CSJ - SL2648-2020

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2648-2020 Radicación n.° 75675 Acta 22 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SANDRA ISABEL ESPINOSA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que promovió contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I.ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 84% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que cotizó 1153

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Radicación n.° 75675 semanas; reajuste del IBL de acuerdo a la indexación del ingreso base de cotización de los últimos 10 años; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las diferencias pensionales; lo que resulte ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que radicó su solicitud de pensión de vejez el día 19 de noviembre de 2012 ante Colpensiones; que dicha entidad la reconoció bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, mediante

Resolución n.°GNR 017970 del 11 de diciembre de 2012, a partir del 16 de noviembre de esa anualidad, con una tasa de reemplazo del 81% del IBL; que el 11 de enero de 2013 interpuso los recursos de ley; que el 27 de febrero del mismo año peticionó la reliquidación pensional, lo cual fue concedido a través de Resolución GNR 113187 del 28 de mayo de idéntica calenda, manteniendo el porcentaje de la mencionada tasa; que ese año, para el 3 de julio, 27 y 29 de noviembre, solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión, lo que aceptó la enjuiciada en Resolución GNR 126721 del 14 de abril de 2014, pero conservando el 81% del IBL; que, según los periodos laborados para varios empleadores y las cotizaciones como trabajadora independiente, suma un total de 8073 días que equivalen a 1153 semanas de aportes; y que el 2 de marzo de 2015 insistió en la reliquidación, agotando de ese modo la reclamación administrativa.

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Radicación n.° 75675 La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos del 1º al 11, 13 al 17, 21, 22, 23 y 34. Los demás los negó o dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para

reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y la genérica. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de junio de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; y condenó en costas a la convocante a juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral - profirió sentencia el 7 de julio de 2016, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo y condenó en costas.

El juzgador de alzada, luego de verificar la condición de pensionada de la actora, concentró su estudio en establecer

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Radicación n.° 75675 si había lugar a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos deprecados en el escrito inaugural. Estimó que no era posible tomar semanas de cotización por los 365 días que tiene un año o 366 cuando es bisiesto, en atención a lo consagrado en el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 1º del canon 18 ibidem, que indican lo que se entiende

por semana cotizada, esto es, el periodo de 7 días calendario, y que el cobro se efectúa según la base salarial mensual, aspecto que consideró de relevante importancia ya que corresponde a 30 días, sin importar que los meses cuenten con 28, 30 o 31, por lo que las semanas se calculan anualmente sobre 360 días. Apoyó el anterior criterio en la sentencia de esta Sala de Casación del 22 de julio de 2009, rad. 35402, reiterada en la del 11 de marzo de 2015, rad. 56639. Dijo que el principio de favorabilidad no era aplicable al caso, porque las normas descritas son claras y no existe duda en su contenido, mientras que dicho axioma se pregona ante la incertidumbre entre dos o más preceptos ajustados al asunto materia de controversia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, una vez constituida en sede de instancia, «revoque la de primera y segunda instancia y en su lugar», se condene a la reliquidación pensional teniendo en cuenta un monto del 84% del IBL; indexación del IBC de los últimos 10 años; intereses moratorios y costas.

Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica.

I. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente «la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos

13 y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 del decreto 758 de 1990». Al comenzar la sustentación, refiere que el objeto de este cargo se fundamenta en el correcto conteo de semanas cotizadas, teniendo en cuenta 365 días al año, para aumentar la tasa hasta el 84%, toda vez que cuenta con un total de 1153 semanas cotizadas, las cuales detalla dentro de una tabla. Enseguida, señala que al tenérsele en cuenta el número de semanas efectivamente cotizadas, el monto de la pensión aumenta a un 84% del ingreso base de liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en el literal B del numeral 2º del

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Radicación n.° 75675 artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el cual reproduce. Concluye que «...el ISS hace un conteo erróneo del tiempo al contabilizar el año calendario bajo la ficción de que un año laborado es equivalente a 360 días, lo cual es contradictorio a lo señalado en el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que se entiende por semanas cotizadas el período de 7 días calendario», por lo que se le desconocerían los 365 días del año o 366 cuando es bisiesto. Finaliza copiando un aparte de la sentencia con radicado n. 36471 del 14 de septiembre de 2010, proferida por esta Sala.

II. RÉPLICA Aduce el opositor que el alcance de la

impugnación presenta un grave error técnico, en vista de que la recurrente busca que se rompa la sentencia impugnada y, al mismo tiempo, que se revoque, cuestión que considera sin sentido, puesto que, de quebrarse dicha decisión, dejaría de existir y no podría revocarse. En cuanto al cargo, indica que, pese a estar enfocado por la vía directa, hace alusión a aspectos fácticos que necesariamente implican una valoración probatoria, situación de la que deduce que la recurrente utilizó simultáneamente ambas vías de ataque de

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Radicación n.° 75675 manera desacertada, por ser senderos independientes, autónomos y excluyentes. Manifiesta también que no es acertado el reparo que la censura realiza sobre la sentencia de segundo grado, pues el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el 18 de la misma, son claros en determinar que las cotizaciones se cuentan en semanas y no en años, además de que estas comprenden un periodo de 7 días calendario. Soporta su exposición en los fallos con radicados n.º 35402 y 56639, dictados por esta Corporación.

III. CONSIDERACIONES Si bien el alcance de la impugnación del recurso no tiene la claridad deseable, sí permite determinar que el querer de la recurrente está dado en lograr la casación de la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para que

se le otorgue prosperidad a sus pretensiones. De otro lado, la censura acusa al juez colegiado, en primer lugar, de haber interpretado erróneamente los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, yerro en el cual, con relación al primer precepto, no pudo incurrir el ad quem, como quiera que está visto que no hizo alusión alguna a dicha disposición a la hora de resolver la controversia. Luego, menos pudo haber realizado una exégesis de la norma que pudiera ser desacertada.

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Radicación n.° 75675 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la correcta interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en especial, de su parágrafo 2º, el Tribunal no incurrió en los errores denunciados por la censura, en la medida en que, según lo ha entendido esta corporación en su jurisprudencia, la correcta contabilización de los términos para la afiliación y cotizaciones al sistema de pensiones se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, de manera que ese cómputo no se mide por los días calendario. Así lo dijo en sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, reiteradas en providencias CSJ SL2050-2017, rad. 46017 y SL529-2018, rad. 64588. La Corte ha sostenido la anterior orientación en la medida en que la facturación y el cobro de los aportes al

sistema de pensiones se realiza sobre el número de días efectivamente cotizados, además de que la base para tales efectos siempre es el salario mensual, esto es que «...el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario. Es decir, que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral...» (CSJ SL3794-2015). Por lo visto, el cargo no prospera.

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IV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente «por infracción directa los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.; 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del C.C.; 13, 48, 53, 230 y 241 de la C.N (sic), en relación con el 3º del Decreto 677 de 1972, Decreto 224 de 1974, Decreto 577 de 1972, Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3713 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754

de 1985, el Decreto 3732 de 1986; 145 del C.P.L. y de la SS; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896 y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993». Fundamenta el cargo aduciendo que «el objeto del litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe conceder la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados de los últimos diez (10) años, debidamente actualizados, según lo señala el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]». (Subrayado del texto). Indica, para apoyar lo anterior, que es menester atender los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional, los cuales no distingue. Menciona que, en desarrollo del principio de favorabilidad, Colpensiones debía verificar y aplicar la forma de liquidación más beneficiosa para los intereses de la

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Radicación n.° 75675 demandante, por lo que su conducta fue violatoria de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna. En sustento de ello, reproduce un párrafo de la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional. También, copia apartes de la providencia SU-1073 de 2012, la cual toca el tema de la indexación de la primera mesada pensional, que relaciona igualmente con fragmentos de la sentencia SL14652-2014,

proferida por esta Sala. Recalca que el monto de la pensión debe ser el reflejo de lo realmente aportado por el afiliado, de manera que su reconocimiento sea acorde a la realidad. Señala que el sentenciador de segunda instancia «...no observó de manera íntegra la liquidación efectuada por la demandada, ya que al verificar el expediente puede evidenciarse de manera unívoca que no se tuvo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante los diez (10) últimos años indexados año a año hasta el momento del reconocimiento pensional».

V. RÉPLICA Alega que el libelista no concreta el error cometido en la sentencia atacada, ni demuestra que no se hubiera accedido a la indexación del ingreso base de liquidación, de manera que le competía realizar los cálculos pertinentes que evidencien si hubo o no equivocación del colegiado.

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Radicación n.° 75675 Arguye que el embate tiene mayor similitud con un alegato de instancia.

VI. CONSIDERACIONES Observa la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas insuperables.

En efecto, en la proposición jurídica la recurrente acusa, en la modalidad de infracción directa, una serie de normas que devienen impertinentes para la discusión del asunto. Igualmente, incluye preceptos de carácter civil y procesal que resultan diametralmente alejados del derecho sustancial del orden nacional y, además, decretos en los que no precisa la norma de esa característica a la que supuestamente debía acudir el ad quem. En tal entendido, no pudo haber ocurrido

una infracción directa de normas que nada tienen que ver con la indexación de los ingresos base de cotización de los últimos 10 años de aportes al sistema pensional de la convocante a juicio, el cual es el tema que se entiende debatido por la censura. De otro lado, desde el punto de vista jurídico, tampoco pudo el Tribunal haber aplicado indebidamente ni interpretado incorrectamente disposiciones que no fueron el cimiento para dirimir el problema jurídico determinado por ese colegiado, puesto que, en atención al principio de

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Radicación n.° 75675 consonancia, ni siquiera fue incluida en su exposición de motivos el citado tópico de la indexación de los salarios base. Además, pese a que la censura invoca la vía directa, incluye discursos propios del sendero de lo fáctico. En ese sentido, tiene razón la opositora porque tampoco puede deducirse cuál fue la infracción cometida por el juzgador de segundo grado, dado que la acusación carece de demostración, en la medida en que no cuenta con sustento o argumento alguno que permita colegir algún quebranto de la ley por parte del juez de alzada o, por lo menos, intuir en qué se equivocó, con relación a las normas que menciona como violadas, sumado a que mezcla en su desarrollo tesis relacionadas con la indexación de la primera mesada pensional, materia distante de la tratada en este asunto (indexación de los IBC de los últimos 10 años de aportes). Ahora bien, aun cuando podría deducirse del cargo que el ataque se realiza por la vía indirecta, la recurrente

no precisa el error o errores de hecho o de derecho manifiestos, en los que pudo incurrir el fallador de segundo grado, lo que podría conducir a la violación de la ley, en el evento de existir. Recuérdese que la parte interesada debe alegar aquellos elementos fácticos que fueron apreciados por parte del Tribunal erróneamente y, también, exponer cuál sería la apreciación idónea conforme a la ley o cuáles no fueron estimados.

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Radicación n.° 75675 Con todo, si se hubiese precisado el error de hecho que demuestre la violación de la ley por la vía indirecta y éste contara con un desarrollo argumentativo, no fueron singularizadas las pruebas que presuntamente se dejaron de apreciar o las que fueron valoradas erróneamente, junto con las normas sustanciales de orden nacional vulneradas como consecuencia del yerro en el que pudo incurrir el adquem, lo que es contrario a la técnica de casación laboral. Nótese, adicionalmente, que la censura discrepa genéricamente del actuar de la entidad demandada, lo que constituye un alegato de instancia, claramente proscrito, tal y como lo dispone el artículo 91 del C.P.T. y de la S.S., pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del Tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido. Esta Corte ha dicho de manera reiterada y pacífica al respecto que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley,

por las precisas causales establecidas legalmente, con apego a una técnica especial y que al apartarse de ésta, deviene inatendible, pues no es posible reparar los eventuales errores jurídicos o fácticos que aquella pueda contener. Corolario de lo anterior, el cargo resulta infundado.

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VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 ibidem.

Advierte que, respecto de la modalidad del cargo formulado por interpretación errónea, es relevante tener presente su viabilidad al tema, teniendo en cuenta los reiterados criterios jurisprudenciales sobre el particular. El desarrollo de este ataque lo sustenta en la procedencia de estos réditos que se causan por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo una tasa de reemplazo del 84% de la indexación del ingreso base de liquidación de los salarios realmente devengados durante los últimos 10 años cotizados a partir del 16 de noviembre de 2012, hasta cuando se verifique su pago por parte de Colpensiones.

VIII. RÉPLICA Sostiene que riñe con la técnica del recurso afirmar que una norma fue interpretada erróneamente y al mismo tiempo dejada de aplicar; y, además, que el censor no explica en qué consistió la exégesis equivocada del artículo 141 de la Ley

100 de 1993.

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Radicación n.° 75675 IX.CONSIDERACIONES Por cuanto los dos primeros cargos que pretendían la reliquidación de la pensión de vejez no tuvieron éxito y éste dependía de la prosperidad de aquellos, pues perseguía el pago de los intereses moratorios sobre las diferencias que resultaran, por sustracción de materia la Sala se exime de su estudio. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estima como agencias en derecho la suma de $4.240.000.oo, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 7 de julio de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por SANDRA ISABEL ESPINOSA

SÁNCHEZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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SALVAMENTO DE VOTO

Demandante: Sandra Isabel Espinosa

Demandado: Colpensiones

Radicación: 75675

Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión correspondiente, estoy en desacuerdo con la decisión de declarar infundado el primer cargo, en la medida que, desde mi punto de vista, el recurrente tiene razón cuando sostiene que en el marco del sistema general de pensiones los meses y años se contabilizan como calendario en la historia laboral. Lo anterior teniendo en cuenta los siguientes argumentos: En primer lugar, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación ha dicho que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el trabajo como hecho o dimensión sociológica, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. Esta es la razón por la que la Sala ha afirmado que «la cotización surge con la actividad como trabajador, Radicación n.° 75675 independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL, 30 sep. 2008, rad. 33476). Desde este punto de vista, si una persona labora durante un mes 31 días, no hay razón para que el sistema pensional descuente 1 día, como tampoco existe un fundamento para que por un 1 año de labores, no se contabilicen 5 o 6 días, a pesar de que hacen parte del año calendario. Viene al caso recordar

que la pensión no es una dádiva o regalo del Estado sino un derecho ciudadano construido con el esfuerzo de años de trabajo, de allí que resulte incorrecto desconocer días que laboralmente forman parte de cada anualidad y que ha sido efectivamente cotizados. En segundo lugar, no hay una sola regla en el sistema general de pensiones que disponga una ficción según la cual para la validación de las semanas pensionales el mes equivale a 30 días y el año de 360 días. Por el contrario, el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es claro en que para el cálculo de las semanas pensionales deben tomarse en consideración los días laborados, eso sí, transformados en semanas de 7 días calendario. El citado artículo prescribe: PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período (Negrilla fuera del texto original). El texto anterior en ninguno de sus enunciados señala que para efectos pensionales la semana equivale a 7 días procesados de un mes de 30 días o un año de 360. Antes bien, es clara la norma en el sentido que la semana cotizada corresponde a un «periodo de siete (7) días calendario». Luego las semanas de cotización deben ser el resultado final de dividir entre 7 los días calendario efectivamente laborados. 2 Radicación n.° 75675 Este razonamiento se refuerza con normas propias del sistema general de pensiones que sugieren que el tiempo válido

para pensiones es el calendario. En tal sentido, el artículo 4.° del Decreto 1748 de 1994 señala que «para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días» y que «el tiempo entre dos fechas se medirá en días exactos entre esas fechas, ambas inclusive, teniendo en cuenta la ocurrencia de años bisiestos». Así mismo, el Decreto 2616 de 2013, que regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, en su artículo 6.º, toma como referente los días laborados en el mes a efectos de determinar la cotización mínima semanal. Esto bajo el entendido de que los días laborados deben llevarse a semanas de cotización, para lo cual se incorporan una serie de reglas. En tercer lugar, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 conforme al cual «el salario base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual», no puede comprenderse de manera aislada y desconectado del parágrafo 2.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Al hacerlo de este modo, es factible entender que el salario que recibe el trabajador corresponde a la totalidad del mes laborado, independientemente de que dicho mes tenga 28, 29, 30 o 31 días, de manera que cuando un empleador paga aportes por un determinado ciclo, está pagando la totalidad de los días correspondientes al período o mes respectivo y en consecuencia deben tenerse como válidamente cotizados el número real de días que contenga el ciclo declarado y pagado.

En efecto, cuando en el contrato de trabajo las partes convienen un salario pagadero en mensualidades, el trabajador 3 Radicación n.° 75675 tiene derecho a devengar el total del salario mensual, al margen de si el mes tiene 28, 29, 30 o 31 días. Por lo tanto, para efectos pensionales, cuando el empleador declara o reporta a la administradora de pensiones para cada ciclo el salario mensual, en la historia laboral debe reflejarse el número de días cotizados reales a los que corresponde ese mes (28, 29, 30 o 31). Lo anterior es coherente desde un punto de vista legal. Por un lado, las normas sustantivas laborales autorizan estipular sueldos pagaderos mensualmente (arts. 134 CST, 14 y 17 D. 2127/1945) y para los empleados públicos la asignación básica se fija mensualmente por la respectiva autoridad (art. 13 D.1042/1978), lo que significa que independientemente de la variación del número de días calendario del mes (28, 29, 30 o 31), el trabajador tiene derecho a devengar el salario pactado si laboró durante el respectivo mes. Por otro lado, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que «el salario base para calcular las cotizaciones […] será el salario mensual», lo que significa que el salario declarado y pagado a la administradora de pensiones (IBC reportado y cotizado) debe ser el salario mensual, y este en la historia laboral debe registrarse teniendo en cuenta los días calendario de ese mes, a fin de que luego sean transformados en semanas de 7 días calendario según lo ordena el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Es que contrario a la tesis defendida en el fallo, cuando un empleador cancela un mes de salario, no está remunerando 30 días, sino el mes, que puede ser de 28, 29, 30 o 31 días. Por lo tanto, cuando declara y cotiza por el respectivo mes, está pagando ese periodo o ciclo, claro está, con el número de días que realmente comprende. En otros términos, la cotización mensual engloba el número de días del mes de que se trate. 4 Radicación n.° 75675 Por último, la tesis aplicada por Colpensiones no solo es incorrecta por las razones antes expuestas, sino que también es desfavorable a los intereses de los trabajadores del país, pues sin un sustento normativo objetivo y claro le resta semanas a la historia laboral. El contar un mes o año calendario, o hacerlo bajo una ficción de 30 o 360 días, no es algo trivial, ya que de ello puede depender la adquisición de un derecho pensional (de vejez, invalidez o sobrevivencia) o un reajuste pensional conforme a los salarios cotizados por el tiempo laborado. En términos prácticos, bajo la ficción de que el mes tiene 30 días y el año 360, para alcanzar 1.300 semanas, los trabajadores tendrían que laborar aproximadamente 18,57 semanas adicionales (casi 4 meses y 10 días adicionales). Adicionalmente, la posición de que el mes equivale a 30 días para efectos pensionales y no al número real de días que tiene la mensualidad, afecta de manera especial a las capas más vulnerables del país, a saber los trabajadores informales o con contratos parciales, intermitentes o temporales y las personas

potencialmente beneficiarias de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, las que muchas veces no alcanzan a completar las densidades de semanas exigidas por cuestión de los días que el sistema les resta injustamente. En este punto, importa recordar que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política las dudas hermenéuticas objetivas y razonables tienen que resolverse en favor de los trabajadores. Ello significa que entre las dos interpretaciones contrapuestas derivadas de los artículos 18 y 33 de la Ley 100 de 1993, hay que preferir la más benéfica a los trabajadores, que, en este caso, consiste en que para el conteo de las semanas pensionales debe tomarse en consideración la totalidad de los días laborados en el mes o año según el calendario. 5 Radicación n.° 75675 Dadas estas razones, salvo mi voto. Fecha ut supra. 6

SALVAMENTO DE VOTO

Demandante: Sandra Isabel Espinosa Sánchez

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones

Radicación: 75675

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo expresé en la sesión en la que se debatió este asunto, no estoy de acuerdo con la decisión de declarar infundado el primer cargo, pues considero que el recurrente tenía razón al afirmar que las cotizaciones realizadas debían contabilizarse con días calendario y no bajo la simplificación de 30 días mes o 360 días año.

Lo anterior lo sustento en que el sistema pensional colombiano está amparado, entre otros, en los principios de universalidad, eficiencia e integralidad (artículo 2 de la Ley 100 de

1993 y 48 de la Constitución Nacional). Ello implica un objetivo universal de garantizar el derecho irrenunciable, mínimo y fundamental a la seguridad social de todas las personas (artículos 48 y 53 íbidem) y, para tal fin, las normas que regulan las contingencias protegidas por el sistema deben basarse en un principio de justicia, esto es que cada persona contribuya según su capacidad y reciba las prestaciones que correspondan al trabajo prestado. Radicación n.° 75675 Bajo esta orientación, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que para adquirir los derechos pensionales que contemplan las normas legales es necesario cumplir «la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley» (subrayo). Pues bien, en cuanto a la forma de calcular las