CSJ - SL2654-2018

41

RepúbdleiC l: oal ombia ConSeu prdeeJm uas ticia

Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: t

ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2654-2018 Radicación n. º 63661 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Ñ Ñ CILIA PATRICIA CASTA O MONTA O, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALESSECCIONAL VALLE, hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Cilia Patricia Castaño Montaña llamó a al JUICIO Instituto de Seguros SocialesSecciona! Valle, hoy Colpensiones, con el fin que se le pagara la pensión de invalidez desde el 11 de octubre de 2006, fecha de estructuración de la invalidez de su esposo Diego de Jesús

SCLAJPT-1V0. 00

Radicanc.iº6 ó 3n6 61 Malina Cruz hasta el 23 de abril de 2008, y del 24 de abril del mismo año en adelante la pensión de sobrevivientes, pues fue esta la fecha en que falleció su cónyuge; así mismo solicitó el pago de los intereses rrioratorios desde el 11 de octubre de 2006 conforme al artículo 141 de la Ley 100 de

1993 y que se condenara en costas a la demandada. Fundamentó sus peticiones básicamente, en que el 18 de marzo de 2008 la Administradora de Pensiones de Instituto de Seguros SocialesSeccional Valle determinó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 65.8% al señor Diego de Jesús Malina Cruz, con fecha de estructuración 11 de octubre de 2006 y que el señor Malina falleció el 24 de abril de 2008. Aseguró que el 27 de febrero de 2009 presentó ante la demandada, solicitud para que le fuera reconocida la pensión de invalidez, desde la fecha de estructuración hasta el 23 de abril de 2008 y la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de defunción de su esposo. Señaló que con Resolución nº 12576 adiada 16 de julio de 2009, la llamada a juicio negó la solicitud respecto de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el fallecido afiliado Malina Cruz cotizó de manera ininterrumpida 513 semanas y sólo cotizó 8 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de fallecimiento, sin que se pronunciara sobre la pensión de invalidez. Como consecuencia de lo anterior la parte pasiva reconoció a su favor la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por valor de $5.480.296.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n. º6 3661 Afirmóq uee ls eñoMra linCar uzc oti5z1ó3 s emanas parlao rsi esgdoeis n valipdeenzs,i yó mnu ertdee sdeel0 7

de septiemdber 1e9 83d e formian interruhmapsitdaa marzdoe 2 006d;e i guaflo rmqau,e s egúenl r epordteel a histolraibao rcaolnf echdae 2 7 def ebredreo2 009e,l causanctoet i4z5ó2 s emanadse sdeel 7 des eptiemdber e 1983«h asta el 1 de abril de 1993, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993», .leqyu ee n su artícu4l6o, modificapdoore la rtíc1u2ld oe l aL ey7 97d e2 003e,x ige tene5r0 semanasc otizaedna sl osú ltimtorse asñ os anterioarlfe asl lecimpiaernaqt uoe e lg rupfoa milsiea r hagbae neficidaerl iaro e ferpirdeas tación. Finalmemnatnei,f eqsutesó u f alleecsipdoocs uom plió lorse quiseisttoasb leecnil dooassr tícu6l,2o 5s,2 6y 27d el Decre7t5 o8 de 1990p,o rh abecro tizamdáos d e3 00 semanaesn c ualquéipeorc cao na nteriorailed satda ddeo invaliyd aedzv irqtuiesó e l ed ebiaóp licearlp rincidpeli ao normam ásf avoracbolnes,a greande ol a rtíc5u3ld oe l a ConstituPcoilóínty il coaas r tícu1l1,o1 s3l itefr,ya 2 l7 2d e

laL ey1 00d e1 993y e la rtíc2u1ld oe ClS T Ald arr espueas ltada e mandlaa,p a rtdee mandasdea opusao l apsr etensiEonnc eusa.n tao l ohse chocso,n firmó lod ichpoo rl aa ctorean, l or eferean tleaf echdae estructurya eclip óonr centdaej PeC La signapdaor ae l señoDri egMoa lindai;op orc ierltafa e chdaed efuncdieóln mismoe,s teos e,l 2 4d ea brdiel2 008d;e i gualm anersae pronunscoibór leas olicidtepu edn siodneei sn valiyd deez sobrevivieelnetveapsdo arl as eñorCaa stañcoo,i ncidiendo

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. º 63661 con ella sobre la fecha en que fue presentada la solicitud de reconocimiento y sobre los documentos que fueron adjuntos; así mismo admitió que mediante la Resolución nº. 12576 negó las solicitudes mencionadas, pero hizo la aclaración de que no se pronunció sobre la pensión de invalidez, dado que ésta aplica únicamente para el afiliado, siempre y cuando radique su documentación con el lleno de los requisitos legales. Reconoció que otorgó la indemnización sustitutiva a la demandante por valor de $5.480.296; además que el causante cotizó 513 semanas entre el 7 de septiembre de 1983 de manera ininterrumpida hasta marzo de 2006; también, sobre el reporte de la historia laboral del 27 de

febrero 2009, es decir, que había cotizado 452 semanas desde el 7 de septiembre de 1983 hasta la fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, y por último confirmó el cont enido del artículo 46 de la ley mencionada. En su defensa propuso las excepciones de innominada o genérica, buena fe de la en ti dad demandada, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y pago o compensación. 11S.E NTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011 (f.0s 130 a 148), absolvió al Instituto de Seguros SocialesSecciona! del Valle del Cauca de todas las pretensiones invocadas;

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. º 63661 condenó en costas a la demandante, y ordenó que en caso de que no fuera apelada la sentencia se consultara. 11S1E.N TENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia apelada e impuso costas de esa instancia a la actora. En lo que interesa rigurosamente al recurso extraordinario, el ad quem encasilló el problema jurídico, en precisar los supuestos bajo los cuales tendría aplicación el principio de condición más beneficiosa en el marco de la presente litis y en establecer, si en el caso de autos debía darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990. Dicho esto,

procedió a revisar si en el caso concreto se acreditaba el cumplimiento de los requisitos por el afiliado fallecido, para causar derecho a la pensión de invalidez y sobrevivientes pretendida por la accionan te. Consideró como fundamento de su decisión, respecto de la pensión de invalidez, que era indiscutible que el Señor Diego era inválido y que la fecha de estructuración fue el día 11 de octubre de 2006, según el dictamen proferido por la oficina de Medicina Laboral del ISS de fecha 18 de marzo de 2008; además que no existía controversia sobre la afiliación del referido afiliado al ISS, ni estaba en discusión que para la fecha de estructuración de la invalidez no se encontraba cotizando al sistema, para los riesgos de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicaciónn . º 63661 invalidez, vejez y muerte, ni lo había hecho desde marzo del mismo año; siendo cierto que había cotizado únicamente 8 semanas en los últimos 3 años. Dijo que la controversia radicaba en definir la norma aplicable para el reconocimiento del derecho pensiona!, que según la accionante debió haber adquirido el causante desde la estructuración de la invalidez, debido a que la entidad demandada arguyó que la ley a aplicar debía ser la 860 de 2003 y la parte actora, insistía en que debía ser el Decreto 758 de 1990. Procedió a analizar la aplicabilidad del artículo 1 ºd e la Ley 860 de 2003, específicamente en lo relacionado con el número de semanas mínimo que se requieren para acceder

a la pensión de invalidez, que sería aplicado en caso de concederse la condición más beneficiosa y a la vez lo regulado en el Decreto 7 58 de 1990. Rememoró que el pnnc1p10 aludido fue traído a Colombia por la Corte Constitucional desde la sentencia CC-C-168 de 1995, a propósito de la exequibilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y de otras normas del mismo sistema. Al referirse a la aplicabilidad de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, el Tribunal Constitucional expresó: "Deo trpaa rtceo,n sidleaCr oart eq uel a" Condimcáisó n beneficipoasraea"l t rabajsaede onrc,u enptlrean amente garantmiezdaidaaln aat pel icdaecplir óinn cdiefp aivoo rabilidad qusee c onsaegnmr aat elraibao nroas ló,la no i vceoln stitucional sintoa mbiléengy a al q,u iceonr resdpeotnedrem eincn aadra 6

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63661 cascoo ncrceutáonl o rmae sm ásv entajo obsean éfipcaar eal trabajeasad oquri ehnad ea plicoa irnltae rpreEtnan ruleas.t ro OrdenamiSuepnetroi eolrp rincdiepf iaov orabisel ihdaaldl a reguleandl oo ssi guietnétremsi "nsoist:u amcáisfó anv oraabll e trabajeandc oarsd oe d udea nl aa plicaeci inótne rpretdaec ión

lafuse ntefso rmadleed se recphroe"c,e qputedo e bien clueinr se ele statduettlro abqaujeeo x piedlCa o ngreso." Citó también apartes de la providencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad 32642, en la que la Sala se dio a la tarea de moderar la implementación del principio de la condición más beneficiosa; y permitió la aplicación de la norma derogada al caso en que se aprecien por el juzgador los presupuestos analizados con antelación. Reseñó apartes que hacen referencia a que el sentido de la condición más beneficiosa es preservar el régimen favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes jurídicas formales frente a la reforma de este; igualmente se aclaró que este principio no era absoluto y buscaba proteger al trabajador que construye su proyecto alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas, que sólo podían ser modificadas de manera desfavorable a él, atendiendo a circunstancias realmente justificantes. En aquella oportunidad la Corte estableció un parámetro de aplicación del principio aducido, señalando que la norma de la cual se puede pretender la aplicación, era la que estuviera rigiendo inmediatamente antes de adquirir eficacia el nuevo precepto. Concluyó que este pnnc1p10 señalaba que la norma posterior fuera más rigurosa, con la regulación de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez o vejez, situación que se predica en un tránsito normativo,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. º 63661

para ceñir la libertad legislativa al pnnc1p10 de progresividad y relacionada a este la prohibición de regresividad. Una exigencia adicional que encontró para aplicar el pnnc1p10 aludido, era que el peticionario cumpliera los requisitos de la norma anterior y que de esta manera alcanzara a consolidar el derecho anhelado. En el sube xamineneco,n tró que no se cumplía el primer requisito, esto es, que la norma posterior fuera más rigurosa con la regulación de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez o vejez, pues la norma anterior resultaba más gravosa que la nueva, por cuanto la Ley 860 de 2003, exige que se hubieran cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho causante del derecho, y esta disposición era más flexible que el contenido original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que exigían 26 semanas en el último año antes de la muerte, para aquellas personas que no estuviesen afiliadas al sistema de pensiones al momento de perecer. Al estudiar el segundo requisito, consistente en que el peticionario hubiera cumplido los requisitos de la norma anterior y que de esta manera alcanzara a consolidar el derecho, señaló que tampoco se acreditaba, pues el causante no registraba el mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de su estado de invalidez.

SCLAJPT-10 V.DO

8 Radicaciónn . 63661 º Reiteqruóes is ed ejadreaa plicuanran orman ueva,

sólop odrírae emplazaprosrea quellaa l a que esta sustituSyeóñ.a lqóu e porl asr azoneesx puestnaos , encontranbian gúsnu stenptaor al at esidse laa ctora, segúlna c uals ed ebíaap licealrA cuerd0o4 9d e 1990, aprobapdoor e lD ecre7t5o8 d elm ismoa ñop,a raq uec on basee n losr equisiatloldsíi spuessteo cso ncedilear a pensidóeni nvaliqdueerz e clamambáas,,n op orquees ta disposifcuieórcnao ntraarlai rat íc2u7l2od el aL ey1 00d e 1993s,i nop orquneo podídaá rseulne a lcantcael q ue permitiaecroan diciloonsar re quisiat coasd ac asop ara otorguanra p restaceicóonn ómiicnae ludibleymaeq nutee , estaoc arrea«reílca a osy lad esfinanciadceilsó ins tema pensioneanlt»e,n dieqnudeoe lo bjetdoe esan ormae ra garantiqzuaern o sev ulneralroans d erechcoise rteo s irrenuncidaebl lotesrs a bajadores. En cuatno a lap ensidóens obrevivipernetteesn dida, qued ec onformicdoandl af echdae d efuncidóenls eñor Malineas,d ecierl 2 4 de abridle 2008s,e r igpeo re l artícu1l2do e l aL ey7 97d e2 003s,i endnoe cesaqruieo

hubiercao tiza5d0o semanadse ntrdoe los3 años anterioarlef sa llecimiceonntdoi,c iqóunet ampochoa lló acreditapduae,sú nicamenctoen tabcao n8 semanas cotizadeans e sel apsoA.d icionalmefrnetnet,ea la aplicacdieólpn r incidpeil oac ondicmiáósnb eneficisoes a, haa ceptaddaora plicacailoó rni gianratlí c4u6ld oe l aL ey 100d e1 993q uee xigqíuae e lc ausanctoen tacroan p orl o menos2 6s emanacso tizaednae slú ltimaoñ oa ntedse s u

SCLAJPT·10 V.00

9 Radicación n. º 63661 mueryt qeu ed el as atisfadcetc airlóe nq uinsoie txoi stía prueba. Finalmernetfierl,ias ó e ntednecl iaCa S JS L2,0 f eb. 2008r,a d3.2 649e,nl aq ues ed eciduinó c ascoo n argumenstiomsi laa rleossd els ubj udicfree,n tae l a pensidóesn o brevivaifeinrqtmueóees r,ca l aqruoes ed ebía confirlmaas re ntednecaliq au a. IVR.E CURDSEOC ASACIÓN Interpupeosrlt aod emandanctoen,c edpiodreo l Tribuyna adlm itpiodlroa C ortseep, r ocaer dees olver.

V.A LCANDCEEL AI MPUGNACIÓN

Pretelnadr ee currqeunetl eaC ortcea steo talmlean te senternecciuar prairdqaau ee ns eddeei nstancia: [. .].r evoqluaes entendcei par imeirnas tanecni cau antsoe condenaelI nstitduet Soe gurSoosc ialeensL iquidahcoiyó n AdministraCdoolroam biadnea P ensiones-Colpean sionesreconoyc pearg alra p ensidóeni nvaliadf eazv odre l as eñora CILIAP ATRICCIAA STAÑOM ONTAÑOd e su difuntoe sposo DIEGDOE J ESUSM OLINCAR UZa, p artai pra rtdiero c tub1r1e de2 00f6e chdae e structurdaecl iaói nn valipdoertz e,n eurn a 65. pérdiddeac apacildaabdo rdaell 8%y a suv ezl as ustitución del ap ensidóens obrevivai epnatretdsie r2l 4 d ea brdiel2 008 fechdae fla llecimdiese une tsop oscoo,nt odossu si ncremeyn tos reajuslteegsa lyel sam se sadaasd iciondaejl uensyi doi ciembre, condeingau almeanlpt aeg ode l oisn teremsoersa toar ipaasr tir de1l1 d eo ctubdre2e 0 06y l aasg encieands e recho. Cont aplr opófsoirtmouu nlc óa rgqou,ef uree plicado.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n. º 63661

VIC.AR GO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada «En forma directa por la aplicación indebida de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993,L ey 860 de 2003 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y 21 del CST; el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala Quinta de Descongestión Laboral,c onsideró que la norma a aplicar es la Ley 860 de 2003 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003». «Por vía indirecta los artículos 6,25 , 26 y 27 del Decreto 758 de 1990,4 ,1 1,1 3-f, 31,4 0, 272,y 288 de la Ley 100 de 1993» y que el ad quem «dejó por fuera la viabilidad de aplicación de la legislación anterior como son los artículos 11 y 272 de la Ley 100 de 1993,p rincipios constitucionales como la dignidad humana, derechos de los trabajadores, conflictos de derechos fundamentales». En su demostración, señaló como debía aplicarse la legislación inmediatamente anterior, citando algunos tratadistas, e igualmente la sentencia CSJ SL, 5 nov. 2008, rad. 31043, Indicó que si se analizaban los antecedentes de la Ley 797 de 2003, no se observa un criterio técnico, económico y financiero, que permita indicar que, la estabilidad del sistema pensiona! quedaba garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas y la fidelidad del 20%.

SCLAJPT-V1.00 0 11

Radicación n. º 63661 Que para el presente asunto, para poder otorgar la

pensión de sobrevivientes se exigía que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la muerte, con lo cual surgía el interrogante acerca de si las 560 semanas cotizadas en toda la vida laboral de la actora, nog araznatbiaennc ocnertlopa e nsdieós no ebivrviednet es « lab enfieciadrieaal .fil ia?»d y o se preguntó si no se afectaba seo tgoarbuana p enscioó5nn0 s emasn a más el sistema «si ent reasñ osq,u ec on ent odlaa v idlaa bao?l»;r 560 recordando la sentencia CC C - 556 de 2009, mediante la cual, se declararon inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para manifestar que se puede aplicar razonabilidad para otorgar la pensión con «yv am ása llqáu eu nar elgad e múltiples semanas propocrinoalimdaatde máqtuipeco adí rae pxresseas ric o5n0 semansaeds al pae sni,óc non comna yorzaró sne d ebe 560, dalram isma.» Afirmó que no podía decirse que el interés general p l d a d g a 1 r o e r i a p 0 e v s fi l t í c r e c r a l i c 2 a n T u t n a d l e c í a e s d r a b a l o 7 o r d

t i z a r c i ó n e l a s o b e l E j o y d e e l p e n d e l L e y r e l a s t a d d e l a L r o c e t r e p r e 1 4 3 o e s o c 7 d i g n i d a d , p u y q u e e l a r t l a s e gu r i d a d y 1 1 4 9 d e 2 o , t o m a r l a t r o s l o s d e r e d e n t e j u d i c d e 2 0 1 1 , e e s am í c u l s o 0 0 7 s m e c h i a l n l a b o s o 4 8 d c i a l , , i m p e d i d a o s f u n o r m s s e n e s t a b e l C ó m o d i fi o n í a a s n e c n d a m a d o e t e n c i a a n d d i g o c a d o l j u e e s a r i e n t a l n e l s C S e P z a e a J n t r o r o c e p o r , c o s p s y r t í c S L s m a u d e a e o r a l a l o 8 l l ' f2 e b 0 . 2 0, 0 r 0

9 7a ,. r3d a d51 . 22 7 54 9 2 d 9 ; ; e a 2 4 br f e2. b . 0 2 00, 0r 5 6 a , . r a2d d 6 . 29 3; 9 41 1 2 87 ; f e 1 b 6 . 2 m 0 a 0 r 8 . ,

SCLAJTP-10V .00

12 Radicación n. º 63661 rad3.710 8,C CT 5-8d4e j ul2i7do e 2 01 1yT 6-6d2e 7ld e septiedme2b 01r.1e

VII. RÉPLICA Indiqcuóee lc arpgore enstanboas oldoee fctdoes técniscianq,ou ee l noi ncurernin ói nguna ad quem violadceli aóesnn idlgaydp aoser l c notralrasi eon tencia acusaedtsaa baac orcdoenc ritjeurriios pruddele an cia!

Salqau,pe i drieói t,ye c rnoaofrrmaelc u,ad lea cuearl doos presupufecástctiooqsuse s ed ierpoondr e msotdroa,sa l a demnadnat,ee np rimleurg anrol, e a sisetlde e reac ho rcelamlaapr e nsdieói nn viadleqzue deD iedgeoJ esús MaliCnrau nzi,l ad es borevivpioeernl ft lalee cimdiee nto és.t e Afirmlóoa ntieorpror,c uanctoosn ju ceióanlp rincipio

del aa plicdaecl ialó eney n e lt ipeomc,o ngsraadeone l arctuíl1o6 d eClS T,s ed ebdee tsaalra c ontrodvee rsia ambapsr esotneascc,io lnan ormvai geanlmt oem endtelo a etsrucatcuirdóenl ai nvalyi ldame uze rdteeal fi aldioo afililaodq au,ea quíe,ns uo rdeonuc,rr 1i1ód e o tcubdree 2006y e l2 4d ea brdie2l 00r8ii;ge npdaroa l ap rimeelr a º arctuil3od el aL e8y6 d0e 2 00,q3 uem odifieclaó rc tuílo 39d el aL ey1 00d e1 993y,p arlaas eugndeala rctuíl1o2 del aL e7y9 d7e 2 00q3u,me odifieclaór tí4c6ud lelo aL ey 100d e1 993.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n. º 63661 De otrpaar t,e agreegno tornao l asn ormas cosntictiuonaqlueess e r elacioennae rloc nar goq ue carecdíeaa pnl icabiinlmietddaayi dd ai rescitqnau ,ef u era viaballee glaari nterpreetrarcóinoóe nla a i ndebida aplicadceiló5 n3 cosntuictionpaule,s e lc riterio jurpirsudendceli aaS !al as ea ujstaabl ao asrí tcul4o8ys

53d el aC arta.

VIII. CONSIDERACIONES Dosso lno psr oblequmela asc eunrsian vail taCa orte ae tsudiayrr e svoelErl.p rim,er reolacicoonlnaa pd eon sión dei nlviadye szi c onb aseen l aa plicadceiplór ni ncipio conisttuciodnea lla c ondicmiaósnb eneficiloas a, demnadanttiee dneer ecah qou el es erae conodciicdhaa prsetacbijaóonl ,an so rmdaesAl c uer0d4o9d e1 990y;e l seugnod,r espedcelt avo i abidleir deacdo nloapc eenrs ión de sorbeveinvstie,c ona plicadceilmó ins mroe efrido pnnpc11.0

Sienm brgao,p reviamdeenblteaCe o rtree fevraiirors deslidceoe rsd etné cneincl oo qsu es ei ncuprroere l rceurr,eq nutene os odne p ocean vergavd.gu rre.alh , a ber fromulaednoe lú niccoag ro, doss enddaesv iolación diisnatts,e tsoe sp,o lra v ídai reyc ptoalr a i ndirseec ta, iteernua n am ismaac suaicnó,l oq uen atureanltrmese ulta destianadaol entremre zacslpaecteomsi nentemente fcátoiscc olno ests rictajmueriníoctdsea; lh abeenrc uazado elc arpgoolr a s enddael ohse hcost,e nlíaca a rpgrao cle sa

14

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63661 de enumerar e identificar cuáles fueron los yerros protuberantes en los que habría incurrido el ad quem, así como las pruebas calificadas sobre las que se cometieron los mismos, bien por haberlas inapreciado o por valorarlas equivocadamente y su incidencia en la sentencia gravada; señalar en el embate por la vía indirecta que «se dejó por fuera la viabilidad de aplicación de la legislación anterior como son los artículos 1 1 y 272 de la ley 100 de 1993», lo que claramente constituye una infracción directa de esa disposiciones, concepto de violación que es propio de la directa; y finalmente, extenderse en consideraciones de orden económico, técnico o financiero sobre la estabilidad del sistema y en particular sobre la Ley 797 de 2003, que no son apropiados con miras a demostrar las acusaciones endilgadas. A pesar de las deficiencias técnicas identificadas, si la Corte las obviara, encontraría que tampoco le asiste razón la censura por lo siguiente:

1. Pensión de invalidez.

No es materia de discusión que el señor Diego de Jesús Malina Cruz se le estructuró una pérdida de la capacidad laboral el día 1 1 de octubre de 2006; que para el 26 de diciembre de 2003 no se encontraba cotizando al sistema y que entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, no aparece ninguna semana de cotización en ese lapso.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.º 63661 Tampoco lo es, que esta Corporación en relación con la normatividad aplicable para el reconocimiento de una pensión de invalidez ha enseñado: l.La aplicacdieó lna c ondicmiáósnb enfieciosnao autorliapz ulas u tlractidveil daLa edy Lar gelgae neers aqlu el an ormaapl icaesb llaqe u ere ígap aarl a fechad ee structudreal aci inólvnia ddeezla fi liadPoer.eo n determincaadsooss e s posibalceu diarl prepcteo inmediataanmteieno,rtsr eiq nu ee llcoon duaz qcuae c,o mloo hizeolJ uezd eA lzad,pa ueduat ilsiecz uaarlqduiipseors ición preav,ci omload eAlc uer0d49,o c uanldaco o ntingoecrnurciióa env giencdiela aL ey8 60de 2 003. EstSaa ldael aC orhtaed iluciedplar doob ljeumraí ldiimciot ando laa plicabidlepilrd ciapindi doe l ac ondimcáisób ne finceiosean sentenScLli6 a8 29-170 rieteraldaSa L 38052-071, bjaol a siguiaegrnutmee nitóanc: [.. ] . Puesb ieens ,c ritreiertieor daede os tCaorp oarcióqnu,ee l deerchaol ap restapceinósni rocenlaalm addeabs ee dri rimai do lal udze l an ormqau es ee ncuternvai geanltm eom entdoel a

estructurdaec tiaólcn o ndicDieó anh.í q uea, lh abseer estructluair nalvdiaod eel2z 3 d ej undieo2 008l,a d ipsosición queri geela sunetseo l a rtlío1c d uel aL ey8 60d e2 030,c uyos reqiusinto'oc sup·ml ieóla ctpoure nso c ot5i0z sóe mandaursa nte lotsr easñ oasn tieorraed si cfhecah a. Deo trpaat re.c, omloac ensuirnav oecplar cipinidoe l ac ondición másb efinceiosafia n d eq uee la sunstero se uelbvjaaol aé gida dealr tlío6c d ueAlc uer0d49od e1 990e,sp recsiesñoa qluanero esv iabdlaaerp licaacl iapó lnu ustl ractidveli adl aeedys ,t eos , haceurn ab úseqduai ntearbmlidene l egislaacnitoenreiaso res find ed etermciunásalera ujstaa l acso ndicpiaotrnielcsaur es deple ticii·ooo cnuaárrlse ulsteamr á sfa voarblep,u ecso enl sleo desconqoucele al se yseosc iasloendse a plicaicnimóend yi,a ta enp ripnicorig,ie nh acfuitau rEos.t haa s idloap otsurdae l a Saleapx uestean r ceienptreosv nicdieaesn,t roeta rs,C SJ

SL9762-0216, CSJ SL97632-061, CSJS L97642-061, CSJ

SL184812-01,6 CSJ SL1651-20216,C SJ SL165172-061, CSJ

SL195620-061y C SJS L195625-061.

Ene stoer dennoe, r par ocedqeuneet lTe rib uncaoln sairdlaeo rs reuqisidteoAlsc udeor0 49d e1 990d em anaep rluusl atcrtiva comloop retelnadc een rsaun,i s iquibejaroea la r gmuentdoe acudailprr cipinidoe f avorabicloindtpaeldma ednoe la rtlío5c 3u del aC onstitPuocliíótpnio qcruae,s um andaptaotr ed el a

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.º 63661 existencia de duda en la aplicación o interpretación de nonnas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite." Así pues, erró el Tribunal al dar, en virtud del postulado de la condición más beneficiosa, una aplicación plus ultractiva de la ley como efectivamente lo hizo toda vez que: i) en principio la regla general dicta que la norma aplicable al caso concreto es la que se encuentra vigente a la fecha de ocurrencia el siniestro, en el presente caso la fecha en la cual se estructuró la invalidez (2 de marzo de 2005), es aplicable la Ley 860 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993; y ii) el principio de condición más beneficiosa contempla la posibilidad de aplicar en determinadas condiciones la norma anterior, sin que ello implique una búsqueda histórica en la sucesión nonnativas a efectos de conceder un derecho. En el caso concreto el juzgador aplicó el Decreto 758 de 1990, al no

encontrar cumplidos los requisitos de la norma aplicable por la fecha de ocurrencia del siniestro, Ley 860 de 2003, por lo que, se itera, constituye un error delfallador. CSJ SL, 24 en. 2018, rad. 59012. Habida cuenta del precedente judicial memorado, está claro que el señor Guillermo de Jesús Malina Cruz no estaba cotizando al sistema al momento de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, diciembre de ese año, tal como lo reflejan las documentales de folios 97 a 106 del cuaderno de 1 ª instancia, lo que inexorablemente lleva a que no sea posible por la vía de la condición más beneficiosa, dar aplicación a la plus ultractividad de la ley y efectuar una búsqueda histórica en la sucesión normativa, a fin de encontrar una disposición legal anterior que le favorezca al demandante, por ello, no es dable concederle la pensión de invalidez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año.

2. Pensión de sobrevivientes Es pertinente recordar que la norma aplicable para . fi resolver el reconocimiento de una pens1on de esta

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. º 63661 nautrlaezeas,a quellqau es ee ncuenvtirgae natlme o mento deld ecesdoeq uienv enídai sfrutadnede os ap rergraotiva prestaciEonn ale.lp resenctoen flicjturoíi dc,o els eñor Diegdoe J esúMsa ilnaC ruze,sp osod el ad emadnant,e

falleceilód ía2 4 de abrild e 2008( fº. 9 delp rimer cuadneor,)y dea cuerdcoo ne sa circunstalnanc oiram,a aplicalboel ese la rctuílo1 2d el aL ey7 97d e2 00,3h oy vige.n te Desde luegoq ue tampoc,o como lo conucyló acertadameelTn rtieb alu,nr eúnlea e xiegncicao nteneind a elc itaadroct uíl1o 2e,n e ls entiddeot enecroi tzadcaos mo mínimoc incuensteam naase n lost rse úlitmosa ños antieorreals f allecimi;ee nstd oeciern,t reel2 4d ea bridel 2008 y el2 4 de abrild e 2005c,o saq uet amopcos e acred,ip tuóesen e se perioedlco a uasntneo t iennei nguna semancao itzaad. Ahorbai enc,on formea lp aárgarfod erle efridaor tículo 12d el aL ey7 97d e2 003s,e rípaos ibleest ructulraa r pensidóens orbevviienbtajeo e la mpardoe Alc uer0d4o9 d e 1990,s ie lc ausanhtueb iecruam plildoso r eqsuiitodse peretnecealrr égimdeent rnasicipórne viesnte ol a rctuílo 36d el aL ey1 00 de1 993y tenecru mplidlaasss emanas mínimaesn e lr égimednep rimmae dipaa rap ensidóen

vejze,t aclo mol od ejós entaldaoS alae ns entenCcSiJ aS L, 19o ct2.01 8r,a d4.2 881. En tomo al verdadero entendimiento que debe darse al parágrafo 1 dealrt ícu1l2 od el aL ey79 7 de2 003, existe consenso en la jurisprudencia de la Sala de que la alusión que hace la norma al número de semanas esel fljado por el artículo 33 de la Ley 100

SCLAJPT-10 V.00

18 Radicación n. º 63661 de 1 fi93, con las modificaciones introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003, lo que no obsta para que, si el afiliado al ISS, a su vez, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplique, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado al 1 de abril de 1994, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Así lo expresó la Sala recientemente, en sentencia del 24 de mayo del corriente año, radicación 37951, al reitera lo dicho anteriormente en las sentencias del 31 de agosto de 201 O, radicación 42628, reiterada en las del 1 ºd e febrero y 12 de abril de 2011, radicaciones 42187, 41762 y 46428, respectivamente, al señalar textualmente: "Con fundamento en lo anterior, el sentenciador de se ndo gu grado asentó que la parte demandante no había acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley

100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, mientras que la censura estima que resulta aplicable el parágrafo del artículo antes citado cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso. "El parágrafo en referencia, es del si iente tenor: gu "Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley. Pero sucede que en este caso, el causante no pertenecía al régimen de transición, porque nació el 6 de agosto de 1964, f. 7 y 16, por ende no tenía la edad de 40 os años al 1 ° de abril de 1994, ni 15 años de servicios cotizados porque tan solo· aportó 513 semanas en todo el tiempo laboral (ºf1 2.). Por todo lo anterior, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por