CSJ - SL2662-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2662-2023 Radicación n.º 97074 Acta 038 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELISEO RAFAEL GÁMEZ VILLALBA contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2021 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI

COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y

REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR).

I. ANTECEDENTES Eliseo Rafael Gámez Villalba llamó a juicio a CBI Colombiana SA (en adelante CBI) y, solidariamente, a Reficar para que se declarara con la primera de ellas la presencia de un contrato de trabajo; la ineficacia del cambio contractual realizado el 1.° de abril de 2013; la existencia de un vínculo

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Radicación n.º 97074 bajo la modalidad de duración de la obra o labor contratada, del carácter salarial de la bonificación de asistencia, y de una terminación unilateral y sin justa causa por parte del empleador. Solicitó, en consecuencia, que se condenara a las demandadas, en forma solidaria, al pago de la indemnización por despido, así como a la reliquidación de prestaciones sociales; de recargos por trabajo suplementario, nocturno dominical y festivo; de vacaciones disfrutadas en tiempo; y

de aportes al sistema de seguridad social integral. Igualmente, que se impusiera la obligación de reconocer la indemnización moratoria y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con CBI un contrato de trabajo por obra determinada, para desempeñarse como «OPERADOR DE GRUAS > 250T», el cual inició el 8 de marzo de 2012 y terminó el 5 de agosto de

2015. Además, que en varias oportunidades fue modificada la labor contratada, mientras que el 1.° de abril de 2013 se cambió la modalidad para definirse a término fijo, sin que variaran las funciones y el cargo desempeñados, aun cuando recibía preavisos.

Relató que el 5 de agosto de 2015 se le comunicó la terminación de la relación sin una justa causa, sin que hubieran cesado las causas que dieron origen a la

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Radicación n.º 97074 contratación, a pesar de que siempre había cumplido con sus obligaciones. Expresó que recibía como remuneración mensual, un salario básico de $6.511.407 y una bonificación por asistencia que ascendía a $3.068.087, sin que este último concepto fuese incluido para liquidar recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, a pesar del acuerdo celebrado entre las accionadas, bajo la implementación de un régimen salarial especial. Explicó que Reficar es contratista independiente de CBI y que por virtud del contrato comercial que celebraron, desarrollan actividades afines que llevan a que la primera

estuviera llamada a responder en forma solidaria. Al dar respuesta a la demanda, CBI manifestó anuencia a que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre las fechas indicadas, así como a la terminación unilateral del contrato por parte del empleador, pero sí se opuso a las restantes pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo y sus modificaciones; el cargo desempeñado; la no inclusión de la bonificación de asistencia como factor salarial para recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas; además de la implementación del régimen salarial en virtud de un pacto realizado con Reficar.

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Radicación n.º 97074 En cuanto a los demás supuestos, dijo que no eran ciertos, para finalmente presentar las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte, Reficar no dio contestación al libelo genitor (f.° 271).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 18 de abril de 2017, decidió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la clausula (sic) cuarta del contrato de trabajo en cuanto a la parte que le resta incidencia salarial a la bonificación de asistencia para el reconocimiento del pago del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior DECLARAR que tal bonificación tiene incidencia salarial para efectos de la remuneración de los conceptos indicados.

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante ELISEO RAFAEL GAMEZ (sic) VILLALBA, identificado con la cédula de ciudadanía 12.687.623 por concepto de diferencias en el pago del trabajo suplementario en la suma de 8.462.271 pesos, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al pago de la reliquidación de las vacaciones disfrutadas al demandante en cuantía de 179.321 pesos y conforme se expresó en la parte considerativa de la providencia.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente a las pretensiones que fueron objeto de prosperidad y que se generaron con anterioridad al 28 de abril del año 2013, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

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SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria, equivalente a 1 día de salario, es decir, la suma de 319.316 pesos contabilizados a partir del 6 de agosto del año 2015 y hasta que se produzca su pago o hasta por el termino (sic) de 24 meses, como consecuencia de la falta de pago completo de sus salarios, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones de la demandada, según lo expuesto en la parte considerativa.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas, en cuanto tiene que ver con los aspectos que fueron objeto de condenas en esta sentencia.

NOVENO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al pago de las costas del proceso y señalar como agencias en derecho la suma equivalente al 15% del valor de las condenas impuestas.

DECIMO: ABSOLVER a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas por el demandante, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la apelación propuesta por CBI Colombiana SA en Liquidación Judicial, a través del fallo del 16 de junio de 2021, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las condenas impuestas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente cuales conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario, aun cuando reconoció que esta corporación ha

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Radicación n.º 97074 marcado los lineamientos para que los jueces puedan llegar a determinar si efectivamente un factor es salario, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL5159-2018. En consecuencia explicó que, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago

que tiene esa naturaleza, o que no es sueldo por decisión de las partes; sino que debe analizarse cada caso en particular, debido a que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son remuneración, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Ahora, al analizar la situación concreta, estima que conforme la cláusula cuarta del contrato de trabajo, al pactarse que la bonificación de asistencia sería pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, reconoce el carácter retributivo de la labor, al requerir el despliegue de la fuerza productiva, máxime cuando encontró acreditada la habitualidad en cuanto al pago de dicho concepto. Por último, descendió en el estudio de la validez el pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, respecto del cual sostuvo lo siguiente: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio),

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Radicación n.º 97074 aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad. A la anterior conclusión se llega luego de un nuevo análisis de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala (sic) Casación Laboral la cual avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores. Adicionalmente, en sede de tutela, la Corte al analizar un caso proveniente de este Tribunal, concluyó que esta interpretación no resultaba “descabellada”, pues la misma se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo” tal como anotó en sentencia STL11582-2020. De este modo el suscrito ponente rectifica su anterior posición, en el sentido que, si es ajustado a derecho que las partes puedan restarle incidencia salarial a un determinado rubro. En consecuencia, establecida la validez del pacto de exclusión sobre la bonificación de asistencia, no hay lugar a la reliquidación pretendida. No habiendo salarios o prestaciones sociales a favor del demandante, no tiene razón de ser la indemnización moratoria a la que fue condenada la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eliseo Rafael Gámez Villalba, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente lo siguiente:

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Radicación n.º 97074 […] que la honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, proferida la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sentencia que ordenó en el numeral primero REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 18 de abril de 2017, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia). Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia (sic), REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 16 de junio de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Reficar SAS. Los ataques se resuelven de manera conjunta por buscar la misma decisión y merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60,

61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 del CGP. Asegura que el Tribunal cometió estos errores fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado (sic) bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido (sic) entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de

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Radicación n.º 97074 asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

4. No dar por probado que la conducta del empleador fue de mala fe.

5. No dar por probado que REFICAR S.A (sic) es solidariamente responsable de la conducta del contratista CBI COLOMBIANA.

A continuación, califica como pruebas erróneamente apreciadas las que enumera así: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Terminación del contrato de trabajo. - Certificación laboral. - Certificado de Existencia (sic) y representación legal de CBI COLOMBIANA S.A. - Certificado de existencia y representación legal de REFICAR. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA

S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Contrato del trabajador de Wilington Avilec Caraballo. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. - Volantes de pago de los meses trabajados. En la demostración del cargo define la bonificación de asistencia como salarial, pues la concibe como un pago de carácter remuneratorio, entregada en proporción al tiempo de servicio, como expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Recuerda que en dicho convenio y en la política salarial aplicable al interior de CBI se indicó que «Esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente al mes de servicio». Luego, copia las cláusulas cuarta y quinta del acuerdo laboral, para sostener que hay relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, lo que conlleva a que sea

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Radicación n.º 97074 salario, para lo cual se apoya en sentencias dictadas por esta sala, bajo referencia CSJ SL2018-2021 y CSJ SL5159-2018, de cuyo contenido deduce que, como la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, debía ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador. Con posterioridad, transcribe algunos apartes de la decisión controvertida, de la que afirma que incurrió en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, cuando, según su parecer, y contrario a lo entendido por el

Tribunal, las pruebas denotan que la bonificación de asistencia es de orden salarial; igualmente, infiere tal condición de los comprobantes de pago de nómina donde, mes a mes, percibía dicho bono. Al respecto, indica que esta corte considera que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito tiene connotación salarial y que el patrono lo pagó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar que esos pagos regulares no se dan como directa retribución de los servicios del trabajador ni a enriquecer su patrimonio, sino que su destinación es diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias. En ese sentido, menciona las providencias

CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y

CSJ SL9862021.

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Radicación n.º 97074 Igualmente, destaca el documento de liquidación del contrato laboral, donde se excluye este factor salarial, lo que desmejora el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social, en desmedro «de sus expectativas legítimas sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos sociales». Como argumento adicional, señala que se deben tener en cuenta las providencias CSJ SL1798-2018, y CSJ SL8216-2016, recogida esta última por la CSJ SL122202017, en la que se dispusieron los requisitos para que un pago sea salario. De otro lado, expone que la empleadora pretendió negar

la incidencia salarial del pago, y además refiere que a partir de la política remuneratoria acordada entre las demandadas, es posible concluir que ambas entendían la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, pero en el contrato del trabajador pactaron, en fraude a la ley, una cláusula que tenía como finalidad desconocer esa condición, lo que da pie a la aplicación del artículo 65 del CST, para lo cual se apoya en lo expresado dentro de la providencia CSJ SL843-2023. Finalmente relaciona lo establecido en el artículo 34 del CST, para lo cual pide en cuenta tener en cuenta el literal c) del contrato de trabajo, las políticas salariales de Reficar y el acto jurídico de carácter comercial celebrado entre esta y CBI, por cuanto entiende que a partir de estos medios probatorios, se acreditan los presupuestos para la imposición de una obligación solidaria, ante una identidad

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Radicación n.º 97074 en torno a sus objetos sociales, al incluir la actividad de construcción de refinerías.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, ante una indebida aplicación de «la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad»: Constitución Política de Colombia, artículo 1º, 2º, 4º, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º, 5º, 9º, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 34, 127, 128, 130 y 65

del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP[…]. El cargo empieza por plantear estos «supuestos de hecho»: 1) CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 3) CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 4) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

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Radicación n.º 97074 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. 9) La conducta del empleador no es de buena fe, constituye un fraude a la ley y esta asociada a un interés de lucro del empleador quien pagaba menos dinero por un mayor esfuerzo que exigía a los trabajadores. 10) Refinería de Cartagena S.A (sic) es solidariamente responsable de las omisiones y conductas del empleado[r] como promotora (sic) y responsable del contrato y de la implementación de una política salarial aplicable a los trabajadores de la contratista. En la sustentación del cargo, indica que el pacto de desalarización contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, contraría lo establecido en los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como el 53 de la CN, como quiera que al ser los conceptos de trabajo suplementario, horas extras y demás que fueron objeto de revocatoria de pago por el colegiado, ejecutados a partir de la labor del trabajador, eran derechos irrenunciables, los cuales tampoco podían ser calificados de extralegales cuando la jurisprudencia ha sido enfática en aclarar que los mismos son constitutivos del salario, para lo cual relaciona la sentencia CSJ SL986-2021. Señala que en forma inexplicable, el juez plural se aparta del tenor literal del documento contractual, para

concluir que el empleador nunca pretendió desconocer el carácter salarial de la bonificación de asistencia, luego de lo cual se aparta de la interpretación natural de los artículos 127 y 128 del CST, debido a que si concluyó que el pago era en esencia salario, no era posible aceptar como válido un pacto que tuviera como finalidad desnaturalizarlo.

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Radicación n.º 97074 A continuación, rememora una serie de decisiones de esta sala, tales como «CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017»; «radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006»; «CSJ SL 12220-2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021» y la «SL 35771, 1 feb. 2011». Para finalizar, expone: Acreditada suficientemente la violación de las normas sustantivas que interpreta de manera errónea la Sala del Tribunal, abordamos entonces el análisis de la necesaria aplicación del artículo 65 del CST, y la conciencia del empleador de la ilicitud de su conducta, pronunciamiento este sobre el que ya se había extendido el A QUO (sic) y cuyo análisis se hace necesario retomar en el esperado evento de que la sala decrete la prosperidad de este recurso extraordinario. Así las cosas también se solicita se extienda el pronunciamiento a la aplicación del artículo 34 del CST y a la solidaridad entre las codemandadas como consecuencia de la acreditación de los

supuestos de hecho del artículo 34 del CST. (sic), que establece la solidaridad entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente, respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores de éste, existe (sic) siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra tengan una relación directa con aquellas, lo cual se deriva del giro ordinario de sus negocios, esto es, que no sean extrañas o ajenas a su actividad, pues en tal sentido lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 30997; CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL12234-2014; CSJ SL17343-2015 y, recientemente, en la CSJ SL601-2018. Estos elementos están acreditados por la similitud, afinidad y complementariedad de los objetos sociales de la contratista y la beneficiaria de la obra, la relación o conexión con la actividad encomendada al contratista independiente e incluso las características y causalidad de la actividad específica desarrollada por el trabajador.

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VIII. RÉPLICA Reficar SAS empieza por destacar que lo perseguido en sede extraordinaria trae dificultades, al buscar la revocatoria de una decisión respecto de la cual previamente se había solicitado su anulación, aun cuando entiende que lo anhelado es la confirmación de lo decidido por el a quo.

Ahora, en torno al primero de los cargos menciona que la condición salarial del bono por asistencia fue un aspecto

que valoró el tribunal y que consideró que se presentaba, por lo que no puede hablarse de un yerro; mientras que el planteamiento correspondiente a la ineficacia del pacto celebrado entre empleador y trabajador, lo estima como un reproche estrictamente jurídico, para luego agregar: Sobre esta última materia, se observó antes que el colegiado tuvo como premisa de su razonar el carácter salarial del bono o bonificación por asistencia; igualmente desde esta perspectiva, la fáctica, estimó que el recurrente y CBI COLOMBIANA S.A. establecieron limitaciones a unos puntuales efectos que como “factor salarial” tendría en principio tal pago, a partir de una estipulación del contrato laboral entre estos sujetos del litigio. […] Para el Tribunal, la validez de los alcances que le imprimieron CBI COLOMBIANA S.A. y el casacionista a la cláusula fuente del bono o bonificación por asistencia, surge de razones de orden jurídico: el que dicha operación “bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST” en torno al artículo 128 del C.ST. (sic) (citando en la página interna 4ª a la sentencia SL5159-2018, especialmente), era posible para los litigantes; máxime, añadió ─en una suerte de argumento de equidad cuyo vigor en la resolución del sub lite también tendría que haber sido abordado por el recurrente─ se efectuó para “los conceptos de menor incidencia”.

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Radicación n.º 97074 En torno al segundo embate advierte que parte de las conclusiones que plantea el recurrente son correctas, debido

a que el ad quem consideró que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio; para luego señalar que los conceptos frente a los cuales se excluyó como base para la liquidación dicho concepto, no tienen como soporte para su determinación el salario de manera general, sino particularmente el ordinario, dentro del cual no cabe el mencionado bono, que se encuentra sometido a una condición, es decir, resulta incierta su causación. Finalmente, da cuenta de las razones por las cuales debe mantenerse la decisión recurrida, y en este sentido explica que no es exacto señalar que la bonificación de asistencia respondiera al cumplimiento del trabajo del actor, pues implica distintos elementos condicionantes, no propios de la prestación del servicio, tales como la puntualidad, la permanencia, el desempeño en HSE junto con las observaciones de no conformidad atribuibles al trabajador. Advierte que el citado concepto, al cual el juez plural le atribuyó naturaleza salarial, al consolidarse por la verificación de circunstancias, algunas enteramente ajenas al actuar o voluntad del trabajador, como lo son incidentes de riesgos laborales o fatalidades, no permitiría tenerla per se cómo salario. Para sustentar esta afirmación refiere lo siguiente: Así, en sentencia de diciembre 19 de 1952, obrante en la Gaceta del Trabajo, tomo IX, página 516, sentó que hay salario cuando

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Radicación n.º 97074 a la prestación del trabajo corresponde una remuneración, cualquiera sea su denominación “que no dependa de cosa distinta a la prestación del servicio” (subrayas nuestras).

En idéntica línea, la Sala en sentencias de febrero 7 de 2006, rad. 25734, ponente Gustavo Gnecco Mendoza; marzo 21 de 2007, radicación 29361, ponente Eduardo López Villegas y febrero 11 de 2015, rad. 37348, ponente Luis Gabriel Miranda Buelvas, como consideración para desechar la naturaleza laboral de un pago, se tuvo por la Corte, se sintetiza, “el que no bastase que el trabajador prestara sus servicios para su causación” (rad. 29361, página 14; rad. 25734, página 16), o que se encontraba “condicionado a que la empresa alcanzara unos logros de eficiencia” (rad. 37348, página 14).

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisar la Sala, es que si bien se puede evidenciar falta de claridad del recurrente cuando presenta al alcance de la impugnación, al buscar que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoquen las absoluciones impuestas en el numeral 1.° de la sentencia, aun cuando obtuvo respuesta favorable de manera parcial en primera instancia, lo cierto es que de la lectura del recurso es posible salvar tal yerro, al evidenciar que el motivo de inconformidad se puntualiza en un factor de remuneración y su naturaleza.

Se tiene entonces, que el juez colegiado fundamentó su decisión en la validez del pacto de exclusión del bono de asistencia celebrado entre las partes, debido a que con él no se buscó desconocer el carácter salarial del concepto, sino excluirlo de la base para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

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Radicación n.º 97074 Se duele la censura de este entendimiento, al considerar que la bonificación de asistencia era factor remuneratorio, por obedecer a una retribución directa del servicio prestado, por lo que no podía dejar de ser considerado para calcular horas extras, trabajo suplementario, recargo por dominicales y festivos, junto con las vacaciones. En torno al tema, esta Sala ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario – prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del C.S. del T., por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo precisamente el artículo que se denuncia como indebidamente aplicado, cual es el 127 CST, en donde se define el salario como todo aquello «que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». Esta norma se muestra entonces en conso