CSJ - SL2685-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2685-2023 Radicación n.° 95738 Acta 039 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÍNGRID MARGARITA ALARCÓN SANTOS, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de febrero de 2022, en el proceso que instauró contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería a Linda Tatiana Vargas Ojeda en calidad de apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 95738 Íngrid Margarita Alarcón Santos llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación que hizo a Protección SA, y se le dejara en libertad de vincularse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En consecuencia, que se condenara a Colpensiones a recibirla como cotizante, y a la AFP del RAIS a liberarla de sus bases de datos y efectuar el traslado de las cotizaciones al RPM. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de noviembre de 1965, empezó su vida laboral con la

Compañía General de Aceros Ltda. en enero de 1989 y se afilió al ISS. Señaló que el 16 de mayo de 1995 suscribió el formulario n.° 0393904 con Protección SA, donde se omitió incluir la firma del empleador, bajo una vinculación inicial y no como un traslado de régimen, sin haber recibido asesoría respecto de las implicaciones que dicho acto implicaba, aun cuando el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero así lo exigía. Anotó que presentó un requerimiento ante la AFP demandada sin que se diera respuesta a lo solicitado, mientras que Colpensiones resolvió negativamente su petición de traslado el 27 de septiembre de 2018.

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Radicación n.° 95738 Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, así como su inscripción al ISS en 1989, la suscripción de formulario de vinculación con la codemandada y la respuesta desfavorable que le dio a la solicitud en 2018. Frente a los demás supuestos, indicó que no le constaban o no respondían a verdaderos sucesos, luego de lo cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Por su parte Protección SA, al responder al escrito introductor, mostró desacuerdo con lo reclamado. Además, señaló que era cierto el momento en que nació la actora,

junto con la vinculación a esa entidad, la no firma del formulario por el empleador y la necesidad de garantizar el acceso a la información. Con relación a los otros acontecimientos narrados, dijo que los desconocía o que faltaban a la verdad, ante lo cual presentó como medios exceptivos los que rotuló como prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, «inexistencia de la obligación», falta de causa para pedir, «falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada», «inexistencia de la fuente de la obligación», «inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad»,

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Radicación n.° 95738 «ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la parte de esta entidad llamada a juicio» y «afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de agosto de 2021, resolvió lo siguiente:

1. DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que ÍNGRID MARGARITA ALARCON (sic) SANTOS efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante solicitud del 16 de agosto de 1995 efectiva a partir del 1 de septiembre de 1995, a través de PROTECCIÓN S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. ORDENAR a PROTECCIÓN S.A., que proceda a devolver a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de las sumas recibidas (sic) con ocasión de la afiliación de INGRID (sic) MARGARITA ALARCON (sic) SANTOS, por concepto de cotizaciones recaudadas durante la vigencia de la afiliación, sumas adicionales, junto con su respectivo rendimientos, frutos e intereses.

3. ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que devuelva a COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos el valor de las comisiones y cuotas de administración que cobraron, así como las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales que descontaron durante el período que la demandante estuvo afiliada a ese fondo, debidamente indexados, desde el 1 de septiembre de 1995 hasta la fecha del pago efectivo.

4. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que acepte el retorno de ÍNGRID MARGARITA ALARCON (sic) SANTOS, sin solución de continuidad, desde el momento en que se afilió al régimen que administra.

5. DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas, conforme las consideraciones esbozadas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 16 de febrero de 2022, al pronunciarse frente a los recursos de apelación presentados por las demandadas, y además en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones,

revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a la parte accionada de las pretensiones incluidas en el libelo genitor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por destacar que según lo ha sostenido esta sala, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, entonces procede la acción de ineficacia con el propósito de que recobre su vinculación al régimen anterior, en la medida que corresponde a la única sanción posible ante ese incumplimiento, debido a que excluye los efectos del acto jurídico, sin que sea posible sanearla con el paso del tiempo, lo que conlleva que carezca de aplicación la figura de la prescripción. A continuación, destacó la necesidad del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP desde su creación, el cual se ha ido incrementando con el paso de los años, a través de normas tales como la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016, para lo cual se

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Radicación n.° 95738 apoyó en las decisiones con «radicado 31989», CSJ SL194472017 y CSJ SL1688-2019. Más adelante, mencionó que las reasesorías no alcanzan para dar por cumplida la obligación atrás descrita, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, y que la obligación probatoria recae en el fondo de

pensiones, a quien corresponde acreditar su actuación diligente. Con relación a los actos de relacionamiento, indicó que esta sala los ha considerado como una situación que impide la declaratoria de ineficacia, al estimar que con ellos se acredita que la permanencia en el RAIS es producto de la voluntad del afiliado, para lo cual referencia las providencias CSJ SL413-2018, CSJ SL4420-2021, CSJ SL2753-2021, CSJ SL1061-2021 y CSJ SL-3752 de 2020. Presentado este panorama, descendió al caso concreto, donde destacó del interrogatorio absuelto por la demandante, que dijo haber ingresado a laborar con Protección en el cargo de directora de servicio corporativo en el área de cartera, que se le pasó un formulario de afiliación y se le dijo que era mejor estar vinculada allí porque podría optar por una mesada pensional superior a la que tendría en el RPM, además de que si no seguía cotizando estaba facultada a reclamar su dinero, sin que le brindaran una debida capacitación en torno al tema.

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Radicación n.° 95738 Así mismo, que si bien firmó dos formularios para aportes voluntarios, lo hizo como un ahorro que la empresa le dijo podía realizar y luego retirar, lo cual efectivamente efectuó. Además, que la reasesoría de 2012 no fue tal, pues solo se le pasó un documento que firmó, en donde aun cuando se hablaba que no le convenía permanecer en dicho régimen, permaneció en él por miedo a perder su trabajo, dado que se estaba realizando una fusión de dos entidades.

Con base en su intervención, concluyó el ad quem: Del interrogatorio emerge con claridad una confesión que da cuenta de los actos de relacionamiento que ejecutó la demandante y que permiten evidenciar que recibió información en los términos que tiene decantada nuestra superioridad, esto es, una ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de este, contrario a lo dicho en primera instancia. En efecto, si bien al momento del traslado ninguna información pertinente recibió, nótese que el 03-03-1999, es decir, a los 3 años y 6 meses suscribió el documento denominado “Plan Individual Abierto” en el cual estableció un aporte voluntario por la suma de $50.000; luego, el 05-11-2015, esto es, 16 años y 8 meses después volvió a suscribir “solicitud de vinculación fondo de pensiones voluntarias” esta vez por un valor de $20.000, los cuales comenzaron a debitarse desde el 15-12-2015. Asimismo, se tiene que luego de 17 años de estar en el RAIS, el 17-10-2012 recibió una rease[s]oría, en la que le entregaron una proyección pensional; aspecto que fue confesado por la actora en su interrogatorio, en el que le indicó el asesor que su mesada en el RAIS sería de un salario mínimo mientras en el RPM sería mucho mayor; circunstancia que permite inferir que para ese momento le brindaron información detallada sobre los dos

regímenes, la modalidades de pensión en el RAIS, sus características, el régimen de transición, entre otros aspectos que dice nuestra Superioridad (sic) deben entregarse. Este hecho, en asocio con el indicio que emerge de laborar la actora por más de 17 años en el fondo de pensiones demandado, que le permitía conocer la información sobre las características,

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Radicación n.° 95738 ventajas, desventajas de estar en el RAIS y RPM, es suficiente para la sala concluir que la asimetría en la información se superó. Sin que cambia (sic) el rumbo de la decisión el hecho de que la actora haya referido que no se trasladó por temor a ser despedida ante la fusión de dos entidades, pues no existe prueba en el plenario que indique una situación en ese sentido. En suma, con los anteriores actos de relacionamiento (sic) evidencia que la asimetría de la información fue superada y que la permanencia de la demandante en el RAIS sí devino de una voluntad nítida de estar en él por el conocimiento que tenía del mismo, por lo que en este caso no se dan los supuestos fácticos para declarar la ineficacia del traslado del RAIS al RPM y en ese sentido próspera la apelación de la parte demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Íngrid Margarita Alarcón Santos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la infracción del «artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 63, 1502,

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Radicación n.° 95738 1508, 1603, 1604 del Código Civil, Interpretación errónea de los artículos 1° (sic), 2° (sic), 3° (sic), 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993». Destaca que el Tribunal aplicó erróneamente los citados preceptos del Código Civil, debido a que la disposición especial que regula el tema es la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13 literal b) y 271. De esta manera, luego de citar la sentencia CSJ SL12136-2014, referencia que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone una información completa, verás y oportuna, que si no se presenta, conlleva la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación, lo cual fundamenta en las decisiones CSJ SL4964-2018, CSJ

SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019.

Referencia como error del juez colegiado, el manifestar inicialmente que las reasesorías no alcanzan para dar por cumplido el deber de información, para luego advertir, en forma contraria, que la recibida hacía parte de los actos de relacionamiento, junto con los aportes voluntarios

realizados, sin entrar a verificar si hubo o no asesoramiento, y si se dio en debida forma. Señala que la obligación que se analiza, no se agota con la elaboración o procesamiento de datos a los que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto

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Radicación n.° 95738 claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual. Aunado a lo anterior, la censura presenta lo siguiente: En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la sala (sic) de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias, entre otras las siguientes: SL 31989 DEL (sic) 9 del 09 (sic) de Septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de Nov. De (sic) 2011, SL 12136 de 2014, SL 19447 DE (sic) 2017, SL 4964 de 2018 y CSJ SL 4989-2018, SL 1421 DE (sic) 2019, SL 1452 DE (sic) 2019, SL 1688-2019 Y (sic) SL 1689-2019, en todas de las cuales se determinó el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado, amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del

afiliado. […] Por esta misma senda, esto es, que las relaciones surgidas entre el afiliado y el fondo de pensiones, no se rige[n] estrictamente por las normas civiles ni comerciales, ha dicho la Corte: “que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de conflictos de Seguridad Social (…) sentencia del 12 de Febrero de 2012 Radicado 43023, tesis que fue acogida entre otras, en la sentencia SL 2256 de 2019 radicado 65688, en la que se dijo […] Referencia como un nuevo yerro del colegiado, que mencione que ella haya referido que no retornó al RPM por temor a ser despedida ante la fusión de dos entidades, al no existir prueba de ello, pues invirtió la carga probatoria que recae sobre la AFP, aun cuando lo que se observa es que existió una insuficiente información, lo que conduce a la ineficacia del acto jurídico.

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Radicación n.° 95738

VII. RÉPLICA Colpensiones expone que se fundamenta el recurso en simples inferencias o indicios como si se tratare de un alegato de instancia, donde si bien es posible subsanar ciertas falencias técnicas, no puede convertirse en un foro abierto de discusión de las desavenencias con un fallo desfavorable.

Menciona que se insiste en la falta de información, a pesar de que el colegiado encontró que se le entregó la suficiente al realizar varios actos de relacionamiento, como

son la suscripción de documentos para realizar aportes voluntarios en 1999 y 2015, además de la reasesoría de octubre de 2012. Arguye que, si lo anterior no fuese suficiente, la obligación de Protección SA estaba reglamentada por el Decreto 663 de 1993, conforme lo explica el proveído CSJ SL100-2023, por lo que los datos entregados eran los requeridos en aquella época, máxime cuando en el interrogatorio de parte dio cuenta de las implicaciones que traía trasladarse al RAIS.

En este sentido menciona: Al respecto, resulta dable indicar que esta Corporación sostiene la postura que el deber de información no se acredita con el formulario de afiliación ni se desacredita con el hecho de que la demandante haya hecho movimientos y actos al interior del régimen de ahorro individual, empero, se insiste en la necesidad de revaluar tal aspecto o morigerarlo, al punto de exigir el deber de información y los supuestos para su acreditación, conforme a los requerimientos que, en el primer periodo del deber, las normas exigían. Pues a la fecha, se demanda la demostración de

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Radicación n.° 95738 una obligación, con unos documentos que en su momento el ordenamiento no instaba mantener o efectuar y se desplaza el único formulario que se establecía para ello.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe ser objeto de pronunciamiento por esta sala, recae en el aspecto formal del recurso extraordinario de casación, debido a que, si bien es cierto, presenta falencias desde su estructuración, pues resulta

impropio que en un mismo cargo se denuncien simultáneamente la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida de la ley, también lo es, que se presenta en forma correcta el alcance de la impugnación, bajo una debida senda, e igualmente identifica los planteamientos esenciales de la sentencia acusada, esto es, tener los actos de relacionamiento como el fundamento para decidir, lo cual estima errado. De esta manera, aun cuando la demanda no es precisamente un modelo, es viable superar las falencias observadas por el opositor en el entendido de que el cuestionamiento se dirige a controvertir la conclusión del fallador, consistente en que no están presentes los elementos que lleven a concluir que debe declararse la ineficacia del traslado de régimen. Corresponde en esta oportunidad a la corporación, determinar si los yerros que enrostra el recurso efectivamente están presentes y si los mismos son suficientes

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Radicación n.° 95738 para derruir la presunción de acierto y legalidad que le asiste a la sentencia emitida por el funcionario de segundo grado. De esta manera, bajo la vía por la que se encamina el reproche por parte de la recurrente, es pertinente destacar que no se cuestionan las conclusiones de índole fáctico a las que arribó el Tribunal, sino las consecuencias que definió al confrontarlas con las normas aplicables al asunto. En este orden de ideas, quedan fuera de discusión los siguientes aspectos: i) que Ingrid Margarita Alarcón estuvo afiliada al ISS a partir del 17 de enero de 1989; ii) que se

trasladó a Protección SA el 16 de agosto de 1995, efectivo el 1.° de septiembre del mismo año; iii) que el día en que se vinculó al RAIS ingresó a laborar a la citada AFP como directora de servicio corporativo, en el área de cartera; iv) que recibió visita de un asesor; v) que leyó y firmó dos formularios de aportes voluntarios; y vi) que tuvo una visita en el año 2012 donde se presentaron proyecciones pensionales. Con base en estas premisas fácticas, procede la corte a revisar la sentencia enjuiciada, desde las obligaciones que recaen en las entidades pertenecientes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, así como la manera en que las mismas se tienen por acreditadas. Lo primero entonces, radica en la evaluación de las condiciones bajo las cuales se dio el traslado de la demandante, para lo cual se destaca que esta corporación en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9

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Radicación n.° 95738 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; y CSJ SL1688-2019, entre otras, se ha pronunciado sobre la declaratoria de la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, dado que el deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado,

considerado en sí mismo. Así, en la última de las mencionadas decisiones, la sala puntualizó lo siguiente: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [Subraya fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características,

condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está

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Radicación n.° 95738 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia

CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en

forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

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Radicación n.° 95738 En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es

posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la

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Radicación n.° 95738 obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por

capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar

que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la c