CSJ - SL266-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL266-2024 Radicación n.° 97132 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ABEL MARROQUÍN CANO.

I. ANTECEDENTES Abel Marroquín Cano llamó a juicio a Estrella Internacional Energy Services Sucursal Colombia, para que se declarara: i) que entre las partes existió contrato de trabajo a término indefinido del 15 de agosto de 2007 al 10 de abril de 2015, el cual finalizó por retiro forzoso y causa imputable al empleador; ii) que su salario mensual estaba compuesto por una asignación y un bono de permanencia;

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Radicación n.° 97132 iii) que sus acreencias fueron pagadas de forma deficitaria. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a la reliquidación de sus prestaciones sociales y de seguridad social, la indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la indexación, lo que se probare y las costas. Narró que el 15 de agosto de 2007, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la accionada, que finalizó el 10 de abril de 2015; que desempeñó el cargo

de Tool Pusher I, laborando jornadas de doce horas diarias durante catorce días continuos, con disponibilidad de veinticuatro horas en campo; que su salario mensual estaba compuesto por uno integral fijo y un bono extralegal; que el primero era cancelado en su cuenta de nómina de Davivienda y, el segundo, en un fondo de inversión en la misma entidad financiera. Contó que mediante Comunicado del 31 de enero de 2008, su empleadora le informó que le reconocería el 35 % del salario devengado como bono de permanencia, debido a su desempeño, el cual estaba condicionado para su retiro, a un plazo de seis meses; que dicho rubro se canceló mensual e ininterrumpidamente y a partir del 2011 cada seis meses; que desde el 1° de enero de 2014, ese elemento se vio reflejado en sus desprendibles de nómina de junio y diciembre; que su última asignación correspondió a $16.171.600.

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Radicación n.° 97132 Adujo que la empresa no incluyó el beneficio contractual en la liquidación de sus prestaciones sociales y en el tiempo suplementario; que sus aportes a seguridad social fueron deficitarios; que el 10 de abril de 2015 le fue presentada una carta pre impresa de renuncia que le solicitaron firmar, con la promesa de ser reincorporado en cuatro meses, debido a la crisis del sector petrolero; que fue liquidado el 28 de abril de 2015, por valor de $60.757.222, sin que se discriminaran los concepto, ni le entregaran la

copia respectiva (f.° 197 a 211 y 215 a 221, cuaderno n.°1, expediente escritural). La demandada se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió el vínculo laboral, los extremos del último contrato suscrito, el cargo desempeñado por el trabajador, la asignación de una jornada por turno, el salario integral devengado y el pago de un bono adicional, que fue consignado en la temporalidad señalada en la demanda. Negó que este compusiera la remuneración del subordinado, pues en el contrato de trabajo se pactó que los conceptos extralegales quedaran excluidos de tal naturaleza y, en la Comunicación del 31 de enero de 2008 se concedió sin incidencia salarial. Además, el mismo no tuvo por objetivo retribuir de manera directa el servicio, sino incentivar el ahorro a través de un fondo de pensiones voluntarias.

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Radicación n.° 97132 Agregó que el trabajador presentó renuncia voluntaria; que le liquidó oportunamente y le entregó copia de los desprendibles de nómina. Formuló como excepciones meritorias las de: improcedencia de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; acuerdo de salario integral conforme lo determinado por el legislador y lo estipulado por las partes en el contrato de trabajo; el bono de permanencia o ahorro en el fondo de pensiones voluntarias fue otorgado de forma unilateral por el empleador; sin incidencia salarial por cuanto no era una remuneración directa del servicio; cobro de lo no debido y pago; pago y buena fe; prescripción (f.° 415 a 440, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de noviembre de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre la sociedad ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA en condición de empleadora y el señor ABEL MARROQUÍN CANO, [...] en calidad de trabajador, y que estuvo vigente desde el 15 de agosto de 2007 hasta el 10 de abril del año 2015 y que terminó por renuncia del trabajador.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a pagar al demandante la suma de QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SIETE PESOS ($571.666.67) debidamente indexados al momento de su pago, por concepto de la diferencia adeudada de la compensación en dinero de las vacaciones del año 2015, acudiendo para ello a los índices de precios al consumidor (IPC)

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Radicación n.° 97132 vigentes a la fecha de terminación del contrato y a la fecha en la que se haga efectivo el pago de este emolumento.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a reajustar los ingresos base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones ante Colpensiones, por el tiempo de la vigencia del contrato de trabajo, desde el 15 de agosto de 2007 hasta el 10 de abril del año 2015, sumando para tal efecto

los siguientes valores a los ingresos base de cotización que fueron reportados al Instituto de los Seguros Sociales y a Colpensiones mensualmente, así para los siguientes años: Año 2007: ($2.278.500) Año 2008: ($2.474.500) Año 2009: ($2.474.500) Año 2010: ($2.940.000) Año 2011: ($3.057.600) Año 2012: ($2.675.400) Año 2013: ($2.795.695) Año 2014: ($2.881.200) Año 2015: ($2.881.200) Para lo cual acudirá con fundamento en la parte resolutiva de esta sentencia ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y con fundamento en la historia laboral de cotizaciones ante esa entidad, para que Colpensiones efectúe la liquidación del pago de capital e intereses que deberá realizar la demandada, para actualizar de esta forma la historia laboral de cotizaciones del demandante.

CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones instauradas por la demandada denominadas: Improcedencia de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, acuerdo de salario integral y prescripción extintiva

(respecto de la solicitud de pago de compensatorios por labor en días de descanso conforme al hecho 29 de la demanda) y se declara parcialmente probada la excepción de cobro de lo no debido (en lo atinente a las pretensiones que son objeto de absolución en esta sentencia) y se declaran no probadas las demás excepciones.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones que no fueron acogidas en esta parte resolutiva de la sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas de la instancia a la demandada […] (f.° 469 a 471, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 97132 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2021, al desatar el recurso de apelación de la demandada, confirmó la de primera. Dijo que no existía discusión en torno a la relación contractual laboral entre las partes y sus extremos, pues fue aceptada en la contestación a la demanda y acreditado con el contrato de trabajo, su liquidación y la Misiva del 10 de abril de 2015. Adujo, en lo concerniente con la incidencia remuneratoria del bono de permanencia, que el artículo 127 del CST previó los elementos que integraban el salario; que, en la sentencia CSJ SL1662-2021, que rememora las de «radicación No 5481 de 2003 hasta la SL4850 de 2019», la Corte explicó que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, declarado exequible mediante fallo CC C-521-1995, permitía que algunos «beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados extra legalmente por el empleador» fueran no salariales, siempre que no retribuyeran el servicio. Afirmó que, por tanto, «el solo hecho de que se recib[iera] un[o] [de ellos] […] de manera periódica no implica[ba] [que tuviera tal naturaleza]», por lo que correspondía al juez realizar un «juicio hermenéutico» en

cada caso, para desentrañar si lo percibido tuvo por objetivo remunerar la labor o fuerza de trabajo.

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Radicación n.° 97132 Expuso que en la decisión CSJ SL1798-2018 se precisó que algunos conceptos, independiente del nombre que se les dé, no podían ser objeto de exención retributiva, porque por su esencia integraban ese elemento del contrato de trabajo; que en la CSJ SL5159-2018 se advirtió que los pactos de exclusión debían «ser expresos, claros, precisos y detallados, no siendo posible establecer clausulas globales o genéricas», pues ante «la duda» debía aplicarse la regla general de su efecto remuneratorio; que esto se traducía en que su destinación sería específica, es decir, que no fueran otorgados para que el trabajador «dispusiera inmediatamente [de ellos]», pues de ser así, se entendería que estarían dirigidos a la satisfacción de su necesidades, desnaturalizándose cualquier objetivo diferente al salarial. Agregó que en la providencia CSJ SL 27 nov. 2012, rad. 42277, el juez límite también enfatizó en que el monto o porcentaje del rubro extralegal, en relación con el salario, no determinaba su naturaleza, por lo que la prohibición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, era «solo para efecto de determinar el ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social», nunca una «autorización para desalarizar hasta el 40 %» de los pagos que por esencia lo fueran, pues ello estaba regulado por los artículos 127 y 128 del CST, estaba sujeto al principio de primacía de la

realidad cuando fuera consecuencia del servicio prestado.

Señaló que en el caso se probó:

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Radicación n.° 97132 i) que a «folio 8 y 365», obraba documento del 31 de enero de 2008, en el que se indicó que: […] como resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de Remuneración Variable, legalmente aceptados, su retribución mensual estará conformada por: Salario integral de $ 10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien […]. ii) que en el Memorial del 3 de noviembre de 2020 (Cd folio 168), se detallaron los pagos realizados al peticionante por nómina y por concepto de bono de permanencia, los cuales correspondieron a consignaciones a una cuenta de Davivienda llamada Dafuturo, que, entre 2007 y julio de 2011, fueron mensuales y, de agosto de 2011 a abril de 2015, cada seis meses; que dichos valores podían ser retirados por aquel únicamente de forma semestral, con autorización de la empleadora dirigida a la entidad y «no

eran sumas frente a las cuales […] podría disponer en cualquier momento». Razonó que, por tanto, en principio, el bono de permanencia no tenía connotación salarial, pues ello dependía de su finalidad; que, sin embargo, «valorada en su conjunto la […] documental y testimonial», concluía que aquél sí tenía esa incidencia, en vista que el representante

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Radicación n.° 97132 legal de la demandada aseguró que su objetivo era «que el trabajador no migrara a otra empresa del sector petrolero, ya que era muy común en esa época [que lo hicieran] por el tema económico […]» y que «estaba destinado a la retención y al ahorro», supuesto que, en principio, se corroboraba con la documental de «folios 125 a 185», que daba cuenta de la apertura del fondo de inversión - Dafuturo en el banco Davivienda, el 5 de septiembre de 2007, a nombre del señor Marroquín Cano, más con los extractos aportados desde esa calenda hasta abril de 2015. Expresó, que «[…] no se allegó el programa de retención a que [aludió] el representante legal»; y, […] al ser la finalidad de tal bono la retención del trabajador, es decir, garantizar su permanencia en la entidad, de suyo es que el emolumento pactado retribu[ía] directamente sus servicios, pues del pago mensual […] no solo dependía la continuidad en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral, ya que contrario sensu, de no pagarse tal bono mensual, en la situación a que alude el

representante legal para la época, hubiere ocurrido la migración del trabajador a otra entidad petrolera donde le remuneren en similares o mejores condiciones la prestación de sus servicios […] Sostuvo que, por tanto, «al no haber sido clara, precisa y detallada la finalidad de[l] [referido] concepto», debía aplicarse lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL5159-2018, esto es, que «para todos los efectos se considera[ba] […] como retributivo de la actividad desarrollada por el trabajador».

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Radicación n.° 97132 Explicó que una de las características de los beneficios no salariales era que debían tener una «destinación específica», supuesto que no se cumplía en el asunto, porque aunque se pactó que «sería consignado en un fondo de pensiones en Davivienda, cuya finalidad era incentivar el ahorro», el trabajador podía disponer libremente del bono, toda vez que según el memorial de folio 8, ibídem, contaba «con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año», supuesto que «desnaturaliza[ba]» aquello, conforme lo señaló la Corte en el fallo CSJ SL5159-2018. Planteó que lo anterior lo reforzaba la declaración de Mónica Duque, quien entre 2007 y 2015 tuvo los cargos de asistente de nómina, jefe de nómina y jefe de compensaciones y beneficios, en cuanto aseguró que el accionante retiraba los dineros cada semestre con autorización del empleador dirigida a Dafuturo y que, a

pesar de que las causales de retiro eran para vivienda o por cumplir los requisitos para pensión, el titular lo podía hacer para conceptos diferentes, asumiendo la retención en la fuente, como ocurrió, según los extractos de folios 126 a 185, ibídem. Manifestó que, en consecuencia, «la destinación específica a que alud[ió] el representante legal de la encartada [y] la […] testigo […], esto es, incentivar el ahorro a través del bono de permanencia, se diluy[ó]». Añadió, en relación con lo anotado por la recurrente en punto a las reglas de la sentencia CSJ SL3183-2018, frente

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Radicación n.° 97132 al denominado «estímulo al ahorro», que no eran aplicables al asunto, por cuanto sus supuestos fácticos «dif[ería] diametralmente» del presente asunto, ya que el juez límite desestimó la connotación remuneratoria de este, tras «haber valorado la política de compensación salarial de la empresa» y concluido de esta y, «las diferentes pruebas […]», que la consignación «a través de aportes voluntarios a una AFP, […] estaba dirigid[a] a personal próximo a pensionarse, para evitar un incremento desproporcionado en los cálculos actuariales que posteriormente debía realizar la empresa». De ahí que, […] fueron las circunstancias particulares las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación, a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y

equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral. (negrilla del texto original). Expuso que, por lo anterior, aunque en el presente caso, al igual que en el estímulo al ahorro, el bono de permanencia se consignó en un fondo de pensiones voluntarios, ello no determinaba su connotación salarial, pues «no [era] la entidad donde se haya efectuado», lo que daba cuenta de ello «[…], sino su naturaleza y finalidad», la cual en el caso concreto no fue clara y precisa; además, tampoco contó con una destinación específica, por lo que «de[bía] considerarse […] como retribución del servicio».

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Radicación n.° 97132 Refirió que escapaba a su «órbita» revisar las normas que regían los fondos de pensiones, «pues independientemente de la entidad a donde se haya consignado, […] lo aquí demostrado es que el bono de permanencia no cumple con los parámetros [definidos por la jurisprudencia laboral]» para ser lícita su exclusión remuneratoria, porque: i) «[…] no se allegó el programa de retención a que hizo alusión el representante legal, donde podría haberse definido con claridad y precisión los alcances, modalidad, y objetivos del mencionado bono de permanencia»; ii) «tampoco, de la prueba documental y testimonial se infier[ía] que su naturaleza y destinación se haya cumplido», pues a pesar de que se pagaba a través de un intermediario denominado Dafuturo, «era de libre disposición del

trabajador y remuneraba sus servicios de manera mensual, solo que era consignado cada 6 meses […]»; Concluyó que, en consecuencia, acertó el primer juez al tener dicho rubro como integrante del salario del demandante (f.° 34 a 44, archivo: «Segunda Instancia Cuaderno Tribunal 2023111823723», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la segunda decisión y, en sede de instancia, se revoque la inicial, absolviéndosele de las pretensiones (f.° 6°, archivo: «Recursos Extraordinarios Memorial 2023093758178», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de trasgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127

(modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del CST y, por infracción directa el 183 n.° 3, 168, 169 y 173 del Estatuto Orgánico Financiero, el «Decreto Ley 663 de 1993» - 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el 15 de la Ley 1819 de 2016, lo que condujo a la aplicación indebida

del 186 y 189 del CST, 18 y 23 de la Ley 100 de 1993.

Puntualiza que no discute: i) que «a folio 8 y 365 obra documento datado el 31 de enero de 2008», en el que se señaló que, debido al «resultado de la valoración de desempeño, IPC e implementación de modelos de remuneración variable, legalmente aceptados», la retribución mensual del

trabajador estaría conformada por:

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Radicación n.° 97132 […] Salario integral de $ 10.100.000 y una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia, con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año. Dicho Bono de Permanencia estará incluido dentro de su remuneración, acorde con el nivel de operación de la compañía y es un derecho unilateral de la empresa el suspenderlo una vez las circunstancias del mercado que lo generaron cambien […] ii) que en Escrito del 3 de noviembre de 2020 «(Cd folio 168)», se detallaban los pagos realizados por nómina al accionante y los que se efectuaron bajo el concepto de «bono de permanencia», como tampoco que estos se hicieron mensualmente entre 2007 y julio de 2011 «a una cuenta de DAVIVIENDA llamada DAFUTURO» y, «desde agosto de 2011 hasta abril de 2015 […] cada 6 meses», con la precisión de que podían ser «retiradas por el trabajador de forma

semestral, por medio de una autorización por parte de Estrella a Davivienda, de manera que, no eran sumas frente a las cuales […] podría disponer en cualquier momento». iii) que su representante legal aseguró que «el bono de permanencia tenía como finalidad que el trabajador no migrara a otra empresa del sector petrolero, ya que era muy común en esa época […] por el tema económico cambiaran de empleador»; por tanto, que ese concepto estaba destinado a […] la retención y al ahorro, aspectos que, en efecto, logran corroborarse con la documental que descansa a folios 125 -185, donde se encuentra la apertura de un fondo de inversiónDAFUTURO en el Banco Davivienda a nombre del demandante, cuya fecha data del 5 de septiembre de 2007, y los correspondientes extractos desde esa calenda hasta abril de 2015.

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Radicación n.° 97132 Expresa que el colegiado incurrió en el error jurídico, al considerar: i) que el bono de permanencia retribuía directamente los servicios del trabajador, al tener por finalidad su retención en el empleo, pues de su pago mensual «no solo dependía la continuidad en la empresa, sino también la prestación de sus servicios o el ejercicio de su fuerza laboral», en razón a que, «de no pagarse […], en la situación a que alude […], hubiere ocurrido [su] migración […] a otra entidad petrolera donde le remuneren en similares o mejores condiciones la prestación de sus servicios»; ii) que al «no haber sido clara, precisa y detallada [su] finalidad […],

deb[ía] seguirse la consecuencia de que trata la sentencia SL5159-2018», es decir que «retribu[ía] de la actividad desarrollada por el [empleado]». Asegura que esa hermenéutica es equivocada, pues el artículo 127 del CST dispone que son salario los pagos recibidos por la actividad subordinada, independiente de la forma o denominación que adopte, salvo, entre otros, […] v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (art. 128 CST). Indica que, por ende, el carácter remuneratorio de un pago no emana de la ley, ni de un programa de retención, sino que deben analizarse en cada caso los elementos fácticos, para determinar la forma en que fue consagrado y si, efectivamente, «retribuye directamente los servicios

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Radicación n.° 97132 prestados», por lo que será determinante auscultar su causa y finalidad. Manifiesta que el colegiado, al no hallar prueba del «programa de retención a que hace referencia el representante legal», en el que se haya «definido con claridad y precisión los alcances, modalidad, y objetivos del mencionado bono de permanencia», otorgó incidencia remuneratoria al pago contendido, argumentando que era «la consecuencia de que trata la sentencia SL5159-2018,

esto es, ceñirse a la regla general de que para todos los efectos se considera tal concepto como retributivo de la actividad desarrollada por el trabajador». Alega que, sin embargo, ese razonamiento es desacertado, porque la jurisprudencia tiene establecido que el artículo 128 del CST permite a las partes precisar la naturaleza no salarial de algunos beneficios o pagos, sin que su ausencia signifique «ineludiblemente adquieran naturaleza salarial», lo cual depende del cumplimiento de «los elementos de que trata el artículo 127», ibídem, según lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 40530, es decir, teniendo en cuenta «la forma en que está concebida la prestación extralegal y lo que es dable entender de su objetivo, esto es, si su pago está o no remunerando o retribuyendo la labor efectuada por el trabajador». Aduce que, en consecuencia, el juez de segundo grado erró al considerar que el bono de permanencia constituye factor salarial «solo porque “no se allegó el programa de

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Radicación n.° 97132 retención a que hace referencia el representante legal», desconociendo que se presumen así, salvo cuando «se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados», como sería aquel que «tiene por finalidad “la retención del trabajador, es decir, garantizar su permanencia en la entidad.” (CSJ SL40530, 5 jun. 2012)». Indica que la sentencia referente del Tribunal decidió un caso diferente, ya que el pago analizado se entregaba

directamente a la trabajadora, que podía disponer de los recursos de manera inmediata, a diferencia del bono que se consignaba a una cuenta en Davivienda. Añade que la Corte precisó que la ley otorgaba la posibilidad a las partes de excluir como salario aquellos pagos que no tuviesen por causa el trabajo; que, por tanto, no tendrán dicha connotación «los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad no retribuyen directamente la actividad laboral» sino que «buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades», con la precisión de que «de no mediar un acuerdo de exclusión salarial, podrían llegar a ser considerados salario o plantearse su discusión», hipótesis en la cual, «en todo caso no lo serán si no tienen vinculación con la actividad de trabajo, como ocurre con el bono de permanencia, que tenía por objetivo retener al trabajador o «garantizar su permanencia».

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Radicación n.° 97132 Refiere que no se cumplieron los presupuestos para aplicar la regla general, pues el juez de segundo grado concluyó que «[…] A folio 8 y 365 obra documento datado el 31 de enero de 2008, en el que se establece que: "…una Bonificación de Mera Liberalidad mensual por 35 %, sin incidencia salarial para ningún efecto, que será consignada en el Fondo de Pensiones de Davivienda bajo el esquema de Bono de Permanencia […]», por lo que no existía duda de su exclusión remuneratoria.

Señala que también erró al considerar que escapaba a su órbita la revisión de las normas que rigen los fondos voluntarios de pensión, así como también la inferencia de que si bien el pago incentivaba el ahorro, «el trabajador podía disponer libremente de ese emolumento», porque, conforme a «la documental de folio 8», contaba «con libertad para ser retirada en julio y enero de cada año, lo que desnaturaliza la destinación específica de este concepto», pues dejó de aplicar el Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico Financiero, que dispone: i) En el artículo 183, n.° 3, que: […] Las entidades aseguradoras podrán administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. ii) En el artículo 168, lo relativo a las reglas de las sociedades que administran fondos de pensiones.

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Radicación n.° 97132 iii) En el artículo 169, la constitución y régimen general del fondo, así: […] 1. Constitución. Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez se constituirán, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, por escritura pública, la cual se inscribirá en el registro mercantil del domicilio de la sociedad administradora.

2. Entidad patrocinadora, partícipes y beneficiarios. Son entidades patrocinadoras del fondo de pensiones aquellas empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones o gremios que

participan en la creación o desarrollo del plan. Son partícipes todas aquellas personas naturales en cuyo interés se crea el plan. Son beneficiarios aquellas personas naturales que tienen derecho a percibir las prestaciones establecidas en el plan.

3. Carácter no laboral de los aportes. Los aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen pensional. En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez. iv) En el artículo 173, las normas reguladoras de los planes de pensiones, que aluden a: […] 1. Definición de Plan de pensiones. Es un acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por este estatuto. Las prestaciones establecidas en un plan de pensiones de jubilación e invalidez podrán consistir en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.

2. Clases de planes. Los planes de pensiones de jubilación e invalidez pueden ser: • De prestación definida: Aquellos en los cuales se define como objeto la cuantía de las prestaciones a percibir por los beneficiarios;

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Radicación n.° 97132 • De contribución definida: Aquellos en los cuales se define

como objeto la cuantía de los aportes de las patrocinadoras y, en su caso, de los partícipes en el plan, y • Mixtos: Aquellos cuyo objeto es simultáneamente la cuantía de las prestaciones y de los aportes. Los planes de pensiones de jubilación e invalidez pueden ser también:

1. Abiertos: Aquellos a los cuales puede vincularse como partícipe cualquier persona natural que manifieste su voluntad de adherir al plan, o

2. Institucionales: Aquellos de los cuales sólo pueden ser partícipes los trabajadores o los miembros de las entidades que los patrocinen.

3. Determinación de