CSJ - SL2668-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2668-2020 Radicación n.° 74702 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARIA MARLENY MONTOYA CALVO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2015 en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en su nombre y en representación de su hijo menor RONALD ESTEBAN OCHOA MONTOYA contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

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Radicación n.° 74702 Se reconoce personería adjetiva al doctor Diego Hernando Arias Ariza con tarjeta profesional n.° 129.917 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme al poder que obra a folio 20 del cuaderno de la Corte. De igual manera, se admite la renuncia presentada por el mencionado apoderado al poder conferido por la parte demandada, según lo expuesto en memorial allegado a folios 31 a 33 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES María Marleny Montoya Calvo, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Ronald Esteban

Ochoa Montoya promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que el causante Valentín Ochoa Correa dejó cotizadas más de 150 semanas en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 e igual densidad de cotizaciones en los seis años anteriores a su muerte, y que en virtud de ello, los accionantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. En consecuencia, solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la referida prestación pensional a los demandantes a partir del 27 de junio de 1994, fecha de fallecimiento del causante, el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

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Radicación n.° 74702 Para sustentar las anteriores pretensiones, manifestó que Valentín Ochoa Correa fue su compañero permanente durante cuatro años aproximadamente, quien falleció el 27 de junio de 1994. Agregó que la convivencia de la pareja fue permanente e ininterrumpida y que tuvieron un hijo, Ronald Esteban Ochoa Montoya, quien nació el 25 de marzo de 1994. Explicó que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad accionada, quien mediante Resolución 6576 de 2010 negó tal petición, bajo el argumento de que el asegurado no tenía las semanas de cotización exigidas por la norma vigente para dejar causado el derecho, pues no se encontraba cotizando al momento de la muerte y en toda su vida aportó 265 semanas de las cuales 0

corresponden al último año de vida. En dicha resolución también se indicó que la única prestación a la que hay lugar es la indemnización sustitutiva, pero que se encuentra prescrita. Afirmó que, a pesar de que el ISS tiene como beneficiarios de la prestación solicitada a la actora y a su hijo, negó la pensión de sobrevivientes porque el causante no tenía la densidad de cotizaciones requerida, y en su lugar, reconoció la indemnización sustitutiva a los dos reclamantes, pero aplicó la prescripción respecto de María Marleny Montoya Calvo. Refirió que aunque el afiliado fallecido no tenía 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, sí

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Radicación n.° 74702 dejó causado el derecho pensional, dado que tenía la densidad de aportes exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud de la condición más beneficiosa. Esto, dado que entre el 13 de julio de 1987 y el 2 de febrero de 1989, cotizó 268.5 semanas. Precisó que en los seis años anteriores a su muerte, el afiliado reunió 213.14 semanas, y de igual forma tenía cotizadas más de 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó las fechas de fallecimiento del causante y de nacimiento del menor Ronald Estaban Ochoa

Montoya; la reclamación pensional; la respuesta negativa de la entidad a través de la Resolución 6576 de 2010, bajo el argumento de que el causante no dejó acreditados los requisitos para consolidar el derecho en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; que el ISS negó la pensión porque el afiliado fallecido no tenía las semanas de cotización exigidas por la mencionada ley, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, que reconoció la indemnización sustitutiva, solo que la declaró prescrita respecto de la señora Montoya Calvo. De los demás afirmó que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos. En su defensa señaló que no tiene la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que el causante no dejó acreditadas las semanas de cotización requeridas, dado que en toda su vida aportó 265

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Radicación n.° 74702 semanas de las cuales 0 corresponden al año inmediatamente anterior a su muerte. Además, señaló que no le consta la convivencia de la pareja por ser un hecho particular que debe ser acreditado en el proceso. Propuso las excepciones previas de no comprender la « demanda a todos los Litis consortes necesarios , dado que no » hay certeza de si la demandante actúa igualmente en nombre de su hijo menor de edad y falta de reclamación administrativa en relación con la petición de intereses de mora. También formuló las excepciones de mérito

denominadas inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación, prescripción, compensación, pago e imposibilidad de condena en costas. En audiencia celebrada el 16 de marzo de 2011, el a quo declaró no probadas las excepciones previas formuladas por la parte demandada (f.° 57 a 59).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 28 de

febrero de 2013, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, […] a reconocer y pagar a favor del joven RONALD ESTEBAN OCHOA MONTOYA […] la suma de $81.418.488 por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes, causado desde el 27 de junio de 1994 hasta el

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Radicación n.° 74702 25 de marzo de 2012, aclarando que la entidad demandada tiene el deber de reconocer la prestación económica deprecada siempre y cuando el actor demuestre que se encuentra cursando estudios, por lo dicho en los considerandos de éste proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, […] a reconocer y pagar a favor del joven RONALD ESTEBAN OCHOA MONTOYA, la indexación de la suma debida por concepto de retroactivo de la

pensión de sobrevivientes por hijo a cargo, desde que la obligación se hizo exigible, esto es, desde el 27 de junio de 1994, mes a mes y hasta el momento en que se surta el pago efectivo de la misma, de conformidad con lo expuesto en parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] de reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 deprecados por el joven Ronald Esteban Ochoa Montoya

[…].

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARIA MARLENY MONTOYA CALVO […] por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] de reconocer y pagar a la parte actora las costas y agencias en derecho, según lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de compensación por la suma de $1.477.922 pagada por el Seguro Social a Ronald Esteban Ochoa Montoya, por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada, según los considerandos de este proveído.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: Las restantes excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, quedaron implícitamente resueltas dentro

de la presente providencia.

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Radicación n.° 74702

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 30 de octubre de 2015, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al apelante.

El colegiado precisó que no estaban en discusión los siguientes hechos: i) que Valentín Ochoa Correa dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ii) que el joven Ronald Esteban Ochoa tiene derecho a tal prestación desde el 27 de junio de 1994 y, iii) que esta pensión se causó bajo « los requisitos contenidos en la Ley 100 de 1993 en su versión » original. Así, consideró que el problema jurídico radicaba en establecer si María Marleny Montoya Calvo reunía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, y de ser así, si resulta procedente el pago de los intereses de mora. Aclaró que el juez de primer grado concluyó que no se demostró el requisito de convivencia establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues no se escucharon testimonios al respecto, y la demandada tampoco aceptó tal circunstancia; esto, como quiera que el acto administrativo que negó la pensión, se limitó a referirse a la prescripción del derecho pero no estudió los requisitos para ser beneficiaria. Frente a ello, la apelante refiere que tal calidad de la demandante como compañera, sí

fue admitida por la entidad en la Resolución 6576 de 2010.

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Radicación n.° 74702 El Tribunal explicó que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es dable establecer la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de quien la reclama, si la entidad administradora de pensiones la acepta al contestar la demanda, la reconoce expresamente en las actuaciones administrativas emitidas para resolver la procedencia de tal prestación o si le reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Esta última posibilidad, dado que los beneficiarios de ambas prestaciones son los mismos, de acuerdo con los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993. En esa medida, aseguró que en virtud de los principios de congruencia (artículo 305 del CPC) y de confianza legítima, cuando la administradora de pensiones reconoce la calidad de beneficiaria de una persona en los casos o hipótesis antes señaladas, la demostración de tal circunstancia queda por fuera del debate probatorio en el proceso judicial, y por tanto, el juez deberá tenerla por demostrada. Adujo que así fue considerado en sentencias CSJ SL 12 dic. 2007, rad. 31055, CSJ SL 3 feb. 2010, rad. 37387 y CSJ SL1886-2015. Sin embargo, refirió que en el presente caso no se dan los presupuestos requeridos para considerar que la demandada admitió la calidad de beneficiaria de la accionante. Así, indicó que, al dar respuesta a la demanda,

el ISS no manifestó expresamente que en sede administrativa hubiese reconocido que la actora tenía tal condición,

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Radicación n.° 74702 simplemente adujo que la pensión fue negada según consta en la Resolución 6576 de 2010 y se remitió a ella (f.°34). Resaltó que la parte actora no objetó la decisión de tener por contestada la demanda, por tanto, no puede tenerse como un indicio en contra de la accionada su respuesta evasiva frente al hecho relativo a la calidad que se discute. Ahora bien, también señaló que en ningún aparte de la Resolución 6576 de 2010, el ISS reconoció expresamente que la demandante fuese beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del causante Valentín Ochoa Correa; tan solo se limitó a establecer que el afiliado no dejó causado el derecho. Refirió el Tribunal que ni siquiera al analizar la procedencia de la indemnización sustitutiva de la referida prestación, el ISS analizó de fondo la solicitud de la actora, sino que se indicó que de cualquier forma no tenía derecho porque se había configurado la prescripción en los términos del artículo 50 del Decreto 758 de 1990. Resaltó que la entidad jamás le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la demandante. En el artículo segundo de la Resolución 6576 de 2010, se niega esta prestación, y del contenido de este acto administrativo se evidencia que no se realizó la más mínima verificación sobre el tiempo de convivencia entre la

actora y el afiliado fallecido. En esa medida, el ISS también desconoce si María Marleny Montoya Calvo reunía los requisitos para ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes o de una indemnización sustitutiva.

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Radicación n.° 74702 Aclaró que el ISS estableció que el joven Ronald Esteban Ochoa Montoya cumplía los requisitos para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su padre, conclusión a la que arribó por considerar que en este caso no era aplicable el término prescriptivo dada su condición de menor de edad. Sin embargo, esta situación no implica que la entidad estuviese reconociendo que la señora Montoya Calvo cumplía los supuestos que le otorgan la calidad de beneficiaria del causante, pues se trata de beneficiarios diferentes, ya que al menor le basta demostrar su filiación, mientras que a la actora le corresponde acreditar el hecho de la convivencia en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que la demandante, en calidad de compañera, no había cumplido la carga de la prueba que le incumbía en relación con la vida marital con el afiliado fallecido hasta su muerte y por lo menos durante dos años. De otra parte, el colegiado refirió que resultaba improcedente la condena por intereses moratorios frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Ronald Esteban Ochoa Montoya. Esto, teniendo en cuenta que la entidad negó la prestación porque no se cumplían los

requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento de la muerte, y el juez de primer grado la otorgó, pero en aplicación de la norma

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Radicación n.° 74702 inmediatamente anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa. Por tal razón, no es posible endilgarle a la demandada una mora en el reconocimiento pensional, pues en sede administrativa actuó conforme a la ley vigente, y la aplicación del mencionado principio obedeció a un desarrollo jurisprudencial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, ordene el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de María Marleny Montoya Calvo, las mesadas adicionales y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser violatoria, por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 31 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con los

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artículos 6, 9, 25, 27 de dicho reglamento, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y 42, 48 y 58 de la Constitución Política. Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos:

1. No dar por demostrado, siendo evidente, que la recurrente ya había acreditado la condición de compañera permanente, ante

el Seguro Social.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no acreditó la condición de compañera permanente.

Señala que tales equivocaciones fueron producto de la apreciación errónea de las siguientes pruebas:

1. Resolución 6576 de 2010 (f.° 14 y 15).

2. Demanda inicial (f.° 1 a 13)

3. Contestación a la demanda (33 a 41) En la sustentación del cargo, aclara que el Tribunal aceptó que en el presente caso resultaba aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Sin embargo, consideró que la entidad demandada no había aceptado que María Marleny Montoya Calvo era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, apreciación que la censura considera equivocada.

Así, refiere que de la Resolución 6576 de 2010 expedida por el ISS, se desprende que la entidad reconoció la condición de beneficiaria de la ahora recurrente, pues textualmente se

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Radicación n.° 74702 señaló que el derecho de la señora Montoya Calvo a la

indemnización sustitutiva había prescrito, lo que no excluye que sea beneficiaria, simplemente que dejó transcurrir el tiempo sin solicitar la prestación. Además, resalta que en este acto administrativo, la accionada afirmó que la única prestación a la que hay lugar « es la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes […] y esta fue solicitada transcurrido más de un año entre la fecha de fallecimiento del asegurado (27 de junio de 1994) y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes (17 de septiembre de 2009), lo que daría lugar a una prescripción . Tales afirmaciones no dejan duda de que » efectivamente, la demandante tenía la condición de beneficiaria, tal como lo reconoció el ISS. Adicionalmente, en el hecho séptimo de la demanda inicial, se expresó que a pesar de que el ISS tiene como « beneficiarios de la prestación solicitada a mi poderdante y a su hijo menor, niega la pensión argumentando que el fallecido no contaba con la densidad de semanas de cotización exigidas […] y en su lugar reconoce la indemnización sustitutiva a ambos, pero aplica prescripción frente al 50% que debía reconocer a la señora Montoya Calvo . Afirmación que fue » admitida por la entidad demandada al dar respuesta a la demanda. En ese orden, es indiscutible que en la Resolución 6576 del 26 de abril de 2010, por medio de la cual se resolvió la solicitud pensional presentada por la actora, se reconoció la

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condición de beneficiarios de María Marleny Montoya Calvo y de su hijo Ronald Esteban, solo que respecto de la primera, se declaró la prescripción. Además, en la contestación de la demanda, la entidad sí aceptó que en la vía administrativa se reconoció la condición de beneficiaria de María Marleny y Ronald Esteban, tal como se advierte en la respuesta al hecho séptimo ya referido. Admite que en el mencionado acto administrativo, la entidad no efectuó el reconocimiento de la calidad de beneficiaria de manera expresa, sin embargo, insiste en que en esa oportunidad se indicó que la única prestación a la que « hay lugar es a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes . De no haber aceptado la condición de » beneficiaria, el ISS hubiese señalado que la única prestación « a la que habría lugar […] , por tanto, en lo afirmado por el ISS » se denota certeza frente a la calidad de la actora y fueron otras las razones que motivaron la decisión de negar la indemnización sustitutiva. Por lo anterior, asegura que se presentaron los yerros fácticos endilgados al colegiado, al no apreciar correctamente las pruebas denunciadas. Tales equivocaciones son trascendentes dado que generaron la desestimación de las pretensiones de la accionante. Finalmente afirma que en sentencias CSJ SL 11 sept. 2007 rad. 29818 y CSJ SL 12 dic. 2007, rad. 31055, se admitió que el ISS reconoció la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a las allí reclamantes, bajo supuestos fácticos y argumentos muy

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Radicación n.° 74702 similares a los que aquí se presentan, dado que en esos casos les otorgó la indemnización sustitutiva.

VII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición al cargo, dado que considera que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados. Esto, como quiera que la entidad demandada nunca reconoció que la demandante fuese beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del afiliado Valentín Ochoa Correa, por lo que le correspondía demostrar que efectivamente sostuvo una real convivencia con el asegurado, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de

« » 1993. Aclara que al dar respuesta a la demanda no admitió que la entidad hubiese reconocido la calidad de beneficiaria de la actora, y que en la Resolución 6576 simplemente se limitó a señalar que el afiliado fallecido no dejó consolidado el derecho.

VIII. CONSIDERACIONES Previamente debe precisar esta Corte que en sede de casación no se discute el derecho a la pensión de sobrevivientes del hijo menor Ronald Esteban Ochoa Montoya, el cual fue otorgado por el juez de primer grado en un 100%. Lo que se controvierte es si María Marleny Montoya Calvo acreditó la condición de beneficiaria de esa prestación en la calidad alegada de compañera permanente, por lo que

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Radicación n.° 74702 a este puntual aspecto se limitará el estudio por parte de esta Corporación. En la decisión impugnada, el colegiado consideró que la

demandante María Marleny Montoya Calvo no cumplió la carga de la prueba respecto de su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, dado que no demostró el hecho de la convivencia exigido legalmente. Además, aclaró que la entidad demandada tampoco aceptó o reconoció tal calidad de la actora, ni en el trámite administrativo ni al dar respuesta a la demanda inicial. Por esta razón, concluyó que era improcedente el reconocimiento de la prestación pensional. La recurrente advierte que la conclusión del Tribunal resulta equivocada, como quiera que la condición de beneficiaria de la señora Montoya Calvo sí quedó acreditada en el proceso. Esto, como quiera que el ISS la reconoció mediante la Resolución que resolvió la reclamación pensional de los actores, y además, al dar respuesta a la demanda, igualmente admitió que en el trámite administrativo tal calidad de beneficiaria había sido aceptada por la accionada. Por tanto, considera que sí le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, pues es beneficiaria de la misma, y no se discute que el afiliado dejó causado el derecho en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Así las cosas, conforme al anterior planteamiento y a partir de las pruebas denunciadas, le corresponde a la Sala determinar si el juez de la alzada se equivocó al considerar

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Radicación n.° 74702 que la calidad de beneficiaria de María Marleny Montoya Calvo no había sido admitida por el ISS, y que, por ende, tal circunstancia no estaba demostrada.

1. Resolución 6576 de 2010 (f.° 20 y 21)

Mediante este acto administrativo expedido por el ISS Seccional Antioquia, dicha entidad resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentada por los actores con ocasión del fallecimiento del afiliado Valentín Ochoa Correa, tal decisión la fundamentó por no encontrar acreditada la densidad de cotizaciones exigidas legalmente. En su lugar, otorgó el 50% de la indemnización sustitutiva al menor reclamante, en su calidad de hijo del causante, y la negó respecto de la señora Montoya Calvo. En tal documento, la accionada refirió que el 17 de septiembre de 2009, se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes, María Marleny Montoya Calvo en calidad de compañera y Ronald Esteban Ochoa Montoya como hijo del afiliado fallecido. De estas expresiones solo es dable colegir que la actora solicitó la prestación pensional aduciendo o anunciando su condición de compañera permanente del causante, circunstancia que así se refiere en la resolución, pero sin que se aprecie que la entidad demandada la hubiera dado por cierta o hubiese constatado la veracidad de tal afirmación.

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Radicación n.° 74702 De otro lado, luego verificar la historia laboral, el ISS advirtió que el causante no había cumplido la densidad de aportes exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por lo que señaló: Que la única prestación a la que hay lugar es (a) la « indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes,

prevista en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 37 de la misma ley, y esta fue solicitada transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado (27 de junio de 1994) y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes (17 de septiembre de 2009), lo que daría lugar a una prescripción , » en los términos del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del cual el derecho a cobrar cualquier prestación « diferente a la pensión prescribe en un año contado a partir del momento en que el derecho se hace exigible; tratándose de indemnizaciones sustitutivas y en particular la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el derecho a reclamarlas se hace exigible a partir del momento del fallecimiento del afiliado . (subraya la Sala). » Precisó que en relación con el menor de edad no operaba dicha prescripción y concluyó que por lo anterior, el « derecho a la indemnización de la señora Marleny Montoya Calvo, prescribió, sin embargo, el menor Ronald Estaban Ochoa Montoya reúne los requisitos establecidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para ser considerado beneficiario de la prestación económica a que dé lugar. Así, la prescripción »

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Radicación n.° 74702 mencionada por la demandada no afectó el derecho del hijo del causante, en razón a la suspensión de dicho término mientras fue menor de edad y, por tanto, se le otorgó el 50% de la indemnización sustitutiva.

Así las cosas, del contenido de este acto administrativo, no es posible establecer el reconocimiento de la calidad de beneficiaria de María Marleny Montoya Calvo por parte de la administradora de pensiones. Esto, como quiera que el ISS simplemente consideró que, como el asegurado no cotizó las semanas requeridas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, la única prestación que resultaba procedente era la indemnización sustitutiva, que precisamente se otorga en subsidio de la pensión; sin embargo, no estableció si la demandante tenía derecho a ella y menos, si había acreditado las condiciones para ser beneficiaria del causante. Nótese que la demandada tras referir que, ante la insuficiencia en la densidad de cotizaciones, solo había lugar a la indemnización sustitutiva, destacó que la petición había sido incoada después de un año del fallecimiento, por lo que solo la reconoció respecto del menor, pero no desplegó ningún análisis frente a la calidad de compañera permanente de la solicitante, pues solo antepuso el reclamo tardío de la prestación. Objetivamente no se evidencia que la entidad hubiese abordado el estudio de fondo de dicha indemnización en relación con la señora Montoya Calvo, ni constatado si ésta cumplía los requisitos establecidos en el artículo 47 de

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Radicación n.° 74702 la Ley 100 de 1993, esto es, si demostraba el tiempo de convivencia con el causante, allí establecido. Una vez advirtió que no se dejó causada la pensión y que por ende, lo que procedía era la indemnización sustitutiva, se limitó a advertir que la reclamación de la

recurrente estaba afectada por el fenómeno prescriptivo en los términos del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, sin estudiar de fondo si a la señora Montoya Calvo le asistía derecho a tal prestación; de ahí que advirtiera que el derecho a reclamar estaba prescrito sin referirse a la causación de la indemnización. Así, sin verificar si María Marleny Montoya Calvo era beneficiaria de tal indemnización, descartó su reconocimiento, al encontrar que no se había reclamado oportunamente, conforme a los reglamentos del ISS. De ahí que hubiese concluido que esta indemnización había prescrito, pero que el menor hoy demandante sí reunía los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario. Tal aclaración, corrobora que en el caso de la recurrente, el ISS no concluyó su calidad de beneficiaria. Además, el hecho de que al menor se le hubiese otorgado únicamente el 50% de la indemnización sustitutiva y el otro 50% se hubiese extinguido por prescripción, no necesariamente le otorga a la señora Montoya Vargas la calidad de beneficiaria de la prestación, pues para ello era indispensable que el ISS de manera expresa, hubiese establecido esa condición, una vez verificado el tiempo de convivencia, lo cual no ocurrió, y no es dable suponer que lo dio por cierto.

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Radicación n.° 74702 En esa medida, contrario a lo señalado por el censor, el Tribunal no se equivocó al valorar la prueba antes mencionada, pues en verdad derivó lo que ella informa, ya

que en momento alguno el ISS admitió en este acto administrativo, que la señora Montoya Calvo fuese beneficiaria del causante.

2. Demanda inicial y contestación (f.° 2 a 13 y 33 a 41).

En relación con estas piezas procesales, la censura asegura que el Tribunal no advirtió la respuesta de la accionada al hecho séptimo de la demanda inaugural, en el cual se afirmó:

7. Que a pesar de que el ISS tiene como beneficiarios de la prestación solicitada a mi poderdante y a su hijo menor, niega la pensión de sobrevivientes argumentando que el fallecido no contaba con la densidad de sem