CSJ - SL264-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL264-2022 Radicación n.º 86486 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NAYIBE JAIMES NOVOA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de abril de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Nayibe Jaimes Novoa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin

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Radicación n.° 86486 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 9 de enero de 1998. Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver «[…] todas las sumas de dineros, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por conceptos de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que

nació el 18 de julio de 1966 y que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre el 28 de marzo de 1990 y el 31 de diciembre de 1997, haciendo cotizaciones mientras laboró al servicio de distintos empleadores y que el 9 de enero de 1998, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su cambio a dicho fondo se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducida por el asesor comercial, quien no le suministró toda la información técnica suficiente y adecuada para tomar la decisión que más se ajustara a sus intereses. Concretamente, manifestó que Porvenir S.A. nunca explicó que el monto de su mesada podía ser inferior a la que le otorgaría Colpensiones, por lo que era imprescindible escoger adecuadamente alguna de las modalidades dentro

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Radicación n.° 86486 del Régimen de Ahorro Individual. Así mismo, dijo que tampoco le hablaron acerca de las opciones de retracto contenidas en el Decreto 1161 de 1994, aunado a la forma en que funciona un bono pensional y la posibilidad de recibir una prestación anticipada. Por tal motivo, señaló que el traslado no fue libre y voluntario, sobre todo porque fue engañada y asaltada en su buena fe, siendo considerablemente perjudicial el valor de la prestación que recibiría en Porvenir S.A. con respecto a Colpensiones. Mencionó que el 4 de abril de 2018 solicitó la nulidad del traslado ante las entidades, pero solo fue resuelta de

forma negativa por Porvenir S.A. el 9 del mismo mes y año, pues a la fecha, Colpensiones aun no se ha pronunciado. En los anteriores términos, aseguró que agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, su tiempo de permanencia en el Régimen de Prima Media y, finalmente, su traslado a Porvenir S.A. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que la señora Jaimes Novoa no demostró que se hubiera viciado su consentimiento, a través de las modalidades de error, fuerza o dolo. Lo anterior, teniendo en

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Radicación n.° 86486 cuenta, además, que estuvo vinculada por más de 20 años al Régimen de Ahorro Individual y en ningún momento mostró objeción o queja al respecto. Por último, aclaró que la accionante no era beneficiaria de la transición y que, por ese motivo, no era dable su retorno a Colpensiones faltándole menos de diez años para causar el derecho, tal y como lo prevé el Decreto 3800 de 2003 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido; prescripción y caducidad y buena fe. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los concernientes a la fecha de nacimiento y del traslado al

Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Dispuso que no era posible endilgarle un incumplimiento en su deber de suministrar información, pues lo cierto es que se proporcionó con fundamento en las normas que, para el momento en que se produjo el acto jurídico del traslado, se encontraban vigentes. Incluso, se refirió a la Ley 1328 de 2009, y aclaró que con base en ella, los afiliados tenían a su vez la obligación de forjar las condiciones de tiempo y monto de la prestación, a partir de la duración y cuantía en que se realizaran las cotizaciones.

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Radicación n.° 86486 Por otra parte, concluyó que la afiliación a Porvenir S.A. fue válida, pues se hizo de manera libre y voluntaria tal y como lo demostraba el respectivo formulario. Además, en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brindaba la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual. En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir un vicio en el consentimiento, era la señora Jaimes Novoa quien debía evidenciar el error, fuerza o dolo al que fue inducida según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil. Finalmente, agregó que transcurrieron más de tres años entre la fecha del traslado y de la presentación de la demanda, por lo que la acción estaba afectada por el

fenómeno de la prescripción según los postulados del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 23 de noviembre de 2018, absolvió a las demandadas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala

Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 3 de abril de 2019, confirmó la decisión del Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la nulidad del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. Explicó que a la demandante le faltan menos de diez años para cumplir la edad mínima para causar la pensión de vejez, por lo que su solicitud de retornar a Colpensiones era extemporánea. Así mismo, menciona que solo las personas que son beneficiarias de la transición por tiempo de servicios, es decir con quince años de aportes al 1º de abril de 1994, podían retornar al régimen pensional en cualquier momento, en virtud de la providencia de la Corte Constitucional CC C789 de 2002. No obstante, dijo que en el caso de la señora Jaimes

Novoa, ella contaba para el momento con 27 años, 8 meses y 3 días, pues nació el 28 de julio de 1966 y con 206,14 semanas de aportes. Con lo cual, no estaba cobijada por la prerrogativa contenida en la sentencia anteriormente referida.

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Radicación n.° 86486 Ahora bien, en lo concerniente a la nulidad del traslado, adujo conocer la línea de criterio que sobre la materia ha desarrollado la Sala, en el sentido de que es necesario que las administradoras de pensiones suministren a los afiliados toda la información para que tomen una decisión de cambio de régimen de manera libre y voluntaria. Sin embargo, este requisito se hace indispensable siempre que la persona tenga una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, y en caso de no tenerla, no se afecta ningún derecho, en consecuencia, sería improcedente declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al fondo privado. En ese orden de ideas, esgrimió que la asesoría brindada inicialmente fue completa y suficiente de cara a la situación particular de la señora Jaimes Novoa, la cual se validó con la suscripción que ella hizo del formulario de afiliación, que no fue desconocido ni tachado, por lo que no podía omitirse su validez. Concluyó que nunca se afectaron las situaciones particulares de la afiliada, aunado a que hizo traslados horizontales los cuales reafirmaron la intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, junto con el hecho de no hacer uso del derecho de retorno que tenía hasta el 2013 según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 86486 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juez y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1508 y 1510 del Código Civil Colombiano, artículos 1, 13 literal b) y e), y 271 de la Ley 100 de 1993, 23 de la Ley 797 de 2003, artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 y encisos (sic) 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social. Señala la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

suministró a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA toda la

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Radicación n.° 86486 información clara, completa y comprensible para efectuar su traslado al régimen de ahorro individual.

2. Dar por probado, sin estarlo, que el acto de traslado de la demandante señora NAYIBE JAIMES NOVOA, obedeció a un acto de manifestación de su consentimiento informado respecto de las características y particularidades del régimen de ahorro individual con solidaridad.

3. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. entregó a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual.

4. Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de traslado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrito por la señora NAYIBE JAIMES NOVOA, constituía una manifestación de voluntad libre e informada respecto de las características y particularidades del régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora NAYIBE JAIMES NOVOA no fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen pensional, a pesar de que no habérsele suministrado al momento del acto de traslado de régimen pensional toda la información clara, veraz y suficiente, en la cual se le diera a conocer los beneficios e inconvenientes de trasladarse de régimen y las consecuencias negativas de hacerlo.

6. No dar por demostrado estándolo que a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA se le informó por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que el monto de la pensión a obtener en el régimen de ahorro individual era superior al esperado en el régimen de prima media.

7. No dar por demostrado estándolo que la señora NAYIBE JAIMES NOVOA cumplió la edad de 47 años el 28 de julio de

2013.

8. Dar por demostrado sin estarlo que la señora NAYIBE JAIMES NOVOA convalidó el traslado de régimen pensional al permanecer afiliada al RAIS y efectuar traslados entre administradoras del RAIS.

9. Dar por probado sin estarlo que la firma del formulario de traslado por parte de la demandante, al igual que las afirmaciones preimpresas consignadas en el formulario de fecha 09 de enero de 1998, en el sentido que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria y sin presiones, son suficientes para dar por demostrado el deber de información.

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10. Dar por probado, sin estarlo, que la demandada PORVENIR S.A. cumplió con la carga de la prueba y el deber de probar la debida asesoría efectuada a la demandante durante el acto inicial del traslado el día 09 de enero de 1998 y con el acto de traslado entre administradoras del RAIS el día 25 de octubre de 2013.

11. Dar por demostrado, sin estarlo, que la obligación de informar de las AFP nació en virtud de la Ley 1748 de 2014 y no conforme

lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 e incisos 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994.

12. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. engañó y asaltó en su buena fe a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA al momento del traslado al ISS a la AFP PORVENIR para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora NAYIBE JAIMES NOVOA del ISS a la AFP PORVENIR, fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada.

14. Dar por demostrado sin estarlo que la inconformidad de la demandante gira en torno al valor de la mesada pensional y no de las consecuencias de la indebida asesoría dada a la demandante que derivó en el hecho de la pérdida de beneficio y derechos pensionales.

15. Dar por demostrado sin estarlo que no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones PORVENIR, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas y edad a la fecha de traslado.

16. No dar por demostrado estándolo que NO se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.

17. Dar por probado sin estarlo que el nivel educativo y grado de instrucción de la demandante, le daban la capacidad de comprender y entender las diferencias entre cada régimen pensional y no ser un afiliado lego en materia de pensiones.

Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los medios probatorios que se relacionan:

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1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora NAYIBE JAIMES NOVOA la cual da cuenta de su edad para el año 2013, anualidad en la cual cumplió el día 28 de julio de 2013 la edad de 47 años. Folio 15.

2. Solicitud de Vinculación y Traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias Colpatria hoy Porvenir de fecha 99-01-9, folios 54 y

99.

3. Solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir de fecha 2013-10-25. Folios 45 y 100.

4. Historial de vinculaciones de la demandante al sistema general de pensiones tomado del sistema SIAFP de ASOFONDOS.

5. Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-15. Folio

110.

6. Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-10 cuya fecha de publicación, contenido y texto salvo el título del mismo es totalmente ilegible, lo cual impide conocer el contenido de la información dirigida a los afiliados al ISS y a los Fondos Privados.

Folio 110 anverso.

7. Comunicado de prensa a través del cual las AFP del RAIS informan a sus afiliados sobre la opción de traslado contenida en

la Ley 797 de 2003, sin que el mismo de cuenta que la demandante haya dado lectura al mismo o haya sido notificada directamente por la AFP de dicha publicación. Folio 111.

8. Simulador pensional realizado a la demandante el día 24 de noviembre de 2017 por parte de la AFP PORVENIR. Folios 33 a

35. En la demostración del cargo, dice que no controvierte las conclusiones del Tribunal relacionadas con la fecha en que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual (9 de enero de 1998), así como de Skandia S.A. a Porvenir S.A. el 25 de octubre de 2013. Sin embargo, aclara que, por un lado, el cambio horizontal entre fondos privados se dio ante la imposibilidad que tenía, según la ley, de retornar a Colpensiones al faltarle menos de diez años para acceder a la pensión. Por tal motivo,

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Radicación n.° 86486 en ningún momento pretendió validar su intención de estar en el Régimen de Ahorro Individual, sino que, por el contrario, era una de las pocas posibilidades que tenía para aspirar a una prestación de mayor valor. Por otro lado, sostiene que la falta de consentimiento informado en el traslado inicial lo convierte en nulo, resultando así inconducente que dicha anomalía se vea subsanada a través de cambios horizontales posteriores entre fondos privados. Frente a este tema, aunado al deber de información que tienen las administradoras y la correspondiente inversión de la carga de la prueba, argumenta: […] la falta de consentimiento informado por parte de mi representada al momento de efectuar la decisión de trasladarse

el día 09 de enero de 1998, deriva como consecuencia que la aludida afiliación sea nula, ya que dicha decisión de afiliación no estuvo precedida de una clara, precisa, completa y honesta información de mi representada por parte de la administradora del RAIS, sobre las consecuencias legales, patrimoniales y pensionales de dicha decisión, para que una vez las reciba y si es su voluntad allí si (sic) proceda en forma libre, voluntaria y con la debida información a afiliarse, correspondiendo la carga de la prueba en cuanto a demostrar que cumplió con dicho deber de información a la administradora de pensiones, no cumpliéndose con dicha carga por parte de la demandada PORVENIR, por lo cual la afiliación efectuada carece de eficacia jurídica, pues se adoptó por parte de mi representada sin el pleno conocimiento de sus implicaciones, aunado de lo anterior resulta procedente indicar que la actuación viciada de nulidad al trasladarse de RPM al RAIS no se convalida por los traslados de administradoras realizados al interior del RAIS, bajo el entendido que la decisión de escoger entre una y otra administradora del RAIS no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen pensional de fecha 09 de enero de 1998, que conllevó a modificar ostensiblemente el contenido de los derechos pensionales de mi prohijada, lo anterior conforme la sentencia de CSJ SL31314 del 09 de septiembre de 2008, máxime cuando ninguno de los traslados efectuados al interior del RAIS implicó efectuar a mi

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Radicación n.° 86486 representada un cálculo comparativo que le permitiera establecer

si debía considerar como opción su traslado al RPM y no uno entre administradoras del RAIS. Así mismo, dice que dentro del expediente no hay ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó toda la debida asesoría para el momento en que decidió vincularse al Régimen de Ahorro Individual, a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la carga de demostrarlo durante el proceso y que el formulario de afiliación no constituye un medio de convicción suficiente para avalar el cumplimiento de dicha obligación. Posteriormente, transcribe los artículos 5 y 6 del Decreto 656 de 1994 y 97 del Estatuto Financiero, con el ánimo de insistir en que los fondos privados actuaron en contravención de los postulados consagrados en dichas normatividades y que, de igual forma, no había prueba de lo contrario. Por último, se refiere a cada uno de los medios de convicción señalados como mal valoradas y reitera que su desconocimiento por parte del Tribunal condujo no solo a la transgresión del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, sino también a la afectación de sus derechos como afiliada y el perjuicio irremediable que le ocasionó el no poder retornar a Colpensiones para la fecha en que la ley la habilitaba para hacerlo. En los anteriores términos, concluye que,

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Radicación n.° 86486 […] se demuestran los yerros fácticos atribuidos a la sentencia que deja sin sustento la apreciación probatoria que llevó al Tribunal a afirmar la inexistencia del vicio del consentimiento, y

el cumplimiento del deber de informar a las demandadas y la presencia de pruebas que así lo probaran al momento de emitir el fallo hoy recurrido con el cual claramente se violaron los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1508 y 1510 del Código Civil Colombiano, artículos 1, 13 literal b) y e) y 271 de la Ley 100 de 1993, 23 de la Ley 797 de 2003, artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 y encisos (sic) 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Los yerros que cometió el Ad-quem, sin lugar a dudas resultan trascendentes pues con la sentencia proferida en segundo grado se presenta un agravio injustificado a la demandante, lo anterior en la medida que el engaño por la falta de información del cual fue víctima la demandante al momento del traslado efectuado en el mes de enero de 1998, derivó en un traslado que no fue precedido del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve, lo anterior conforme las sentencias CSJ SL12136-2014, que reproduce en parte, así como los fallos CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011 y

SL1452-2019. Sin embargo el agravio no solo se dio con el acto inicial de traslado, sino que el mismo se ratificó en la medida en que las demandadas no dieron cuenta a la demandante de la posibilidad de retornar al ISS en virtud de la ley 797 de 2003, frente a lo cual el Ad-quem dio a los folios 110 y su anverso y 111 un alcance probatorio que no tiene, pues no obra prueba que las demandadas dieran a conocer a mi manda (sic) dichos comunicados o el alcance de la Ley 797 de 2003 a través de otro medio, esto a pesar de contar con todos los datos personales de la demandante tales como sus direcciones laborales, personales y números telefónicos. […] Finalmente, no se puede pasar por alto como lo indicó el Tribunal en el fallo atacado que no tiene incidencia en la verificación del plurimencionado deber, el que la persona tenga o no una expectativa pensional, pues esta se materializa con el hecho de cumplir o no con los requisitos para estar en el régimen de transición y no en atención a la densidad de cotizaciones, como lo entendió equivocadamente el ad quem.

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Radicación n.° 86486 Así mismo frente a la carga de la prueba en cabeza de la demandada PORVENIR, el Honorable Tribunal desconoció de manera grosera el artículo 167 de Código General del Proceso, pues ha sido reiterada la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral que para este tipo de procesos, resulta imposible como lo indicó el Honorable Tribunal en el fallo atacado pedir al afiliado una prueba de este alcance es

un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; sin embargo dentro del plenarios (sic) no existe prueba que demuestre este cumplimiento, cosa diferente es que el Tribunal la haya valorado de manera errada; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, y no se aporta al plenario prueba de la asesoría, solo del acto de traslado; (iii) es PORVENIR la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, lo cual no realizó en el presente caso.

VII. RÉPLICAS Asegura Porvenir S.A. que no se incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción.

Advierte que la recurrente no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, no estaba cobijada por las prerrogativas que instauró la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004 para retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media. Por otro lado, sostiene que, contrario a lo argumentado, el formulario de afiliación no puede ser desconocido, que acredita el cumplimiento del deber de información, pues lo cierto es que en él quedó constancia de que esta sí se brindó

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Radicación n.° 86486 tras el aval de la firma de la accionante y, finalmente, no fue

tachado durante el proceso. Por último, desarrolla que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. En lo atinente a la carga dinámica de la prueba y la interpretación del artículo 167 del Código General del Proceso, manifiesta que, […] la carga dinámica de la prueba puede tener varias miradas, algunas beneficiosas según lo que se persiga. Sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba. Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, por qué (sic) parte del supuesto que fue engañado, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba. Colpensiones en su oposición expone similares argumentos a los de Porvenir S.A., siendo enfática en establecer que el formulario de afiliación fue suscrito libre y voluntariamente, así como que el negocio jurídico suscrito es bilateral y que, por lo tanto, compromete a ambas partes en

cumplir obligaciones mínimas que no pueden ser solo imputables a los fondos de pensiones. Sobre el particular, considera:

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Radicación n.° 86486 Dada la bilateralidad y la función propia del negocio jurídico de afiliación, este es un acto que compromete irrevocablemente, que no admite arrepentimientos, rectificaciones o vueltas a pensar unilaterales, una vez entrado en vigor entre las partes pudiese ser modificado o puesto en la nada según las reconsideraciones unilaterales o la mutada apreciación de quien en él consintió perdería su esencia y se convertiría en un instrumento peligroso, frente a los riesgos y las desilusiones de las cuales el particular no puede razonablemente pretender estar asegurado a priori por obra automática de la ley, sin someterse a los términos que la misma ley establece para el cambio de régimen pensional o de AFP. Así mismo se resalta que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado (sic) y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del FONDO. […] En síntesis, conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que

ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del decreto 692 de 1994 que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios pre-impresos y que su traslado se hizo libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación y en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error de un negocio jurídico bilateral como lo es el afiliado al régimen pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 28 de julio de 1966; (ii) que tenía cotizadas 206,14 semanas al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que el 9 de enero de

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Radicación n.° 86486 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y (v) que hizo traslados horizontales a otros fondos privados previo al retorno a Porvenir S.A. en el 2013. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible a