980 de 22 de mayo de 2007 liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas a la actora por retiro del servicio; v) por medio de Resolución 01900 de 11 de enero de 2005, en cumplimiento de lo dispuesto en sentencia CC C314-2004, le fueron concedidos los beneficios convencionales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004. Seguidamente, centró el problema jurídico en determinar si la convocante, habiendo mutado de trabajadora oficial a empleada pública, tenía derecho a continuar percibiendo los beneficios convencionales que gozaba en el ISS; e igualmente, si para la fecha de su retiro definitivo de la ESE, el acuerdo se encontraba vigente y le debía ser aplicado. Se refirió a los efectos de la escisión que ordenó el Gobierno mediante el Decreto 1750 de 2003 y citó los artículos 17 y 18, el primero relacionado con el computo de tiempos y, el segundo, respecto a los derechos adquiridos de cara al régimen salarial y prestacional. Agregó que el artículo 18 mencionado consagró que a pesar de modificarse la naturaleza jurídica del vínculo laboral

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Radicación n.° 67790 de los antiguamente servidores públicos del ISS, se respetarían sus derechos adquiridos; que atendiendo las previsiones señaladas en la sentencia CC C314-2004, en la que la expresión «en todo caso» fue declarara exequible y se dispuso la inexequibilidad de otros apartes de la disposición, se precisó que el acuerdo «es fuente de derechos

adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia». Añadió que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, «los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona», de manera que las situaciones no consolidadas, a saber, «aquellas en los que los supuestos fácticos para la adquisición de derecho no se han realizado» constituían meras expectativas. Expuso que esta Corte, atendiendo lo dicho en precedencia, para el caso de los trabajadores oficiales del ISS que con ocasión de la escisión del Instituto pasaron a ser empleados públicos de las ESE, mantuvo los beneficios convencionales «hasta el 31 de octubre de 2004, lapso de vigencia inicial del acuerdo colectivo», mientras que para los que mantuvieron su calidad de trabajadores oficiales no perdieron los beneficios convencionales porque los contratos de trabajo no se extinguieron por razón de la «sustitución» (CSJ SL. 29 nov. 2011, rad. 39808, CC SU 897-2012). Al descender al estudio del caso concreto, indicó que el reintegro solicitado por la accionante no tenía vocación de

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Radicación n.° 67790 prosperidad, por cuanto, como se demostró en el curso del proceso, que su desvinculación (31 de marzo de 2007) obedeció a la supresión de su cargo por liquidación de la ESE Antonio Nariño, proceso que culminó el 30 de septiembre de 2011, lo que daba paso a la indemnización por despido injusto, la que le fue debidamente reconocida y cancelada,

tal como constaba en las Resoluciones 1456 y 2980 de 2007. Al efecto citó unos apartes de la providencia CSJ SL, 17 sep. 2013, rad. 33678. En relación con la diferencia salarial y prestacional convencional reclamada para el periodo de 1 de noviembre de 2004 a 31 de marzo de 2007, indicó que con ocasión a la CC SU897-2012 «frente a las ESE fue aplicable hasta el 31 de octubre de 2004, entre otras razones por no haber sido esta parte en la negociación del acuerdo y no tener facultad para denunciarlo, la posibilidad de prórrogas automáticas conforme al artículo 479 del CST», no había lugar a su reconocimiento ni al reajuste de la indemnización por terminación del contrato. Precisó que lo alegado en el recurso de apelación, en relación con el carácter de ser la demandante beneficiaria del retén social, no fue materia de debate en el proceso; y que, además, al revisar su hoja de vida establecía que ella nació el 22 de abril de 1967, contando con 40 años de edad para el año 2007, «sin posibilidad de consolidar derecho pensional alguno dentro de los tres años siguientes».

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Radicación n.° 67790 Finalmente, con respecto al derecho de negociación colectiva, indicó que está garantizado por el artículo 55 de la Constitución Política, con las excepciones que consagra la ley, dentro de las que se encuentran las restricciones a los «sindicatos de empleados públicos para presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas» (art. 414 del

CST), situación que no estaba en contravía de los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes 411 de 5 de noviembre de 1997 y 524 de 12 de agosto de 1999, como quedó establecido en la sentencia CC C063-2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto los cargos persiguen el mismo fin, acusan las mismas disposiciones y su argumentación se complementa.

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VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución

Política. Después de citar literalmente los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, señala que pasó de ser trabajadora oficial del ISS (beneficiaria de la convención colectiva de trabajo) sin solución de continuidad, a ser empleada pública

en la ESE Antonio Nariño. Agrega que el artículo 18 estableció expresamente que se respetaban los derechos adquiridos. Con relación a este puntual aspecto cita de manera extensa la sentencia CC C314-2004. Aduce que la correcta hermenéutica de los artículos mencionados es que la convención colectiva que regía los contratos de los trabajadores oficiales del ISS es un derecho adquirido, el cual conservaron los servidores incorporados sin solución de continuidad a las Empresas Sociales del Estado, «mientras esa convención colectiva conserve su vigencia», la cual se pactó inicialmente hasta el 31 de octubre de 2004, pero por virtud del artículo 478 del CST, «se prorrogó» por períodos sucesivos de seis meses, «hasta la fecha de despido de la demandante». Afirma que el sentenciador se equivoca al afirmar que en su condición de empleada pública dejó de ser beneficiaria

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Radicación n.° 67790 de la convención colectiva de trabajo; que los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 se afectaron por la sentencia de constitucionalidad CC C314-2004, según la cual, mientras el acuerdo extralegal estuviera vigente, «debería aplicarse a los empleados públicos provisionales en las ESE, que había ostentado la calidad de trabajadores oficiales en el ISS y fueron incorporados sin solución de continuidad», tal como acontece en su caso. Argumenta que con la transgresión de las normas enlistadas también se violaron los artículos 467, 468, 469,

470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo contenido regula las convenciones colectivas y su prórroga automática «que sería la interpretación más favorable para los trabajadores en los términos del artículo 53 de la C.N.»

VII. RÉPLICA La entidad opositora rotula que el cargo no debe prosperar porque la convención colectiva no es aplicable a los empleados públicos, la cual solo podía tener vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, data hasta la cual surtió efectos respecto de la demandante; que la desvinculación ocurrió después de dicha fecha, cuando ostentaba la calidad de empleada pública; máxime cuando oportunamente se le cancelaron todos los derechos adquiridos convencionalmente.

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VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa se acusa la aplicación indebida del artículo 13 del Decreto 921 de 2007, en relación con los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; y 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; y el 53 de la CP.

Después de transcribir el artículo 13 del Decreto 921 de 2007, señala que allí se consagra una tabla de indemnización para los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño que fueran retirados por la reestructuración ordenada en el mismo; y que su retiro se fundamentó en tal disposición. No obstante, en su caso no debió aplicarse por cuanto estaban vigentes la estabilidad laboral y la indemnización pactada en

el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, todo en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la CP. Argumenta que el Tribunal incurrió en aplicación indebida de la norma al validar la aplicación la indemnización allí consagrada, pues lo pertinente era atender la convención colectiva, conforme a lo establecido en los artículos 467, 468, 469, 470, 476 y 477 del CST. Por lo demás, itera los argumentos expuestos en el desarrollo del primer cargo.

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IX. RÉPLICA Insiste la entidad opositora en que la convención colectiva no le es aplicable a la actora por ser empleada pública para el momento de la finalización del vínculo; que tal clase de servidores no pueden suscribir ni ser beneficiarios de convenciones colectivas; que como se evidencia en las resoluciones 1082 y 7922 de 2005, le reconoció a la actora los derechos convencionales, correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual el acuerdo extralegal perdió vigencia; y que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no puede ser excusa para sostener que para el 2007 era beneficiaria del referido acuerdo.

X. CARGO TERCERO Por vía directa acusa la «falta de aplicación» de los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; y 53 de la CP, en relación con los artículos 13 del

Decreto 921 de 2007; y 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003. Expone que el artículo 53 de la CP establece que, en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho, debe optarse por aquella que resulte favorable al trabajador; por tanto, en el presente caso, prevalecía de la indemnización por despido injusto establecida en la convención colectiva de trabajo sobre la creada por el

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Radicación n.° 67790 Gobierno, mediante el artículo 13 del Decreto 921 de 2007, cuyo texto nuevamente transcribe. Acto seguido repite los argumentos esbozados en la sustentación del segundo cargo, motivo por el cual la Sala se abstiene de repetir.

XI. RÉPLICA La demandada recalca lo dicho frente a los cargos anteriores.

XII. CONSIDERACIONES En estricto rigor, el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión en lo siguiente: i) los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 respetaron los derechos adquiridos de los trabajadores del entonces Instituto del Seguro Social; ii) para el caso de los trabajadores oficiales del ISS que con ocasión de la escisión del Instituto pasaron a ser empleados públicos de las ESE, atendiendo las previsiones de la sentencia CC C314-2004, los beneficios convencionales se mantuvieron «hasta el 31 de octubre de 2004, lapso de vigencia inicial del acuerdo colectivo»; iii) que como la desvinculación de la demandante acaeció el 31 de marzo de 2007, momento para el que ostentaba la calidad de empleada

a pública, no tenía derecho a los beneficios convencionales y, además, porque la accionada no tenía la posibilidad de denunciar la convención para evitar las prórrogas automáticas; y iv) la actora no era beneficiaria del retén social

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Radicación n.° 67790 porque ese puntual aspecto no fue objeto de debate en las instancias procesales y, también, porque le faltaban más de tres años para consolidar el derecho. Por su parte, la censura señala que el sentenciador se equivocó al considerar que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004, suscrita con el entonces ISS, toda vez que dicho acuerdo estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2007, en virtud de la prórroga automática regulada en el CST; que a pesar de ser empleada pública no dejó de ser beneficiaria de la CCT, pues los artículos 17 y 18 el Decreto 1750 de 2003, mantuvieron esos beneficios para los antiguos trabajadores oficiales del ISS que pasaron, sin solución de continuidad, como empleados públicos a las ESE; y que el sentenciador no aplicó el principio de favorabilidad por no haber otorgado los beneficios convencionales. Así las cosas, dada la senda escogida, no son materia de inconformidad los supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado, a saber: i) que la accionante se vinculó con el ISS el 20 de septiembre de 1993, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales (enfermería) clase I, grado 12, 8 horas (f.º 827); ii) en su condición de trabajadora

oficial del ISS, la actora era beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004: iii) en virtud de la escisión del Instituto, el 26 de junio de 2003 fue incorporada automáticamente a la ESE Antonio Nariño, pasando de ser trabajadora oficial a empleada pública; y iv) se desvinculó el 31 de marzo de 2007 por supresión del cargo, mediante el Decreto 922 del 22 de

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Radicación n.° 67790 marzo de 2007, momento para el cual ostentaba la calidad de empleada pública (f.º 49). En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si el sentenciador se equivocó al negar los derechos convencionales pretendidos por la actora, concretamente los beneficios consagrados en la convención 2001-2004, suscrita con el ISS, de cara a su vigencia, a pesar de haber mutado su condición de trabajadora oficial a la de empleada pública de la ESE Antonio Nariño, circunstancia acaecida en virtud de la escisión del ISS. Igualmente, se debe establecer si el Tribunal transgredió el principio de favorabilidad. El primer problema sometido a consideración de la Sala ya ha sido objeto de análisis en múltiples oportunidades, incluso en contiendas adelantadas contra la misma ESE demandada, en las que se ha afirmado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, con ocasión de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, por regla general, mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física

hospitalaria o de servicios generales. Así mismo, constituye criterio consolidado y pacífico que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial, en virtud del cual no gozan dentro del ordenamiento de los beneficios convencionales o de las

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Radicación n.° 67790 particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo alega la recurrente. Al efecto, se memora la providencia CSJ SL15502-2015, cuyo texto señala: […] la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la censura en el ataque. En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: […] En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los

servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por <derechos adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por

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Radicación n.° 67790 ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. “De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual,

como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los <derechos adquiridos> que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados. Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible

jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los <contratos de trabajo>; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación

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Radicación n.° 67790 contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública. Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la

misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados. (negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes. (Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013). En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 20012004 no le era aplicable a la demandante, toda vez que ésta pasó

a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004, por lo que durante este tiempo

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Radicación n.° 67790 osten