CSJ - SL2672-2018

RepúbdleCi oclao mbia CoSrutper deJemu as ticia SadleaC asaLcaibóonr al SaldaaD esconNg:e4 s tión

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL2672-2018 0 Radicación n. 61017 Acta 19 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de Junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ENCARNACIÓN ZAMORA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de septiembre de 2012, -en el proceso que instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Encarnación Zamora, llamó a JU1c10 al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera supérstite de Marco Tulio Chocue Lenis, fallecido el 23 de mayo de 2003, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorias. scwPT-v1_0o o Radicado n.º 61017 La demandante fundamentó sus peticiones en que ela ñ2o0 00»; convivió con el causante«[. ..] desde que el señor Marco Tulio Chocue cotizó durante toda su vida laboral al ISS para los riesgos de IVM; que el asegurado falleció el 23 de mayo de 2003; que convivieron bajo el mismo techo por

espacio de más de tres años en Cabuyal - Candelaria (Valle) de manera ininterrumpida, y con ellos cohabitaba Ernesto Zamora, quien es hijo del causante; que el día 3 de mayo de 2004 radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la demandada. Señaló que el ISS mediante Resolución n. º 00029 de enero 12 de 2005, le negó la prestación deprecada, al considerar que no acreditó los requisitos exigidos por el artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Indicó que tal exigencia violaba lo consagrado en el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que le era aplicable, puesto que su compañero permanente era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. «.[]. . Explicó que el ISS le concedió sustitución pensiona! desle ñorJUSTIGNUIATNIOE R(RsEi(ZcQ ). E.qPu.iDe)n,.fu era compañpeerrom anednutrea nmtuec hoasñ osp,e ro su tambeiséc ni eqrtuoce o nvpioveris óp adcemi áos d et raeñso s cone ls eñMAoRrC O TULICOH OCULEE NI(SQ .E.cPo.nD ) quiecno mpatretciyhó o l echtoi,e mdpuor anetlce u alla demandnaont teenv íían cumlaot rirvniognei[.na .tl.e ]».

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Radicadon .º 61017

Manifeqsuteól osa rgumenetsogsr imipdoores l I SS parnae galrap restaccairóenc díeaf nu ndamenyst eod ;e bían tenecro mod errotelroosps r onunciamiednetl oossA ltos Tribunaelne sl,o sq ues eh a aplicaedlop rincidpei o favorabicloindsaadg reandl oaL ey1 00d e1 993y laC arta PolítAidcvai.r qtuieeó l s eúoCrh ocuLee niesr ab eneficiario derlé gimdeent ransiccoinósna greande ola rtíc3u6ld oel a Ley1 00d e1 993y,aq uep,a real 1 d ea brdiel1 994c,o ntaba conm ásd e4 0a ñodse e dad«,.[.] . r azópno rl ac uaeln,v irtud alp rincdiepl iaco o ndicmiáósbn e neficiao lsada e,m andante lec obijlaanns o rmaess tableecnil daca ist andoar meas,d ecir elr égimdeent ransición». ElI SSa ld ar respueas ltaad emandmaa,n ifeqsuteó no lec onstablaonsh echoSse.ñ alqóu ec omoe ld eceso acaeceinvó i gendceil aaL ey7 97d e2 003e,s tear laa n orma aplicaEbxlpel.i qcuóe l ad emandanftueec ompañedreal señoJru stiniGauntoi érhraeszte al4 dej unidoe1 99d8í a enq ues ep roduejlof allecimdieeé nsttyoe ,p ore llsoel e

concedpieón sidóens obreviviDeentteersm.iq nuóen oe ra procedeenlt ree conocimideen utno nuevob eneficio pensioan laala ccionapnotrse e rm aterialmiemnptoes ible quet uvieusnaec onvivecnocnMi aar cTuol ioC hocudeu rante loúsl timcoisn caoñ oanst erioars eusf allecimiento. Concluqyuóe l aa cto«r[a.]. .o bienno c onvilvois2ó ultim(ossia cñ)o cso ne ls eñoJrU STINIAGNUOT IERR(EsZia c ) lal udze l al e1y0 0/9o3 b ienno c onvilvoiúsól tim5o asñ os cone ls eñoMArR CO TULICOH OCUEa lal uzd el al ey 797/03».

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Radicado n. º 61017 Formuló como excepciones de fondo las siguientes: cobro de lo no debido, carencia del derecho, inexistencia de sanción moratoria, sostenibilidad financiera del Sistema ' prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, mediante providencia del 14 de septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

aq uo. demandante, confirmó la sentencia proferida por el Para el Tribunal, el problema jurídico se centró en determinar si procedía el reconocimiento pensiona! a la actora por haber sido compañera permanente del afiliado fallecido, la cual fue negada por el ISS por no acreditarse la convivencia «.[].r .az eónnl ac ua sel fu ndamelnaat pae lación aducietnadmob iqéunen os el ed ioa plicaac liaó n normatimváifsda avdo r[.a. b.l e ]». Señaló el juez de segunda instancia que en aplicación del efecto general e inmediato de la ley, la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del SCLAJPT-1V0. 00 4 Radicado n.º 61017 fallecimiento del pensionado o afiliado, que para el caso presente era la Ley 797 de 2003, por haberse producido el deceso el 23 de mayo de ese mismo año. En cuanto al régimen de transición alegado, indicó que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste solamente es aplicable para las pensiones de vejez, pues para la pensión de sobrevivientes no se consagró tránsito alguno. Concluyó al estudiar los testimonios y el interrogatorio de parte que «.[].l. a s eñoErnac amaZcaimóonar car,e udni tó tiemdpeco o nvivdee3n a cñio7a sm esey9s d íadse sed1le4 deo ctudbe1r 9e9 q9u eex pulsaao c toafr oal 1i1o2h asetla

23d em aydoe 2 00c3u anfdaol leelsc eiñóCo hro c[.u ].»e, p. o r lo que no cumplió con el tiempo de convivencia para obtener el derecho pretendido.

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la providencia proferida por el aq uyo c onceda las pretensiones de la demanda inicial.

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Radicado n.º 61017 n Cont aplr opófsoirtyroJ óu :nc argeolc, u aflu e oportunamreenptlei cado.

VI. CARGO ÚNICO Aculsaós entednesc eivrai oladtelo alr eisyau stancial, polrav ídai repcotra: /. ..) infracción directa de los artícu.los 27 y 29 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 6, 25, 26 y 28 del Decreto, a causa de una mismo interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y una aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, y en relación inmediata con los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST, 141 de la Ley 1 00 de 19 93 y de los principios de protección y universalidad de la Seguridad Social en pensiones, así como el

de progresividad y de la condición más ventajosa (sic), de acuerdo al artículo 21 del CST y los artículos supremos 48, 49 y 53 de la Constitución Nacional. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señallacó e nsuqruael ai nfraccdieló anns o rmas refersiedd eabsaiq óu eelT ribuenraralólc onsiqdueeerl ar régidmeet nr ansdiecalir ótní 3c6ud lelo aL e1y0 d0e 1 993 sóleosp redidceal bapl een sdieóv ne jseiztn,e neencr u enta quea ls eerl c ausabnetnee ficdieal rati roa nsitceinóína, dereaclh«[. . o.] reconocimiento de supe nsión con base en el régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de lo(ssi c ) cual debió haber decretado el reconocimiento de la pensión post mortem al causante para luego examinar el requisito de la convivencia que entonces no seria de cinco años sino de tres con anterioridad al deceso [. ..] ».

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6 Radicado n.º 61017 Adujo que el adq uerner ró pues si el causante tenía derecho al régimen de transición y si la convivencia con base en ese régimen se había satisfecho de acuerdo con las exigencias contenidas en el régimen anterior, más favorable, resultaba evidente que no podía exigírsele a la beneficiaria cumplir con requisitos posteriores, más gravosos, contenidos

en la nueva normativa de la Ley 797 de 2003 artículo 13 literal a). Así mismo, estimó la censura que la Sala debía determinar como consideraciones de instancia las siguientes: [..].P armae jorp rovedeerb etreán eresnce u enqtuaes obrleab ase deq uel odse rechloasb orayl peesn sionsaolnde eso rdepnu blico (si)ce i rrenunc,iy a tbelneiseenndc ou enatdae máqsu ee lI SSs e negsói stemáticaa imnefnotream laA rqusoo brleac ondicdieó n pensionqaudeto e ncíiae rtameelcn atues ansteie m,p o,np earal os efectdoesl f alldoe segundian sta,n cqiuaee lI SS,h oy COLPENSIO,Nc EeSifirqtues ie sc ierqtuoee lc ausan[.t.}.e e ra pensiondaeed soa e ntidyav de nícao tizadnedsode el2 7d ee nero de1 971t,a clo mos ee videndceil aod so cumenqtuoess e a nexan conl ap resednetmea nddaec asac[i. ó.]»n..

VI. IRÉPLICA Sostuvo el opositor que no procedía la denuncia por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la censura dejó de señalar cuál fue el sentido errado que le dio el juzgador a la norma. Recordó que la recurrente estaba obligada a indicar el verdadero alcance que debía dársele al citado precepto.

AdicionealTl rmiebnnutonei a nlc uernri inófr acción

directa de los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990

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Radicand.o6º 1 017 aprobado por el Decreto 758de la misma anualidad, porque dicha normatividad no era aplicable al caso. Finalmente, agregó el opositor: Det aslu eretnet onqucees ser, qe uieurbei caernes lte i emppaor a sabqeuren ormviadtaisdea plipocqrau,ee ne als unquteoi nteresa has idcoa mbi. aElnd teecedsesoleñ orMa rcTuol iChoo cueL enis, ocurer2li3 dó e m aydoe2 00p3or, l oc uasled ebtee neencur e nta laL e7y9 7d e2 00e3n,s uasr utlíoc1s2 y 1 3,q ues ee ncargaron der ermfaorl aL ey1 00d e1 99e3n s usa trículo4s6 y 47, respvaemcetnitEest.ea s l aL eya plicpaabrelalem omendteol fallec, itmayilc e onmltoodo efinieóla dqu e,m polroq u en op uede predicquaere slfe a llcaodloveroc s teri ebecloón tlranaso rm as acusaddeia fnsr accdiiórne. cta

VII. ICONSIDRAECIONES La recurrente persigue que se determine jurídicamente que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente supérstite del señor Marco Tulio Chouce Lenis, pretendiendo

que no se aplique la normatividad que regía para la fecha de fallecimiento del afiliado, esto ese, los artículos 46 y 4 7 de Ley 100 de 1993 modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, sino que se le otorgue el derecho en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto que el causante «.[].e .rab eneficidaerrléi goi mdeen transición f. ].». . Dado que la vía seleccionada por el censor es lajuridica, quedan indemnes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante falleció el 23 de mayo de 2003; y (ii) que éste convivió con Encarnación Zamora durante 3 años, 7 meses y

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Radicado n.º 61017 9 días, desde el 14 de octubre de _ 1999 hasta la fecha del deceso de Marco Tulio Chocue Lenis. Para desatar el cargo, es pertinente recordar las consideraciones del fallador de alzada, a fin de determinar, si en efecto, incurrió en el yerro jurídico que acusa la censura. El Tribunal negó la pensión de sobrevivientes reclamada, al encontrar que como la fecha de fallecimiento del asegurado fue el 23 de mayo de 2003, la norma que gobernaba el asunto era la Ley 797 de ese mismo año, la cual exige que la compañera permanente acredite que «[. ..] e stuvo hacienvdiodm aa ritaclo nel c ausanhtaes tsaum uerty hea ya convivciodneo lf a llecnio dmoe nodse c inc(5o)a ñocso ntinuos

cona nteridiaodar sum uetre[. ..] , »y como se dijo, se encontró probado una convivencia de tan solo 3 años, 7 meses y 9 días. Frente a la suplica de aplicación del pnnc1p10 de la condición más beneficiosa al caso concreto, por la pertenencia del causante al régimen de transición, señaló el Tribunal apoyado en la sentencia CSJ SL, 20 de agosto de 2008, radicado 31932 que, «En cuantaol r égimedne transiaclieógna pdoorl are curre, nset tieeneq uee la rtícul3o6 del aL ey 1 00d e 1993, solamenets ea plibclaea lc asod e pensidóenv ejez, pue, srepsectaol ap ensidóens obrevivientes nos ec onsaó gtrranitsoa lugno». En este orden, el reproche que la censura le hace a la sentencia de segundo grado, consiste principalmente en que el adq uemin fringió directamente los artículos 27 y 29 del

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Radicado n.0 61017 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, e interpretó erróneamente el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa el régimen de transición del cual el causante era beneficiario, alegando que no debía exigirse en el subl iutnea convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento, sino de tres por establecerlo así el artículo 29 del mencionado Acuerdo. Esta Corporación, ha señalado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la

fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensiona! y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión solicitada en el Sistema de Seguridad Social, esto es, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede • predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Deviene de lo anterior que, el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar la beneficiaria -a fin de obtener la prestaciónque cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia

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Radicand.6oº 1 071 obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del causante no tenía causado derecho alguno. Así lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 7 de julio de 201 O, radicado 38836. En este orden, no puede pretender la recurrente para resolver el subl itquee, s e dan por configurado dos supuestos, a saber, la condición de pensionado del causante, que valga

decir, no quedó acreditado en el plenario, y el requisito, de la convivencia, que, a su juicio, se cumplió de acuerdo con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al haber vivido la demandante con el causante, 3 años y 7 meses y 9 días. La aplicación del citado Acuerdo podría predicarse de la pensión de vejez del causante, pero no por ello se genera el derecho a la pensión de sobrevivencia bajo este ordenamiento por la existencia de una mera expectativa de los posibles beneficiarios. Así las cosas, al estar demostrado en el proceso que el deceso de Marco Tulio Chocue Lenis ocurrió el 23 de mayo de 2003, la norma que gobien1a el subl ietse e l articulo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que dispone: Sonb enficeiardieol sap ensidóesn o ebvrivieanjEt nef sorm:a vitcailaei,lc ónyuogl eac opmaeñroac opmañeorp ermaneon te supésrtistieep,mre y cuanddioc hboe nficeiarai loaf,e c had el fallecimdiecelan utsoa tnetne3g,0a o m ásañ odsee daEdn.c aso deq uel ap ensidóens obervviencsieac auspeo rm uetred el pensionealcd óon,y uo gleac opmañeroac ompañpeerrom anente

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11 Radicand.o6º 1 017 supérsdtietbeáe, ar cerditquaer e stuhvaoc ienvdiodm aa ritcaoln

elc ausanhtaes tsau m uertye h ayac onvivciodneo lf allecniod o menodse c inc(o5a) ñ ocso ntincuoonas n teriorai sduam du erte». b) En forma tepmoar,l el cónyugoe la copmañear permanesnuptéesr titsei,ep mrey cuanddoi chboe nfieciarai loa, fechad efla llecimdieeclna tuos taent,e ngmae nodse 3 0a ñodse edady, n oh ayap roecardhoij ocso ne stLea.p ensitóenpm oarls e pagarmái entrealsb enfieciarviiov ya tendruán ad uración máximdae 2 0a ños (uSbryaal aS al.a ) f.. ]. EstCao proracieónun n cassoi milaalsr o metibdajoo estu,d ieoxpuso, en las entenCcSiJa S L1067-1240,l o dispueesnlt aod ecisCiSJó nS L68-02103e nl aq ues ed jio: Elm arcnoo nnatiqvuoe s irvdieór feerenatles entencidaed or alzadpaa ar dirimliarc onotvresriap lnatea,d fuae únicya exculsivanmteee,la rtílco1u 3d el aL ey7 97d e2 030,q uem odificó el4 7 d el aL ey1 00 de1 993,t enienendc ou entlaaf echad el fallecimdieeL nutioOs r lanRdood gríuez,a spectqou er perochlaa censopruae se stiqmuae s er ealiuznóa i nteerptracieóxna ctsai,n

percatadresq eu ee xitsiuón av oacciódne p ermannceiya de familiqau,ee sl aq uep rotelgare e lgad ed eerchqou ec onsidera ifnrignida. Pesea loa rgüidloa,e xéegsiqsu ee lj uedze .a lzadah izdoe l a dipsosicilgeóanl n or esultdai sstioornaednac uantcoo nsideró necesayr viiot qaule cumpliae erll pasod ec onvivieaqn ucea llí se see xieg,e steos ,5 añosp reviaolsd ecesaol,t ratadres e copmañearp ermanente. Ela luditdeox teosc larreops ectdoe t arle quisyi atuonc, u ando, comloo h ac onsideersatdSaoa laafl zj arl ai nteligdeesn ucl iiat eral b)p,r ivileelvg íinóc umlaot mroini,al loc ieretsoq uee nn ingnú evendtiops enseólt érmidne5o a li'odse c oxeitsencsioal,qo u ee n el del ac opmañeapr ermane,pn otrte ratadresu en as ituación caso def actod,e rivaddeal ad ecisliióebn yr espontánea,a sentó se sober lan ecesiddeaq du efu era cupmlidpor evailfoa llecimiento, atendieqnudelo oq ue presercvoana quelelsda e termilnaa r se exitsencdieau nac omuniddaedv idab,aj oe la mparom utuoe,l acopmañaimenteon elt rasaergd e lae xsitencieala, p oyo

económyi ecnofi nt odaoq uelploorl oc ual dablper ediqcuaer es hayf amilidaem, o doq uen oa parecdee sacteardon,ie xecsivo ese prepsuuestom,e nosc uandoe l benfiecio directamente es prpoocrionaas luc umplimiento.

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Radicand.o6º 1 017 Siguiendo el precedente anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto atribuido, al concluir que a la señora Encarnación Zamora, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por no haber encontrado demostrado el requisito de la conviven ia exigido en la Ley, al fi haber convivido no menos de 5 cinco,años con anterioridad al deceso del pensionado. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 750.000), valor que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECSIIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el catorce (14) de septiembre del dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ENCARNACIZOANM ORAc ontra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS hoy

COLPENSIONSE.

Costas en casación como se indicó en la parte motiva.

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Radicado n.º 61017 Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. fi ÚJJO.fi ANA MAfi fi MUÑOZS EGURA ODRÍGUEZJ IMÉNEZ cone Suprema óe • ' • Sal& dG casai:,o,, Labcral firetan a All1unta Sed ejcao nstaqnuceei nal af echas efij óed icto.

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