CSJ - SL2680-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2680-2021 Radicación n.° 78035 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que promueve ALFONSO RAFAEL SARAVIA SALAS contra la sociedad recurrente y al cual fue vinculado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES El citado accionante inició proceso ordinario laboral en contra de la empresa Agrícola El Retiro S.A., a fin de que se declare que a través de un contrato de trabajo prestó sus servicios del 5 de mayo de 1987 al 29 de julio de 2015; y que

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Radicación n.° 78035 el vínculo finalizó por decisión unilateral de la empleadora. Solicitó que se condene a la accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, el «valor actuarial de las cotizaciones para el sistema general de pensiones» y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada desde el 4 de mayo de 1987; que fue afiliado al ISS a partir del 23 de febrero de 1994; que

Colpensiones le reconoció la pensión de vejez el 11 de mayo de 2015; que fue despedido el 29 de julio siguiente, argumentando la empleadora el reconocimiento de la prestación; y que no se le brindó la oportunidad de elegir si continuaba laborando por otros cinco años, a efectos de mejorar «los términos económicos de su pensión». Agrícola El Retiro S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos, admitió la existencia como los extremos de la relación laboral, la fecha en la cual el actor fue afiliado al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones y el motivo aducido para la ruptura del vínculo contractual; y de los restantes dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que hubo una imposibilidad para la empleadora de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, por la oposición ejercida por la organización sindical y grupos armados al margen de la ley, que le impidieron tal actuación; que tampoco existía obligación legal alguna a cargo de la demandada de efectuar algún tipo de «aprovisionamientos de aportes» mientras el ISS

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Radicación n.° 78035 comenzara a operar; y que el contrato de trabajo finalizó por justa causa. Propuso las excepciones de existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, inexistencia de la obligación de pagar la indemnización por

despido sin justa causa, prescripción, pago y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados. El juzgado de conocimiento, a través de proveído del 25 de abril de 2006, vinculó al proceso, de oficio, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. La referida entidad no se opuso a las pretensiones por cuanto no hay ninguna formulada en su contra, y solicitó que no se le condenara a una eventual condena en costas. Respecto a los hechos aceptó la fecha de afiliación del demandante al ISS y el reconocimiento de la pensión de vejez; de los restantes indicó que no le constaban. En su defensa expuso que solo es posible tener en cuenta los periodos respecto de los cuales el trabajador alega la falta de afiliación, cuando la empleadora cancele el cálculo actuarial correspondiente. Formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia calendada 30 de enero de 2017, condenó a la demandada Agrícola El Retiro S.A., a trasladar a Colpensiones, en el término de cuatro meses, el «título pensional por el tiempo laborado sin afiliación por el señor ALFONSO RAFAEL SARAVIA SALAS, entre el 04 de mayo de 1987 al 24 de febrero de 1994»; impuso a la entidad de seguridad social la obligación de reliquidar, una vez recibido

el correspondiente «título pensional», la pensión de vejez que disfruta el accionante, modificando la tasa de reemplazo o el ingreso base de liquidación, según fuere el caso. Condenó en costas a la sociedad accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada y el grado jurisdiccional de consulta favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 16 de marzo de 2017, confirmó la determinación de primer grado.

No impuso costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem adujo que los temas a resolver consistían en definir si era procedente condenar a la sociedad accionada a la cancelación del «título pensional» a pesar de que, según lo aseveró, estuvo imposibilitaba en afiliar al

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Radicación n.° 78035 trabajador al ISS; si la obligación debió consistir en el pago actualizado de las cotizaciones en pensiones y no el «título pensional» que se impuso en primer grado; y si lo decidido frente a Colpensiones estaba ajustado a derecho. Frente al primer tópico, el juez colegiado expuso que ante la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surge para la empleadora la obligación de pagar el «título pensional» por el tiempo que el demandante le sirvió a la sociedad, en tanto a ésta le correspondía afiliar al accionante a efectos de subrogarse en el riesgo de vejez, lo

cual no hizo, pues estimar lo contrario sería vulnerar el derecho fundamental a la seguridad social. Adujo que el ISS, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los patronos en el municipio de Apartadó, y luego entró a regir la Ley 100 de 1993, normativa que exigió la afiliación y cotización a favor de los trabajadores por todo el tiempo del nexo laboral, de modo que cuando el empleador no efectuó los aportes, el trabajador puede pretender, por vía judicial, que se ordene realizarlos ante la administradora a la cual se encuentre afiliado, en la medida que se busca que se contabilicen todas las semanas del vínculo laboral, las que permitieran acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social integral. Arguyó que cuando inició el vínculo laboral del actor, la empleadora ya había sido llamada a inscripción, por lo que tenía la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Resaltó que si bien la empleadora invocó la imposibilidad de afiliarlo por

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Radicación n.° 78035 la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales, situaciones que, a juicio de la Sala, pudieron ser ciertas, ello no conlleva que se relevara de sus obligaciones, pues en aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no podían quedar desamparados y, por tanto, surgía para la demandada la obligación de cancelar los aportes por el tiempo que tuvo al trabajador a sus servicios sin afiliación, para así construir el derecho pensional.

Recalcó que debía tenerse en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, tal como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues de este modo se materializan los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social, así como el derecho a la igualdad frente a los trabajadores que sí tuvieron la oportunidad de afiliarse. Destacó que también se cumplía el principio de protección de los trabajadores, quienes no pueden cargar con las deficiencias de regulación que para entonces imperaba y aludió a la decisión CSJ SL9856-2014, en la que se expuso que el empleador debía sufragar las cotizaciones frente a los periodos laborados no cubiertos por el ISS, decisión que se reiteró en pronunciamiento CSJ SL8647-2015. Con fundamento en esas consideraciones coligió que la sociedad demandada no podía excusarse en la imposibilidad de afiliación por fuerza mayor para liberarse de la condena al pago del «título pensional», máxime que el afiliado tenía

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Radicación n.° 78035 derecho a sumar el tiempo de servicio a fin de acceder a las prestaciones que ofrece el régimen, acumulación de tiempo que está ordenada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 parágrafo primero literal c), por lo que reiteró que la demandada no estaba exenta de sufragar el «título pensional» por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 1987 y el 24 de febrero de 1994. Frente al segundo tema objeto de disenso, relativo a que

lo pretendido por el demandante fue el pago actualizado de las cotizaciones en pensiones y no del «título pensional»; el Tribunal indicó que tal asunto se relacionaba con el principio de la congruencia que debe existir entre la pretensión invocada en la demanda inicial y lo resuelto en el fallo. Expuso que, en principio, le asistía razón a la sociedad demandada, en cuanto a que el «título pensional» reconocido por la juez de primera instancia no tenía relación con lo implorado en el libelo introductor. Sin embargo, para el juez de segundo grado el hecho de que el promotor del proceso no hubiese «acertado» en la forma que planteó la pretensión, no conducía necesariamente a su desestimación, por cuanto, ante la prueba el supuesto fáctico que se invoca en los hechos de la demanda y en aplicación del principio iura novit curia, el juez debe acoger la consecuencia jurídica que corresponde, sin que esté limitado por la regla de la congruencia, tal como lo definió la jurisprudencia, entre otras, en decisión CSJ SL12059-2014. Manifestó que en el sub lite la pretensión se encaminó

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Radicación n.° 78035 al pago de unos aportes a pensiones, que corresponden a un tiempo de servicio en el cual la sociedad empleadora omitió la afiliación y, a pesar de lo reclamado en la demanda inaugural, lo cierto era que, en estos casos lo que procede es la cancelación del cálculo actuarial y no el valor de los aportes actualizados. Aludió al parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de

1993 que prevé que para efectos del cómputo de las semanas se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d), casos en los cuales los empleadores deben trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado al trabajador, el cual estará representado por «un bono o título pensional», siendo entonces esa la norma llamada a regir el tema bajo estudio, junto con los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que regularon la forma de pago del cálculo actuarial o reserva actuarial que se trasladará al ISS, sin que se contemple la posibilidad de hacer solamente aportes actualizados o indexados como la pretende la censura. Finalmente, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, adujo que no se advertía error alguno al condenar a Colpensiones, una vez reciba el «título pensional», a reliquidar la pensión, pues aquel representa un incremento en el IBL, como también el número de semanas que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para que, en su lugar, actuando en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de la totalidad de las súplicas incoadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula cuatro cargos que no son replicados, toda vez que Colpensiones adujo dentro del término de traslado que «no es menester de la entidad que represento, entrar a valorar si fue o no acertada la determinación del fallador de segunda instancia en su sentencia, sobre sí debe AGRICOLA EL RETIRO S.A. pagar al actor un cálculo actuarial» y el actor guardó silencio. Los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; en relación con las siguientes disposiciones: 11, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003: 1 Acto Legislativo

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Radicación n.° 78035 01 de 2005; 58 de la CP; 27, 28 y 2356 del CC; 29 de la Ley 6 de 1945; 16 y 19 del CST; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; y 1 de la Ley 95 de 1890 (64 del CC). Para su demostración, el censor alude a los fundamentos del Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primer grado y sostiene que tales razonamientos son equivocados. Indica que el primer error del ad quem consistió en estimar que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de

vejez, cuando realmente tal precepto legal se refiere es a periodos servidos en el sector público. Transcribe el literal f) del artículo 13 ibídem, y dice que allí no se incluyen como semanas computables las trabajadas y no cotizadas con empleadores privados, lo cual es reiterado en el artículo 36 de la misma normativa. Sostiene que ello no obedece a una omisión o vacío legal, en la medida que tiene una explicación, la cual consiste en mantener la fórmula que regía desde la Ley 71 de 1988 de respetar los derechos adquiridos, para así darle cumplimiento a lo previsto en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST, 58 de la CP y el AL 01 de 2005. Expone que los empleadores del sector público eran los que tenían a su cargo la obligación de contribuir a la pensión,

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Radicación n.° 78035 en forma proporcional al tiempo de servicios, en tanto «el Estado se ha considerado como un solo empleador en el que se acumula el tiempo de servicios», mientras que en el sector privado existen múltiples empleadores y la pensión se adquiere por el «servicio prestado a uno solo de ellos». Arguye que otra equivocación del juez colegiado consistió en que no «entendió en debida forma que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez las de servicios prestados antes de su vigencia», que el trabajador seleccionara el régimen de prima media a partir del 1 de abril de 1994. Señala que el último inciso del parágrafo 1 del artículo

33 de la Ley 100 de 1993 restringe su campo de aplicación al «trabajador que se afilie», de modo que esa disposición no regula a los trabajadores que ya estaban vinculados al ISS, a quienes el régimen aplicable, tratándose de la pensión de vejez, solo tiene en cuenta el tiempo efectivamente cotizado y el servido en el sector público. Afirma que otro yerro del ad quem se desprende de la interpretación errónea del aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues este refiere a que el tiempo computable es únicamente el prestado a los empleadores que, a la entrada en vigencia de la citada ley, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de cualquiera de las pensiones de jubilación regladas por el Código Sustantivo del Trabajo; y que dicha circunstancia no podía predicarse al sublite, ya que

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Radicación n.° 78035 el demandante se encontraba afiliado al ISS. De otro lado, la censura indica que si bien la Ley 797 de 2003 permite la contabilización del tiempo de servicios con los empleadores en los cuales no medió afiliación, ello solo es posible si se trata de una «omisión» del obligado, de allí que si el Tribunal en su decisión admitió que Agrícola El Retiro S.A., por fuerza mayor, no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez del ISS hasta febrero de 1994, consistente en la «oposición irresistible que las facciones armadas en ese entorno geográfico ejercieron frente a los empleadores y los mismos trabajadores», debió eximir a la sociedad de esa responsabilidad. En dicho sentido, indica el impugnante, que pese a

tener por aceptada tal circunstancia, el ad quem no le dio aplicación a los efectos de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues le impuso la obligación de entregar una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación. Narra que el juez colegiado no se ocupó de analizar los efectos de esa fuerza mayor, que le habría permitido encontrar con apoyo en el artículo 2356 del CC, que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que exista una norma que «diga con toda claridad lo contrario». Manifiesta que si el Tribunal hubiera «consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios

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Radicación n.° 78035 generales del derecho», habría concluido que «esa fuerza mayor» exoneraba de responsabilidad a Agrícola El Retiro S.A., por no haber cumplido con la afiliación mientras duró la imposibilidad para hacerla, por cuanto nadie está obligado a lo imposible. La censura cita a un tratadista e indica, con apoyo en el artículo 1604 del CC y en «un sinnúmero de normas», que el deudor se exime de responsabilidad «de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito», de modo que la falta de afiliación del demandante al ISS no podía atribuírsele a una conducta omisiva de la sociedad empleadora. Añade que tampoco es dable considerar, con apoyo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que los

empleadores estaban obligados a entregar una reserva actuarial correspondiente al tiempo servido con anterioridad a la afiliación.

VII. CONSIDERACIONES El impugnante en este cargo busca determinar que al compás de lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no le asiste derecho al accionante a obtener la contabilización, a través de un cálculo actuarial de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto, afirma que tal normatividad solo permite la sumatoria de tiempos laborados en el sector público; aunado a que la referida disposición solo es aplicable a los

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Radicación n.° 78035 trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba el actor, en razón a que éste, con antelación al 1 de abril de 1994, estaba vinculado al ISS y, por tanto, no podía «seleccionar» tal régimen. También señala que la sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión; y que pese a que se tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del trabajador, no exoneró a la sociedad demandada de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Para dilucidar los anteriores cuestionamientos, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.

Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los empleados que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de

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Radicación n.° 78035 reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al subordinado las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en providencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los

empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por las contingencias de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que

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Radicación n.° 78035 cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la determinación CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no

imputable a aquél». Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a su

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Radicación n.° 78035 personal, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en la providencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en

que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de

trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la

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Radicación n.° 78035 época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre

ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empresario para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido

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Radicación n.° 78035 por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base

en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Ahora bien, frente los puntuales cuestionamientos planteados en el cargo, se tiene lo siguiente:

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Radicación n.° 78035 - ¿La procedencia del pago del cálculo actuarial solo es viable tratándose de tiempos públicos? Como quedó