CSJ - SL2680-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2680-2023 Radicación n.° 90114 Acta 039 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARA VIVEROS VIGOLLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2020 en el proceso que promovió ,

en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS

(COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Mara Viveros Vigolla llamó a juicio a Colfondos SA y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS—, realizada en el mes de octubre de 2001, por el incumplimiento de los deberes legales de

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Radicación n.° 90114 información por parte de la primera; que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida —en adelante RPM— administrado por Colpensiones; que es beneficiaria del régimen de transición; y que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de la segunda, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, que se condenara a Colfondos SA a

trasladar a Colpensiones la totalidad de su cuenta de ahorro individual, esto es, los aportes efectuados desde su vinculación hasta la fecha, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar; y a Colpensiones a activar la afiliación en pensión, así como a reconocer y pagarle la prestación de vejez de conformidad con los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del 36 de la Ley 100 de 1993, incluidas primas y reajustes legales, a partir de la fecha del cumplimiento del último requisito. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de febrero de 1956; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que al 25 de julio de 2005 acreditaba más de 750 semanas sufragadas; que empezó a cotizar a pensiones el 3 septiembre de 1990, a través de la Universidad Externado de Colombia, haciéndolo hasta el 30 de septiembre de 2001, fecha para la cual contaba con 502 semanas al sistema de pensiones; que en el mes de octubre de 2001, Colfondos SA la persuadió para que se afiliara, sin embargo, no le informó las implicaciones de trasladarse de

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Radicación n.° 90114 régimen, tampoco le puso en conocimiento que con esa decisión perdería los beneficios de pensionarse bajo los parámetros de la prerrogativa transicional; que Colfondos SA conocía sus antecedentes laborales y salariales, y no le informó las desventajas de cambiarse al RAIS, ni la ilustró

sobre los diferentes escenarios comparativos de la prestación en cada uno de los regímenes; que tampoco se le puso en conocimiento sobre la posibilidad de devolverse al RPM, o de retractarse de su afiliación. Narró que ha cotizado de forma continua a Colfondos SA desde el mes de octubre de 2001 hasta la fecha; que al arribar a la edad pensional se acercó a la AFP para el reconocimiento de su prestación, informándosele sobre el valor de su mesada pensional, por lo que se enteró de los perjuicios ocasionados por la falta de asesoría; que en razón de lo anterior, el 14 de abril de 2016, le solicitó que declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, por cuanto su consentimiento estaba viciado por error de hecho; que el 25 de abril de 2016 le pidió a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, por haber existido vicios en su voluntad al momento de afiliarse al RAIS; que acredita un total de 1250 semanas cotizadas, y hasta la fecha ninguna de las dos entidades ha accedido a su solicitud. Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la data en que empezó a cotizar al ISS y aquella hasta la cual lo hizo, la densidad de cotizaciones con que contaba a

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Radicación n.° 90114 septiembre de 2001, y la solicitud pensional elevada por el actor. Y expresó que los demás no le constaban.

Como excepciones propuso las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de los actos administrativos. Colfondos SA al contestar el libelo genitor se opuso a las pretensiones. En lo relacionado con los hechos, y concretamente en lo atinente a la afiliación de la actora, expresó que su traslado obedeció a una elección libre y voluntaria de su parte, quien de manera consciente diligenció, y en señal de aceptación firmó el formulario de vinculación, el cual se ajusta a la ley y contiene la información requerida para el efecto; que adicionalmente la demandante no hizo uso del derecho a retractarse de la afiliación al fondo, de conformidad con lo establecido en el art. 3 del Decreto 1161 de 1994; que aquella recibió toda la asesoría sobre las bondades y limitaciones de los regímenes pensionales conformados por el RAIS y el RPM; y que siempre cumplió con el deber de informar, jamás existió omisión al respecto, como tampoco indebida o equivocada asesoría. Y manifestó que los demás no le constaban. Como medios de defensa formuló los de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, y obligación a cargo exclusivamente de un tercero.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá a

través de sentencia del 19 de noviembre de 2018, resolvió lo siguiente: Primero: Declarar ineficaz, el traslado efectuado por la demandante Mara Viveros Vigolla a la demandada Colfondos SA.

Segundo: Ordenar a la demandada Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes que la demandante tenga en su cuenta de ahorro individual.

Tercero: Ordenar a Colpensiones a aceptar el traslado de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Cuarto: Absolver a la demandada Colpensiones de la pretensión encaminada a reconocer la pensión de vejez de la actora.

Quinto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

Sexto: Condenar en costas a la demandada Colfondos y en favor de la parte actora.

Séptimo: De no ser apelada la presente decisión, consúltese con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 29 de enero de 2020, al conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo genitor.

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Radicación n.° 90114 Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si había lugar o no a declarar la nulidad del traslado de Mara Viveros Vigolla del RPM al RAIS.

Como fundamentos legales relacionó los arts. 13, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994. Así como las sentencias de la Corte «en los procesos identificados con las radicaciones 47125, 56174, 65791, 68838 y 68852, entre otras». Indicó que los medios de prueba permiten concluir, que la demandante estuvo afiliada al ISS en el RPM, y posteriormente se trasladó al RAIS (f.° 232); que era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad; y que a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005 solo tenía 708.2 semanas. Señaló que se verifica que la actora diligenció el formulario de afiliación a Colfondos SA de manera voluntaria (f.° 232); y como antes del referido traslado venía aportando al ISS, era destinataria del art. 11 del Decreto 692 de 1994. Y que lo anterior permite colegir, que el traslado de régimen cumple con los requisitos señalados en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que son de validez; norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, aunado a que satisface las normas vigentes para la fecha del traslado —esto es, la manifestación de que la selección la efectuó en forma libre, voluntaria y sin

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presiones adelante RAIS—, como se constata en el formulario; que no existía razón alguna para que el fondo negara el traslado, ya que, de conformidad con los arts. 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994, a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona satisface los presupuestos para tal fin. Respecto de la falta o deficiente asesoría de la demandante, que es el sustento de la sentencia de primer instancia, recordó que la aplicación del precedente vertical ha sido avalada por la Corte Constitucional, entre otras en la sentencia CC C836-2001; en razón de ello, la alta corporación no solo reconoce la constitucionalidad de la doctrina probable de la Corte Suprema, sino que fortalece su rigurosidad, exigiendo que su apartamiento por los jueces no sea caprichosa, sino que requiere una justificación de acuerdo con la seguridad jurídica, en concordancia con los principios de buena fe e igualdad frente a la ley. Sostuvo que, en casos de traslado de régimen, la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad en los eventos en los que la persona al momento del traslado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPM, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido, o se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la prestación en ese régimen, es decir, tenía una expectativa legítima; supuestos fácticos que no se cumplen en este proceso.

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Radicación n.° 90114 Recordó que para la fecha del traslado —24 de agosto

de 2001— la actora contaba con 45 años y 511.97 semanas (f.° 120), esto es, le faltaban 10 años para adquirir el derecho a la pensión en el RPM, dado que para el año 2001, data de traslado, se le exigía a la mujer 55 años de edad. Y adicionalmente, como se trata de una persona que no extendió el régimen de transición hasta el año 2014 —ya que a la entrada a la vigencia del AL 01 de 2005 solo contaba con 708.02 semanas—, le es aplicable la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2007, en virtud de la cual, debe cumplir con 57 años y 1300 semanas de cotización para adquirir el derecho. En relación con la presunta falta de información suficiente al momento del traslado, explicó que no se desconoce la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales, de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993; tampoco, que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran previstos en la ley; y que esta prevé que su ignorancia no sirve de excusa. Señaló que adicionalmente, al valorarse el acervo probatorio, aplicando los criterios de la sana crítica y el principio de comunidad de la prueba, en el presente caso se desvirtuó que cualquier omisión hubiera afectado el derecho a la seguridad social de la actora, toda vez que al estar sometida al Régimen General de Seguridad Social, se habría podido trasladar al RAIS en las oportunidades legales

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Radicación n.° 90114 correspondientes; máxime que se demuestra que recibió extractos de la información del RAIS (f.° 44), en los que no solo se consignaba la de los aportes pensionales, sino de otros aspectos relevantes para su conocimiento sobre el régimen seleccionado. En relación con el hecho de que la afiliada solo se dio cuenta de los perjuicios de permanecer en el RAIS cuando se acercó para el reconocimiento pensional y se le informó sobre su monto, expuso que la mesada en cualquiera de los regímenes se define al momento de exigir la prestación, una vez cumplidos los requisitos, y no en el de la afiliación; por lo que cualquier proyección que se realice en ese momento, es solo una que puede verse afectada por algunas variables. Y que dicho menoscabo de la mesada pensional por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los regímenes en períodos previos a adquirir el derecho, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004; pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado del Sistema General de Pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para cambiar de régimen, el cual no fue agotado por la actora dentro del período correspondiente. En ese orden de ideas, dedujo que en el presente caso no se encuentra acreditada la falta de información a la señora Viveros Vigolla, de los parámetros señalados en las normas

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Radicación n.° 90114 vigentes para la fecha del traslado, por lo que no se está ante un acto inexistente; tampoco se prueba un vicio del consentimiento que genere su nulidad, en la medida en que no se observa la presencia de un objeto o causa ilícita, error de hecho, fuerza o dolo. Y que, si en gracia a discusión se aceptara que aquella incurrió en un error para la toma de su decisión, este sería de derecho, el cual por expreso mandato del art. 1509 del CC, no tiene la entidad de viciar el consentimiento de quien lo presta. Por lo que, consideró, que no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, ineficacia o inexistencia del acto de traslado del RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que se case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia se confirme la providencia de primer grado.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación; objeto de réplica por parte de Colpensiones. De los cuales se resolverán en forma conjunta

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Radicación n.° 90114 los tres primeros, por acusar similar proposición jurídica, complementarse y perseguir la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia fustigada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación

indebida de las siguientes normas:

[…] los artículos 1, 3, 4, 5,11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 5, 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y artículo 9 y ss de la ley 797 de 2.003; 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Indica que ello se presentó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho:

1. Considerar en contra de la evidencia que solo en casos especialísimos opera la ineficacia de la afiliación y en esos casos se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba.

2. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se deben tener derecho al régimen de transición, una condición especial, poseer una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a

consolidarse.

3. Considerar que a pesar que la demandante tenía régimen de transición, esa situación no activa la inversión de la carga de la prueba y el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado.

4. Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones el formulario de traslado.

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5. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de

Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que la administradora de pensiones demandada cumplió con el deber de información.

8. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

9. Considerar sin corresponder a la evidencia que, por los extractos recibidos por la demandante, en donde se consignaba información sobre los aportes personales y demás aspectos

relevantes del régimen pensional, que queda desvirtuada cualquier omisión de información.

10. Considerar en contra de la evidencia que el presente proceso no se acredita la falta de información y tampoco el vicio del consentimiento, luego no hay lugar a la nulidad, a la ineficacia y a la inexistencia del acto de traslado.

Yerros que, en su sentir, se configuraron por la apreciación indebida del libelo introductorio (f.° 2 a 28) y su respuesta (f.° 108 a 112 y 125 a 169); la historia laboral (f.° 30 a 53 y 118 a 120); los extractos (f.° 44); y el formulario de afiliación (f.° 226). Y por la falta de valoración del interrogatorio rendido por la representante legal de Colfondos SA celebrado en la audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2018 (f.° 205 a 207).

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Radicación n.° 90114 En su desarrollo relaciona en forma preliminar la sentencia de la Corte CSJ SL1217-2021. Afirma que del interrogatorio absuelto por la representante legal de la AFP, practicado en la audiencia que reposa en el folio 205, aparecen las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, medio de prueba calificado en casación, que evidencia que Colfondos SA no analizó su situación ni ningún tipo de documento; entonces, aquella no le pudo trasmitir información de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, por ende, salta a la vista de que no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión, y para arribar a conclusión basta con leer las respuestas ofrecidas

por aquella. Dice que lo manifestado por ella pone al descubierto que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado del RPM al RAIS, y la falta total de la asesoría que correspondía. Indica que no hay prueba en el proceso de que se le hubieran señalado las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional, y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces, las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado.

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Radicación n.° 90114 Manifiesta que la representante legal de la AFP, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que solo existe como documento el formulario de afiliación, luego como en el informativo no reposa ningún otro medio de convicción escrito que verifique esos necesarios y especiales deberes, salta a la vista que se creyó como suficiente que con aquel se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado. Y que la falta de análisis de ese medio de convicción, provocó los desaciertos protuberantes denunciados; por consiguiente, fluye de su contenido la evidencia incontrastable de que la AFP incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitirle información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado, de modo que al omitir la explicación correspondiente, fácil es deducir que no hubo suficiente ilustración para que migrara al régimen

pensional administrado por esta. Sostiene que brota del contenido de ese medio de prueba que la única beneficiada con el traslado efectuado, fue la AFP, conclusión que se deriva de la confesión que allí reposa, debido a que esta sí analizó para la fecha de su afiliación, el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del ISS, así lo enseña la historia laboral, de allí su mala apreciación. Dice que entonces, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus

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Radicación n.° 90114 propios intereses, ya que está demostrado, que la única actividad que adelantó, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones. Argumenta que el Tribunal pese a señalar que conocía las guías jurisprudenciales, procedió en forma contraria a las enseñanzas allí trasmitidas, puesto que no armonizó sus razonamientos con las explicaciones ofrecidas en el interrogatorio de parte; de modo que queda al descubierto que la AFP procedió con total engaño para provocar su traslado; comprometiendo con ello su consentimiento, y faltando a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en contravía de las enseñanzas trasmitidas por la Corte, por ejemplo, en lo indicado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Enfatiza que lo confesado por la representante legal en la diligencia de interrogatorio no puede tomarse como un suceso circunstancial en el proceso, puesto que queda demostrado que la administradora desde un comienzo procedió con franco incumplimiento de los deberes obligados y necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, siendo que la administradora tenía pleno conocimiento de las condiciones que presentaba en ese momento.

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Radicación n.° 90114 Por consiguiente, concluye que el Tribunal no reparó en verificar, qué información le brindó Colfondos SA frente a las desventajas del traslado. Afirma que las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda por parte de Colfondos SA, y con las que pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas consignadas en el escrito de inicial, en especial las dadas a los hechos 8 al 17, quedaron derruidas con lo confesado por la representante legal, como quiera que allí admitió, que únicamente reposaba en la entidad el formulario de afiliación, y que no existía ningún tipo de documento en el que se relacionaran los datos que tenía que conocer la asegurada; confesión que deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no hay prueba de labores de gestión e información debida, es decir, de la ilustración que se le debió trasmitir al momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva, para provocar,

en forma libre y voluntaria el cambio al RAIS. Advierte que la negación indefinida del libelo genitor, en el sentido de haber sido víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales, y el retracto, haciéndole creer por el contrario, que le era más conveniente el RAIS, es un soporte que trabaja para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, por ende, para despejar esa negativa le correspondía a la

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Radicación n.° 90114 enjuiciada, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir, o bien para desaminar; no obstante, como se verificó que Colfondos omitió por completo esos deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedan al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador, en consecuencia, que no se siguió la dinámica probatoria, como lo ha enseñado la Corte.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar por la vía de pleno derecho, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2

de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su demostración expresa, que el Tribunal intentando solucionar la controversia, indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, o para quienes tuvieran una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado, o próximo a ello. Afirma que, por lo tanto, incurrió el sentenciador de segundo grado en el desatino denunciado, puesto que las

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Radicación n.° 90114 enseñanzas transmitidas sobre el particular por la Corte, no aplican para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, ya que esa conclusión no se deriva de las guías judiciales. Y que, en estas, la Corte hace referencia al deber de obrar conforme a las obligaciones que le son propias a las administradoras de fondos de pensiones, dilucidando, en el sentido de que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM, cuando se le

invita a trasladarse al RAIS, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria, y no como un verdadero salto al vacío, carente de reflexión.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia fustigada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] el artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.

En su exposición afirma, que el uso indebido de las normas del Código Civil relacionadas en la proposición jurídica, provocó el desatino de juicio planteado, puesto que

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Radicación n.° 90114 la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse

conforme a las voces de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria; de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego, de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz. Aduce que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la AFP cerciorarse —puesto que sus deberes así se lo imponen—, de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo, y, por ende, que no se trató de una compelida, y en todo caso, sin la intención de llevarla a cabo en contra de sus propios intereses. Y que así las cosas, como no está acreditado que se cumplieron con todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le transmitió la orientación que tenía derecho a conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS; por ende, se presenta el desatino de juicio, porque aquel no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. Califica de disparatada la consideración del sentenciador de segundo grado, de no haber verificado que el problema puesto a consideración, consistió en el hecho de no

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Radicación n.° 90114 haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no

habérsele suministrado la información detallada, y las consecuencias que acarreaba este; sin que sobre recordar, las enseñanzas trasmitidas por la Corte, en el sentido de la carga dinámica de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado, y por ende, con carácter libre y voluntario. Y resalta, que el art. 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la opción de traslado de régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto es, sin error, dolo o fuerza; lo que se satisface con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión.

IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que los cargos en concreto, presentan los siguientes reproches: que no es posible con la suscripción del formulario de afiliación, entenderse o derivar el cumplimiento de los deberes legales de información en cabeza de los fondos de pensiones; que por tal circunstancia, no es la demandante quien debe probar la ausencia de esta, sino que, por el contrario,