CSJ - SL2674-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2674-2021 Radicación n.° 83743 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARCO FIDEL MORENO MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de julio del 2018, en el proceso que instauró contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP-.

I. ANTECEDENTES Marco Fidel Moreno Marín promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que fue despedido sin justa causa el «27» de junio de 1999. Como consecuencia, solicitó que se condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión sanción, debidamente indexada a partir del 12 de

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Radicación n.° 83743 octubre de 2016, fecha en la que cumplió 60 años de edad, y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones, expuso que nació el 12 de octubre de 1956 y que prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1988 y el 27 de junio de 1999, esto es, 10 años y 276 días. Afirmó que durante la vigencia de la vinculación laboral la empleadora solamente le suministró servicios médicos, pero

nunca lo aseguró frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Adujo que el último salario devengado fue de $861.670,19 y que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero le canceló el contrato de trabajo el «28» de junio de

1999. Señaló que por su edad no consigue empleo y que, al no haber cotizado ante el ISS no tiene posibilidades de pensionarse, ya que las semanas que fueron aportadas no permiten cumplir el mínimo exigido para ello.

Agregó que, al haber trabajado durante más de 10 años en el sector oficial, tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación desde la fecha en que cumplió los 60 años de edad, en los términos de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969. Indicó que el capítulo 47 del manual administrativo de personal de la Caja Agraria «le concede la pensión de jubilación» y que mediante Decreto 2842 del 2003 se designó a la UGPP para que continuara con el reconocimiento y administración de la pensión de los empleados de la Caja de Agraria.

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Radicación n.° 83743 Al dar respuesta a la demanda, la UGPP se opuso a las pretensiones y aseguró que no le constaban los hechos, toda vez que eran situaciones ajenas a dicha entidad que debían ser demostradas en juicio. En su defensa explicó que el demandante laboró para la extinta Caja Agraria durante 10 años, 9 meses y 6 días y se retiró el 27 de junio de 1999, en vigencia del artículo 133 del

la Ley 100 de 1993, norma que derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En consecuencia, no resulta procedente el reconocimiento de la pensión sanción contemplada en esta última norma. Además, advirtió que la empleadora si afilió al accionante «al régimen de seguridad social» y que en el proceso no estaba probado que el vínculo de trabajo hubiese terminado por despido sin justa causa, razones por las cuales no se cumplen los requisitos de la norma vigente para conceder la pensión pretendida. Formuló las excepciones de fondo que denominó «a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 las pensiones se causan siempre y cuando se reúnan todos los requisitos para causar las pensiones y de conformidad con las leyes del sistema general de seguridad social en pensiones», prescripción, buena fe, pensión de vejez a cargo de Colpensiones, imposibilidad de tener derecho a dos pensiones e incompatibilidad y no compartibilidad pensional.

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Radicación n.° 83743

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión dictada el 4 de julio del 2017 declaró probada de oficio la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, absolvió a la parte demandada y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante sentencia proferida el 25 de julio del 2018, confirmó la decisión de

primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas. El colegiado dio por establecidos los siguientes hechos: i) el actor laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1988 y el 27 de junio de 1999, su último cargo fue el de Cajero Principal I Grado 3 en la oficina Norte de Santander y devengó un salario promedio final de $861.670; ii) la vinculación laboral terminó por decisión unilateral de la empleadora, por supresión del cargo; iii) el 12 de octubre de 2016, el demandante cumplió 60 años de edad y que iv) el 24 de julio de 2015, reclamó la pensión sanción, pero fue negada mediante Resolución RDP 043009 de 2015. Partiendo de estas premisas, el Tribunal puntualizó que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión

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Radicación n.° 83743 sanción era la Ley 100 de 1993, dado que el vínculo de trabajo finalizó el 27 de junio de 1999, en vigencia de esta legislación. Lo anterior, como quiera que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, es la vigente al momento del retiro del trabajador. Adujo que según el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción surge siempre que: i) el trabajador no haya sido afiliado por su empleador al sistema general de pensiones y ii) que el vínculo hubiese terminado por despido

sin justa causa después de 10 o 15 años de servicio. Precisó que según la carta de terminación del contrato laboral de fecha 26 de junio de 1999, el contrato de trabajo finalizó por la supresión del cargo que desempeñaba el accionante. Esta circunstancia no constituye una justa causa de terminación del vínculo laboral, pues «el despido injusto no excluye el que opera por decisión unilateral del empleador amparado en una autorización legal, como la supresión y liquidación de la entidad». Pese a lo anterior, señaló que el accionante fue afiliado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero al sistema de seguridad social en pensiones del 1 de febrero de 1995 al 31 de julio de 1999, como da cuenta el reporte de semanas actualizado a 23 de junio de 2017 visto a folio 200, por tanto, no procedía la pensión solicitada. Aclaró que, aunque la afiliación del actor al ISS lo fue únicamente a partir del 1 de febrero de 1995, se considera oportuna, pues antes de la

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Radicación n.° 83743 creación del «sistema de seguridad social», las empresas oficiales no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, tal como se explicó en CSJ SL 31 may. 2017, rad. 53852.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque

la sentencia de primer grado y en su lugar, se reconozca el derecho pensional del actor con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y en el manual administrativo de personal de la Caja Agraria. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969; 35 de la Ley 712 de «2003», 177 del CPC y 21 del CPTSS.

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Radicación n.° 83743 Considera que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por probado estándolo, que la demandada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, tenía reglamentada para sus funcionarios la pensión de jubilación en caso de despido injusto; falta de apreciación de los folios 16 a 37 del Manual Administrativo de Personal. Indica que tal yerro obedeció a la «equivocada estimación de las pruebas». Señala que los acuerdos entre las partes son exegéticos y de imperativo cumplimiento, por tanto, cuando los derechos se causan, deben ser otorgados por quien responde por ellos. Explica que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente la Ley 171 de 1961 pero sí el «artículo 74 de la Ley 171 de 1968» y consagró una nueva pensión sanción frente a dos hipótesis. La primera, cuando el

empleador omite el deber de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones y lo despide sin justa causa luego de más de 10 y menos de 15 años de servicios anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993; en este caso la prestación se paga cuando cumpla 60 años de edad si es hombre, o 55 si es mujer. La segunda posibilidad surge cuando el trabajador es despedido sin justa causa luego de más de 15 años de servicios y cumple 55 años de edad si es hombre, o 50 si es mujer.

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Radicación n.° 83743 Así las cosas, señala que la Ley 100 de 1993 mantuvo la pensión sanción bajo tres presupuestos: i) la falta de afiliación al sistema general de pensiones; ii) la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y iii) después de 10 años de servicios. En este caso, el demandante acredita estos tres requisitos. Considera que, aunque el numeral 47.1.24 del manual administrativo parece una transcripción del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, lo cierto es que aprobó de común acuerdo, que los trabajadores despedidos sin justa causa luego de 15 años de servicios y menos de 20, tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad. Sin embargo, el Tribunal no le dio valor probatorio a este documento, de hecho, omitió su apreciación y se limitó a ignorarlo. Afirma que en la Caja Agraria se encontraba reglamentada la pensión de jubilación por despido injusto para todo el personal, a través del manual administrativo; al

respecto, los folios 17 y 18 del expediente prestan suficiente mérito probatorio, puesto que no se presentó oposición en las etapas de trámite, no se tacharon de falsos ni se discutió su vigencia al momento del despido del demandante. En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, tanto el juzgador de primera como de segunda instancia debieron tenerlos en cuenta al momento de resolver la pretensión pensional, por tratarse de una disposición reglamentaria que nace del empleador y no contempla las

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Radicación n.° 83743 exigencias del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que «conllevaría a (sic) la inaplicabilidad, privilegiando la condición más beneficiosa contenida en el artículo 51 de la Carta Política, a la luz del precepto 272 ibidem». Por tanto, se ha debido privilegiar la aplicación del manual administrativo.

VII. CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala debe advertir es que, aunque el cargo se dirige por vía indirecta, plantea argumentos de orden jurídico relativos a que la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente la Ley 171 de 1961, pero sí consagró una «nueva pensión sanción» bajo dos hipótesis y requisitos; aspectos que no guardan relación con la apreciación de los elementos probatorios, por lo que se incurre en una mezcla argumentativa que resulta improcedente en sede extraordinaria.

En efecto, el censor hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por cuanto la primera lleva a un error jurídico,

mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Sin embargo, al margen de la referida impropiedad, lo cierto es que la Sala encuentra que el recurrente formula un reparo fáctico puntual, relativo a que el colegiado no tuvo en cuenta que el «manual administrativo de personal», reglamentó la pensión de jubilación por despido injusto para

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Radicación n.° 83743 los trabajadores de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Por tanto, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al no advertir si en el manual administrativo de personal de la entidad empleadora, se había consagrado la prestación pensional reclamada por el actor. Es cierto, como se indicó, que en la sentencia impugnada el Tribunal no hizo referencia alguna al denominado manual, pues su análisis se limitó a establecer cuál era la norma legal vigente y aplicable para definir el derecho pensional pretendido, y verificar si el demandante cumplía con los requisitos allí previstos, en este caso, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que no los reunía, dado que, contrario a lo exigido por dicha disposición, el trabajador sí fue afiliado al sistema general de pensiones. Pese a lo anterior, la Sala encuentra que la omisión en la valoración del documento denunciado no genera un error de hecho ostensible o protuberante que conlleve la prosperidad del cargo y la casación de la decisión

impugnada, toda vez que, contrario a lo señalado en esta acusación, de esas copias no puede derivarse una consagración extralegal o autónoma de la prestación reclamada por el accionante por parte de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. En efecto, los folios 16 a 37 denunciados, corresponden

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Radicación n.° 83743 a unas copias simples, sueltas, incompletas que no pueden generar certeza a que acuerdo, reglamento o convenio pertenecen, y menos contienen las condiciones con las cuales eventualmente la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero concedía la prestación que reclama el actor y que a su juicio, se contempló en el numeral 47.1.4; tampoco dan cuenta de su vigencia, alcance y quienes fueron las partes que suscribieron tal documento, para con ello poder dilucidar si tal prestación es autónoma o corresponde a la prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En reciente decisión CSJ SL706-2021, esta Corte se pronunció en torno al referido documento, aportado en similares condiciones que las aquí indicadas, y señaló sobre la imposibilidad de configurar un yerro fáctico por su no apreciación: Cabe decir que es cierto que el Tribunal dejó de analizar la presunta consagración de una pensión sanción en el referido Manual, reglamentada unilateralmente por el empleador, pues se enfocó en las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, sin hacer alusión a tal tema. No obstante lo anterior, tal como esta Corte lo ha sostenido en

iguales asuntos al aquí debatido (sentencia CSJ SL8306-2015), al dejar de hacerlo, no pudo incurrir en el error de hecho denunciado por la censura, de no dar por demostrado, estándolo, que «[…] la demandada Caja Agraria tenía reglamentada para sus funcionarios la pensión de jubilación en caso de despido injusto […]», por virtud de que los documentos que el censor considera dejados de analizar (fls. 31 a 39), corresponden a copias sueltas, incompletas y aisladas de un “MANUAL ADMINISTRATIVO”, de las que no es posible identificar la existencia de un cuerpo normativo completo, la naturaleza de las normas que allí se consagran, sus términos de vigencia y sus condiciones de aplicación, por lo que el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores de hecho denunciados por la censura, al abstenerse de considerar que la Caja Agraria tenía regulada autónomamente la pensión de jubilación, en caso de despido injusto de sus trabajadores.

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Radicación n.° 83743 En todo caso, aún si se admitiera que estos documentos corresponden al denominado «manual administrativo: personal», conforme a la leyenda que se consigna en la parte inferior de cada uno de los folios, lo cierto es que tampoco podría concluirse que en ésta normativa interna de la entidad empleadora se hubiese previsto una pensión sanción autónoma y de carácter extralegal distinta a la contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo afirma el recurrente. Tal hipótesis también fue descartada por esta

corporación al analizar el alcance del mencionado manual, entre otras, en decisión CSJ SL8306-2015, en la que se explicó que se trata de un «instructivo o guía interno de la entidad, sin que propiamente aparezcan en él la consagración de nuevas garantías para los trabajadores vinculados a la Caja». En esa oportunidad se precisó: Asimismo, aún si se hubiera aceptado la existencia de dicho instrumento en el proceso, el Tribunal no hubiera podido inferir de allí la existencia de un derecho autónomo a la pensión sanción, diferente del que consagra la ley, pues esta Sala de la Corte ha adoctrinado, en procesos seguidos en contra de la misma entidad demandada, que “(…) en el numeral 47.1.14. del denominado manual administrativo de personal no se establece una pensión por despido injusto sino que realmente se hace un resumen ilustrativo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues la prestación es la misma, ya que no se cubre un riesgo distinto, es decir no hay la creación de una nueva garantía extralegal. El manual al parecer corresponde a una recopilación de las diferentes obligaciones legales y extralegales que obligan a la entidad; en otros términos, un instructivo o guía interno de la entidad, sin que propiamente aparezcan en él la consagración de nuevas garantías para los trabajadores vinculados a la Caja.” Sentencia del 21 de noviembre de 2006, Rad. 28997. En igual sentido pueden verse las sentencias del 30 de agosto de 2005, Rad. 261419, 13 de marzo de 2006, Rad. 25365, 23 de marzo de

2006, Rad2. 26255, 13 de febrero de 2007, Rad. 28188, entre otras. Así las cosas, el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores de hecho denunciados por la censura, al abstenerse de considerar que la Caja Agraria tenía regulada autónomamente la

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Radicación n.° 83743 pensión de jubilación, en caso de despido injusto de sus trabajadores. Por lo anterior, la omisión probatoria del juez de la alzada a la que alude el recurrente, no conlleva un yerro fáctico trascendente, en la medida en que aún de admitirse que los folios denunciados corresponden al manual administrativo personal señalado en el cargo, lo cierto es que éste no consagró una pensión extralegal distinta a la prevista en la Ley 171 de 1961. Ahora bien, debe recordarse que en virtud del principio de favorabilidad contenido en el artículo 21 del CST, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Por tanto, contrario a lo señalado por el recurrente, en este caso, tal postulado no tiene aplicación, como quiera que no existe duda alguna que la normativa que gobierna la prestación pensional es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tal como lo definió el juez de segundo grado, dado que el contrato de trabajo terminó bajo su vigencia (27 de junio de 1999), lo que elimina la posible aplicación de disposiciones derogadas, como el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, lo que tampoco

permite acudir al principio de la condición más beneficiosa, en la medida en que ello implicaría desconocer el efecto inmediato de la ley, además, no se está frente a una situación jurídica y fáctica concreta susceptible de protección si se tiene en cuenta que los supuestos fácticos para consolidar la pensión sanción no se configuraron en vigencia de la última ley citada (CSJ SL2968-2020, CSJ SL4371-2020).

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Radicación n.° 83743 Tampoco podría acudirse a estos postulados para dar prelación al manual administrativo invocado como norma extralegal, dado que, como se explicó, en dicho documento no se contempla la prestación reclamada. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el yerro endilgado al Tribunal, por lo que el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

Indica que el Tribunal no efectuó una correcta interpretación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues quedó establecido que la entonces Caja Agraria afilió al demandante al sistema de seguridad social por poco tiempo en relación con la totalidad de tiempo laborado en esa entidad, durante el cual ha debido estar amparado en un 100% por las normas del ISS. Así, si la empleadora hubiese cumplido lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, el actor hubiera podido elegir entre seguir cotizando al

sistema o haber optado por la pensión sanción que legalmente le correspondía. Resalta que, para el momento del despido, ocasionado en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1064 y 1065 de 1999, que posteriormente se declararon inexequibles, el

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Radicación n.° 83743 demandante ya tenía el derecho adquirido a ser pensionado por su empleadora en los términos del artículo 8 de la ley 171 de 1961, pues había superado los 10 años de servicios, por lo que, el hecho de haber sido afiliado al sistema integral de seguridad social, no impedía que la demandada le otorgara la pensión reclamada. Respalda su afirmación en cuanto a la existencia de un derecho consolidado en lo expuesto en proveído CC C-168-1995 del cual recordó parte de sus consideraciones, así como en la decisión CC T-580-2009. Finalmente refiere que la indebida interpretación de la norma acusada conlleva igualmente la transgresión de los artículos 53, 58 y 243 constitucionales.

IX. CONSIDERACIONES La parte recurrente discute la indebida interpretación de las normas acusadas y afirma que su afiliación al ISS lo fue por poco tiempo, razón por la que considera que tal inscripción al sistema no impide el reconocimiento de la pensión solicitada, más cuando ya había consolidado tal derecho al momento del despido, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Como se precisó, el Tribunal negó la pensión sanción con fundamento en que el actor no cumplió los requisitos previstos en la norma aplicable, esto es, el artículo 133 de la

Ley 100 de 1993, dado que la entidad empleadora sí lo afilió al sistema general de pensiones a partir del momento en que

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Radicación n.° 83743 surgió tal obligación. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al definir la improcedencia del derecho pensional reclamado por el actor, con base en lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Es necesario precisar que la norma aplicable para definir la procedencia de la pensión sanción, es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto por parte de la entidad empleadora, de modo que no tienen efecto las normas anteriores a esta fecha. En ese orden, la Corte ha resaltado que respecto de los trabajadores oficiales, calidad que ostentó el demandante y que no se discute, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, disposición que mantuvo esta prestación solo para los eventos de despidos injustificados de trabajadores con diez años de servicios o más, que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubiesen inscrito por éste de manera tardía o extemporánea. Al respecto, en decisión CSJ SL706-2021, se reiteró lo expuesto, entre otras, en CSJ SL17704-2015, en la que se precisó la vigencia del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para los trabajadores oficiales, como es el caso del actor. En esa

oportunidad se explicó: Para dar respuesta a los planteamientos del recurrente, baste

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Radicación n.° 83743 remitirse a la reciente decisión de la Corte, sentencia CSJ SL43712020, en cuanto a que el cargo no sale victorioso, pues, resulta indiscutible que la situación del actor estaba gobernada por las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión sanción, se estructuró con posterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la normatividad anteriormente mencionada, puesto que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, disposición en la que se fincaron las pretensiones de la demanda, conservó su vigencia para el sector público hasta el momento de entrada en vigor de la citada Ley 100 de 1993. Así lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL3890-2020 y CSJ SL3508-2019 al rememorar la sentencia CSJ SL17704-2015, en los siguientes términos: […] Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley 171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993. Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art.

8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: “Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida. Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios”. El anterior criterio fue reiterado en sentencia reciente CSJSL

3773 de 2018, donde al resolver un asunto de similares contornos expuso:

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Radicación n.° 83743 […] De esta manera, como el despido de la demandante ocurrió el 28 de junio de 1999, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende la censura el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, máxime que no puede predicarse como lo hace la recurrente que la pensión sanción de esta normatividad cumple su finalidad solamente con la acreditación del tiempo de servicios, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación es el despido sin justa causa que impida la consolidación del derecho pensional, lo cual, se itera, aconteció aquí en vigencia de la Ley 100 de 1993. De todas maneras, no sobra advertir que la actora tiene causada la pensión de vejez con bono tipo B a cargo de la Caja Agraria. Así las cosas, como quiera que no se controvierte que el despido del demandante ocurrió el 27 de junio de 1999, es evidente que la norma aplicable a este asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como se aduce en la acusación. Para la configuración de la prestación solicitada, aquella disposición exige, entre otros requisitos, que el trabajador no hubiese sido afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o porque haya sido inscrito de manera tardía o extemporánea, presupuesto que el Tribunal no encontró acreditado. Esto, como quiera

que de las pruebas apreció que el señor Moreno Marín había sido vinculado al ISS a partir de febrero de 1995, de manera oportuna, dado el momento en que surgió tal obligación para los empleadores oficiales. Ese razonamiento jurídico sobre la oportunidad de la afiliación resulta acertado, ya que esta Sala ha precisado de manera reiterada, que en relación con la prestación establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la afiliación al sistema de seguridad social no tiene que

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Radicación n.° 83743 cumplirse necesariamente durante toda la vigencia de la relación de trabajo, pues lo que la norma prevé es que la falta de inscripción se genere por la omisión del empleador, y ello solo se presenta una vez nace la obligación de afiliar a sus trabajadores. En el sector oficial del orden nacional, este deber nació a partir del 1 de abril de 1994, con la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible considerar que la afiliación del demandante resultó tardía o extemporánea. En un caso similar, así se explicó dicha situación: Sobre esta base considera el censor que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues entendió que la norma exigía que la afiliación debía darse desde el inicio del contrato. A juicio de la Sala tal interpretación es equivocada, pues el texto legal acusado no señala que la afiliación deba darse durante toda la existencia de la relación de trabajo, sino que el derecho a la pensión sanción nace por la no afiliación al sistema general de

pensiones por omisión del empleador, y tal falta solo ocurre cuando una vez iniciada la obligación de afiliar, ello no se hace por quien debe hacerlo, en este caso, el empleador. De tal suerte que, atendida la naturaleza jurídica de la demandada, la obligación de afiliar a sus trabajadores públicos solo nació para ella en abril de 1994 y, como el demandante lo fue en enero de 1995, no aparece manifiestamente tardía. Así se pronunció recientemente la Sala, en la sentencia del 15 de junio del corriente año (Rad. 27338), en un caso similar