CSJ - SL2686-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2686-2024 Radicación n.° 99868 Acta 35 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS, GABRIEL

ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA, ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de febrero de 2023, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes instauraron en contra de DIMANTEC LTDA.

I. ANTECEDENTES

Alfredo Altamar Granados, Gabriel Antonio Álvarez Chima, Armando Luis López Fernández y Luis Alberto Julio Pertuz demandaron a Dimantec Ltda., con el fin de que se declare que el auxilio de sostenimiento que se les canceló

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Radicación n.° 99868 mensualmente durante la vigencia de la relación laboral hacía parte su salario, por haber sido un pago permanente, retribuir de manera directa el servicio en el proyecto minero PLJ, en La Loma, Cesar; el cual correspondió a las siguientes sumas de dinero, respectivamente:

ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS $1.168.781

GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA $1.218.835

ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ $1.218.835

LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ $1.244.416

En consecuencia, deprecaron la reliquidación de sus prestaciones sociales «legales y extralegales», correspondientes a primas, vacaciones, cesantías y sus intereses; así mismo de los aportes a pensión con su correspondiente moratoria; el reconocimiento de la indemnización moratoria derivada de la falta de pago «correcto» de las prestaciones; la indexación de las condenas y las costas del proceso, en las siguientes cuantías:

PERIODO

OBSERVACIONES

DEMANDANTE CONCEPTO DESDE HASTA MONTO CESANTÍAS $ 379.883

INTERESES $ 15.195

3/09/2015 31/12/2015

PRIMAS $ 379.883

VACACIONES $ 189.941,50

ALFREDO ANTONIO ALTAMAR

INDEMNIZACIÓN GRANADOS $ 38.962 MONTO DIARIO MORATORIA 30/12/2015 29/12/2017

APORTES A VALOR A TENER 2012 2015 $ 1.168.871

PENSIÓN EN CUENTA MORATORIA 30/12/2015 29/12/2017 $ 40.628 MONTO DIARIO CESANTÍAS $ 396.121

INTERESES $ 15.844

3/09/2015 31/12/2015

PRIMAS $ 396.121

VACACIONES $ 198.060,00

GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ INDEMNIZACIÓN EL PAGO DE LA $ 40.627,80 MONTO DIARIO

CHIMA MORATORIA 1/01/2016 CONDENA APORTES A VALOR A TENER 2011 2015 $ 1.218.835

PENSIÓN EN CUENTA

EL PAGO DE LOS MORATORIA 1/01/2016 $ 40.627,80 MONTO DIARIO

APORTES

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Radicación n.° 99868

CESANTÍAS $ 396.121

INTERESES $ 15.844

3/09/2015 29/12/2015

PRIMAS $ 396.121

VACACIONES $ 198.060,00

ARMANDO LUIS LÓPEZ INDEMNIZACIÓN EL PAGO DE LA $ 40.627,80 MONTO DIARIO

FERNÁNDEZ MORATORIA 30/12/2015 CONDENA APORTES A VALOR A TENER 2011 2015 $ 1.218.835

PENSIÓN EN CUENTA

EL PAGO DE LOS MORATORIA 30/12/2015 $ 40.627,80 MONTO DIARIO APORTES CESANTÍAS $ 404.435

INTERESES $ 16.177

3/09/2015 29/12/2015

PRIMAS $ 404.435

VACACIONES $ 202.217,00

INDEMNIZACIÓN EL PAGO DE LA

LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ $ 41.480,50 MONTO DIARIO

MORATORIA 30/12/2015 CONDENA APORTES A VALOR A TENER 2011 2015 $ 1.244.416

PENSIÓN EN CUENTA

EL PAGO DE LOS MORATORIA 30/12/2015 $ 41.480,50 MONTO DIARIO APORTES Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la demandada «tiene» contratos comerciales de prestación de servicios de mantenimiento mecánico en la Guajira, Cesar; que, en el municipio de Soledad, Atlántico,

suscribieron con Dimantec S. A. contratos de trabajo en los que se plasmaron sus condiciones, de la siguiente manera:

FECHA DE

DEMANDANTE CARGO SITIO DE LABORES MODALIDAD SALARIO BÁSICO

INICIO

TECN. AIRE MINAS PRIBBENOW/

ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS 18/04/2012 INDEFINIDO $ 1.054.640,00

ACONDICIONADO PROYECTO MINERO PLJ MINAS PRIBBENOW/ GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA 16/11/2012 ESP. SERV. MECÁNICO INDEFINIDO $ 854.390,00

PROYECTO MINERO PLJ MINAS PRIBBENOW/ ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ 9/08/2011 ESP. SERV. MECÁNICO INDEFINIDO $ 854.390,00

PROYECTO MINERO PLJ MINAS PRIBBENOW/ LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ 23/03/2011 ESP. SERV. MECÁNICO INDEFINIDO $ 923.206,00

PROYECTO MINERO PLJ Manifestaron que durante la vigencia de sus vínculos de trabajo recibieron de forma permanente un auxilio de sostenimiento; que para realizar sus labores debían desplazarse desde su lugar de contratación, Soledad, Atlántico, hasta el proyecto minero ubicado en La Loma, Cesar. Señalaron que el mencionado auxilio que se les

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Radicación n.° 99868 reconoció, lo destinaron para manutención, alojamiento, transporte y «demás necesidades básicas personales y de

su familia», ya que era una suma que se les consignaba «anticipadamente» única y exclusivamente mientras prestaran sus servicios en el mencionado proyecto, en el que mantenía operaciones su empleadora y el cual correspondió a las sumas de: $1.168.871; $1.218.835; $1.218.835; y $1.244.416 para cada uno, respectivamente. Por último, indicaron que sus contratos de trabajo finalizaron en las siguientes calendas:

ALFREDO ANTONIO ALTAMAR GRANADOS 29/12/2015

GABRIEL ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA 31/12/2015

ARMANDO LUIS LÓPEZ FERNÁNDEZ 29/12/2015

LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ 29/12/2015

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha en que iniciaron los contratos de trabajo de los actores, los cargos desempeñados, el lugar de labores, con la aclaración de que la prestación de los servicios por parte de los promotores de la contienda se podía dar en cualquiera de los proyectos a su cargo y, que el reconocimiento del auxilio de sostenimiento operaba únicamente mientras prestaran sus servicios en el proyecto minero PLJ. De los demás supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos. En su defensa adujo que el reconocimiento del auxilio de sostenimiento y transporte se produjo en reiteradas

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Radicación n.° 99868 ocasiones en vigencia de los contratos de trabajo que sostuvo con los demandantes, por tratarse de una

herramienta de trabajo causada a favor de los trabajadores destinatarios tanto de la convención colectiva de trabajo, como de la política de beneficios extralegales de la compañía que laboraban en los proyectos mineros de la Guajira y el Cesar, a efectos de que aquellos pudieran trasladarse y vivir dignamente en los frentes de trabajo; lo que también se previó en la cláusula novena de los contratos suscritos. De ahí que dicho pago no constituyera salario para ningún efecto, en los términos previstos por el artículo 128 del CST. Así las cosas, sostuvo que no existía obligación alguna de reliquidar las prestaciones de los actores, puesto que le fueron pagadas en su totalidad y en debida forma, incluyendo todos los factores percibidos, tal como se deriva de las liquidaciones que de tales acreencias se efectuaron a la terminación de la relación laboral de cada uno, así como de los comprobantes mensuales de pago allegados. Agregó que lo anterior evidenciaba la buena fe con la que ha procedido y la inviabilidad de imponer el pago de la indemnización moratoria solicitada. Propuso como excepciones de mérito las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, pago, compensación y cosa juzgada, esta última con fundamento en las transacciones suscritas con «los señores Álvarez y

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Radicación n.° 99868 López». II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, Atlántico, al que correspondió el trámite de la primera

instancia, mediante fallo del 16 de febrero de 2021 dispuso: PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de mérito de transacción y cosa juzgada, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones, improcedencia de la reliquidación de aportes a seguridad social e inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria propuestas por la parte demandada en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER la demandada DIMANTEC LTDA. de las pretensiones reclamas por la parte demandante.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante por Secretaría liquídense e inclúyanse como agencias en derecho la suma equivalente a dos salarios mínimos legales vigentes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, a través de proveído del 16 de febrero de 2023 resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO -1°- de la parte resolutiva de la sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2.021), proferido (sic) por el señor Juez Primero Civil del Circuito de Soledad con conocimientos Laborales, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por

los señores ALFREDO ALTAMAR GRANADOS, GABRIEL

ANTONIO ÁLVAREZ CHIMA, ARMANDO LUIS LÓPEZ

FERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO JULIO PERTUZ contra

DIMANTEC LTDA, en el sentido de declarar probadas las

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Radicación n.° 99868 excepciones de mérito de cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones, improcedencia de la reliquidación de aportes a seguridad social e inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria propuestas por la parte demandada en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, de conformidad con el num

(sic)3 del art. 366 del C.G.P.

CUARTO: En su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si a los demandantes les asistía el derecho a que la demandada les reliquidara el valor de sus prestaciones sociales y aportes a pensión, teniendo en cuenta para ello el auxilio de sostenimiento devengado durante la vigencia de sus contratos de trabajo. De manera preliminar acotó que no era materia de discusión la existencia de las relaciones laborales entre las partes y su extremo inicial así: i) Alfredo Altamar Granados 18 de abril de 2012; ii) Gabriel Antonio Álvarez Chima 16 de noviembre de 2012; iii) Armando Luis López Fernández 9 de

agosto de 2011 y iv) Luis Alberto Julio Pertuz 23 de abril de 2011. Luego memoró que al tenor del artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, era

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Radicación n.° 99868 salario todo lo que recibiera el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adoptara, tal como lo había considerado esta Corte a través de pacifica línea jurisprudencial, contenida entre otras en la sentencia CSJ SL4369-2015. Se refirió al artículo 128 ibidem y señaló que en los términos de esta disposición, no era salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad se le entregara al trabajador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes solidarios, y lo que recibía en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y semejantes, ni las prestaciones sociales comunes ni especiales. Destacó que esta corporación, en la providencia CSJ SL5159-2018, estableció una serie de criterios a tener en cuenta para definir si un pago era o no constitutivo de salario; orientaciones que debían ser aplicadas en el caso en concreto. Incursionó en el examen de los medios de prueba allegados y aseveró que de conformidad con los comprobantes de pago hechos a los promotores del litigio

(fos. 231 a 276, 344 a 379, 500 a 576 y 615 a 657), estos devengaron el rubro titulado auxilio de sostenimiento, y que

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Radicación n.° 99868 en la cláusula octava del contrato individual de trabajo suscrito por cada uno de ellos (fos. 132 a 136, 280 a 287, 389 a 392 y 581 a 584) se pactó que ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, otorgados por mera liberalidad, constituían salario. Puso de presente que mediante comunicaciones fechadas 9 de agosto y 23 de marzo de 2011 (fos. 393, 394, 585 y 586) suscritas por Armando López y Luis Julio Pertuz, se les informó que, desde tales calendas, recibirían un 40% de su salario básico mensual por concepto de bono de localización temporal que incluía: auxilio de alimentación, auxilio de vivienda, gastos de movilización terrestre y aérea, «única y exclusivamente» mientras prestaran sus servicios en el proyecto Loma, Cesar, el cual no tenía naturaleza salarial. Así como una suma diaria por auxilio de sostenimiento a efectos de atender los gastos relativos a lavandería, elementos de aseo personal, llamadas telefónicas, refrigerios y medicamentos. Afirmó el juzgador de la alzada que obraba en el trámite del proceso (fos. 628 y ss), una política de beneficios extralegales de la convocada, la que en su numeral tercero señalaba:

La Empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de trasporte (sic) para los trabajadores beneficiados con la presente política de beneficios extralegales y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón doscientos treinta y cinco mil ciento cincuenta y ocho pesos (sic) ($1.168.871.oo) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y

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Radicación n.° 99868 vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; y en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados. Con respecto aquellos trabajadores que estén recibiendo actualmente un valor superior al establecido en esta disposición se le seguirán pagando en las mismas condiciones. El valor aquí establecido remplaza para todos los efectos legales los valores que actualmente viene pagando la empresa por concepto de bono de localización y auxilio de sostenimiento. En estos casos, ningún trabajador recibirá dos veces el mismo beneficio o dos veces aquellos que sean equivalentes. Este auxilio no será considerado salario para ningún efecto legal o extralegal de acuerdo a lo establecido en el art.128 del CST. De la misma manera refirió que se encontraba copia de la convención colectiva de trabajo 2012-2013 (fos. 687 a 701), con la correspondiente constancia de depósito, en cuyo artículo 17 (fo. 699) se estableció que el auxilio de sostenimiento «representaba una herramienta de trabajo» así: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva la

empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores cubiertos por la Convención Colectiva o que se acojan a ella y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón cien mil pesos ($1’100.000) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados. Así mismo se refirió al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, al igual que al absuelto por los demandantes, y a los testimonios de Lisbeth Noriega Padilla y Juan Carlos Hernández; y acotó que el análisis conjunto de las pruebas permitía colegir que no había lugar a disponer el reajuste salarial, prestacional y

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Radicación n.° 99868 de los aportes a pensión deprecado, ya que estaba demostrado en el proceso, que las partes convinieron que este beneficio no sería constitutivo de salario y que se usaría como una herramienta de trabajo a efectos de que el operario viviera dignamente mientras prestaba sus servicios en el proyecto minero. Precisó que el anterior pacto resultaba eficaz, ya que la ley facultaba a los empleadores y trabajadores a llegar a ese tipo de convenios. Dijo que de las testimoniales recibidas emergía que la prebenda objeto de examen, era otorgada siempre y cuando el trabajador estuviese ejerciendo labores en un proyecto minero que implicara traslado a un municipio distinto al de

su lugar de residencia, y que era empleado para solventar gastos de uso personal como vivienda, alimentación y transporte. En esa medida, consideró que se había probado que los recursos entregados a los trabajadores por concepto de auxilio de sostenimiento, además de que habían sido objeto de exclusión salarial, estaban dirigidos a gastos específicos generados exclusivamente cuando el trabajador se trasladara de su ciudad de origen a otro lugar, para prestar sus servicios, más no para enriquecer su patrimonio. Que, de tal forma, no era dable disponer la inclusión del referido auxilio en la liquidación de prestaciones sociales ni en el IBC de los aportes a pensión, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL1798-2018, reiterada en la

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Radicación n.° 99868 decisión CSJ SL5159-2018. Agregó que contrario a lo esgrimido por los apelantes, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, el pago periódico y permanente del beneficio otorgado por la empresa a sus trabajadores, por sí solo no le otorgaba la naturaleza salarial, debido a que lo realmente relevante era que se demostrara que con ellos se retribuyó el servicio, lo que no emergía en este asunto. Adicionó que, además, según se enseñó en la providencia CSJ SL4152-2022, los auxilios que se otorgan a los trabajadores, encaminados a facilitarle su desenvolvimiento personal y familiar cuando han sido trasladados de su lugar de domicilio, no son constitutivos de salario, por tener tal emolumento como finalidad, el ser una herramienta para que pueda cubrir gastos de su

traslado. Lo que daba lugar a establecer en el caso sometido a su escrutinio, que el auxilio de sostenimiento no tuvo connotación salarial, pues, independientemente que su pago fuera constante o permanente, dicho rubro era cancelado por la compañía accionada mientras los trabajadores estuvieran asignados en el proyecto minero, más no con el objetivo de enriquecerlos o retribuir los servicios prestados; postura que en un proceso de similares contornos había sido avalada por la Corte, a través de la sentencia CSJ STL997-2021, de la que transcribió un fragmento. Por último, destacó que aun cuando el juez de primera

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Radicación n.° 99868 instancia había declarado probada la excepción de cosa juzgada con fundamento en el contrato de transacción suscrito por los demandantes Gabriel Álvarez Chima y Armando Luis López, lo cierto era que del contenido de tales documentos no se avizoraba que se hubiera incluido expresamente el auxilio de sostenimiento, por lo que no le asistía la razón sobre ese particular; lo que conducía a modificar el numeral primero de la providencia del a quo para declarar probadas las demás excepciones propuestas, excluyendo la de cosa juzgada y transacción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primer grado,

determinando: Que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO reconocido por la demandada a los recurrentes cuando laboraron en los proyectos mineros del CESAR Y/O GUAJIRA es FACTOR SALARIAL» y en esa medida acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por la demandada los cuales se resolverán de manera conjunta pues aun

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Radicación n.° 99868 cuando el último de ellos se encauza por senda distinta, denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico cometido y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la CP; 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST; «vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevó a la no aplicación de los principios de la

PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE

FAVORABILIDAD».

Para dar desarrollo a su inconformidad indican que esta se centra en si el «llamado por la demandada “AUXILIO DE SOSTENIMIENTO” es o no factor salarial», por ello, acuden a las consideraciones del juez plural y dicen que este pasó por alto completamente el mínimo de derechos y garantías que les asisten, correspondientes al trabajo como derecho y como obligación social del Estado social de derecho; que la Constitución es norma de normas; el

derecho a la igualdad; la ratificación de los convenios y tratados internacionales, y los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades legales y el de favorabilidad. Transcriben las normas constitucionales relacionadas en la proposición jurídica, reproducen fragmentos de las sentencias CC C177-2005, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C595-2005, y afirman que pese a que el

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Radicación n.° 99868 sentenciador de la apelación aludió al artículo 127 del CST, no lo tuvo en cuenta, ya que el entendimiento de tal disposición impone que se considere salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, al margen de la forma o denominación que adopte. De ahí que sea equivocado sostener que, por el hecho de haber existido unos pactos de exclusión salarial, estos resultaban eficaces para determinar el carácter no salarial del auxilio de sostenimiento, pues lo procedente era aplicar la primacía de la realidad, dada la exequibilidad condicionada del artículo 128 del CST, contenida en la ya mencionada CC C710-1996. Lo anterior en tanto siendo claro para el Tribunal, que la prebenda materia de debate fue constante o permanente durante la vigencia de los vínculos y que se cancelaba mientras estuvieran asignados al proyecto minero, no era suficiente para descartar el carácter salarial de este emolumento únicamente los acuerdos de exclusión salarial, pues le correspondía analizar «las demás pruebas que rodearon el caso expuesto a su consideración».

Traen apartes de las sentencias CSJ SL1584-2020, CSJ SL177-2020, CSJ SL16794-2015, CSJ SL19862-2004, CSJ SL5159-2018, CSJ SL4982-2017, para indicar que «los fallos de los jueces» no pueden ir en contravía de la ley, los postulados de la constitución, las sentencias de exequibilidad y de unificación de la Corte Constitucional,

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Radicación n.° 99868 pues incurrirían en una vía de hecho judicial. Indican que el juzgador de segundo grado dio toda credibilidad a los acuerdos de exclusión salarial, por el hecho de haberse pactado en los contratos de trabajo y en la convención colectiva como una herramienta destinada a que los asalariados vivieran dignamente mientras prestaran sus servicios en los proyectos mineros; sin embargo, a su juicio, ello es producto de ignorar el Estado Social de Derecho, como también que la Constitución es norma de normas, y desconocer el derecho a la igualdad, la protección del Estado al trabajo y la primacía de la realidad sobre las formas, los mínimos derechos y garantías de los trabajadores, el carácter de orden público de las normas, la irrenunciabilidad, favorabilidad, cláusulas ineficaces y los elementos integrantes del trabajo. Conforme a lo expuesto argumentan que el colegiado ignoró la realidad de lo sucedido entre las partes en torno al auxilio de sostenimiento reconocido en vigencia de sus contratos de trabajo, al desconocer su naturaleza salarial a pesar de ser un pago permanente y, en esa medida, representar la contraprestación directa del servicio, pues,

sin importar su denominación, no se demostró su destinación especifica.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo señalando que a través de este no se logra acreditar la

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Radicación n.° 99868 supuesta violación directa de la ley, en tanto, de forma genérica se enlistan en la proposición algunas disposiciones constitucionales, que no estaban llamadas a desatar el conflicto. Pone de presente que el desatino principal de la censura estriba en que, a pesar de dirigir su inconformidad por la senda del puro derecho, discrepa de los hallazgos probatorios que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal, en torno a la habitualidad de los pagos efectuados a los actores. Destaca que en la providencia combatida no se hizo una simple constatación de las documentales en torno a la existencia de un acuerdo de desalarización, pues por el contrario, el juez plural se ocupó de estudiar si el auxilio de sostenimiento correspondía a una herramienta de trabajo que contaba con una destinación específica y plenamente conocida por los promotores del litigio de manera previa a recibir su pago; de ahí que no podía ser destinada por ellos como si de su propio peculio se tratase, sino para la cobertura de las necesidades para las cuales se previó.

VIII. CARGO SEGUNDO La censura acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST «vigentes (sic) a la terminación del contrato de trabajo».

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Radicación n.° 99868 Luego de reproducir las consideraciones del sentenciador de segundo grado en torno al carácter no salarial del auxilio de sostenimiento, transcribe el artículo 128 del CST, así como un fragmento de la providencia CSJ SL1798-2018 y afirma que, el Tribunal se equivocó al determinar que por el hecho de haber sido pactado «se despojaba inmediatamente la incidencia salarial» del mencionado beneficio. Que, la norma denunciada exige que se verifique el cumplimiento de los cuatro requisitos insertos en esta, es decir: i) la habitualidad u ocasionalidad; ii) la mera liberalidad; iii) «no enriquecer el patrimonio» y iv) pactos de exclusión salarial. Último que no es suficiente para determinar «que no enriquecía el patrimonio del trabajador y que era por mera liberalidad», en tanto corresponde «ver la realidad de lo sucedido con las demás pruebas arrimadas al plenario», lo que no ocurrió en el asunto, en el que el juez de la alzada «simple y llanamente se limito (sic) a señalar los pactos de exclusión salarial y dar toda credibilidad al dicho del representante legal». Concluye que «aunque el Tribunal no señala la aplicación del Art. 128 Ibidem, lo aplica tácitamente al determinar el carácter no salarial del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO; resultando, por tanto, fundado el cargo».

IX. RÉPLICA Dimantec S. A. S. presenta réplica a la acusación

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Radicación n.° 99868 sosteniendo que la intelección que hacen los recurrentes del artículo 128 del CST es errónea, motivo por el que resulta equivocado «acusar al Tribunal de aplicar indebidamente esa disposición jurídica sí el baremo de corrección» es la interpretación desatinada que realizan los censores en torno a la existencia de cuatro criterios que no emergen de la disposición, la que en realidad únicamente impone revisar el nexo causal entre la retribución y el servicio prestado por el trabajador, como se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018. Resalta que si bien el artículo 128 del CST enlista «una variedad de eventos en los que se entiende que un pago no constituye salario» ello es así porque el legislador dentro de su autonomía de configuración legislativa comprendió que los pagos por mera liberalidad, los que son ocasionales, los que no enriquecen el patrimonio del trabajador o los que se destinan al cumplimiento cabal de la labor contratada, lo que entendió el colegiado en el asunto, no constituyen un requisito verificable para determinar el carácter no salarial de un emolumento como se afirma. X.CARGO TERCERO Los recurrentes atacan la decisión de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la CP; 9, 13, 14, 16, 21, 43, 65, 127 y 128 del CST «vigentes a la terminación del contrato de trabajo» que conllevó «a la no aplicación del principio de la PRIMACIA (sic) DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, y, violación medio del Art. 60 del CPL (sic)»

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Radicación n.° 99868 Para sustentar su reparo aducen que las violaciones en que incurrió el colegiado se produjeron como consecuencia de errores de hecho, originados en la «incorrecta» apreciación de los siguientes medios de prueba:

- INTERROGATORIO DE PARTE AL REPRESENTANTE LEGAL

DE LA DEMANDADA.

- LOS TESTIMONIOS.

- CLÁUSULAS DE EXCLUSIÓN DEL AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO.

- CONTRATOS DE TRABAJO.

- COPIA DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, ART.

17.

- POLÍTICA DE BENEFICIOS EXTRALEGALES.

Enlistan como desatinos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa NO LLEVABA NINGUN (sic) CONTROL sobre el gasto que el trabajador hacía del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO.

2. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, DISPONÍAN LIBREMENTE, del concepto auxilio de sostenimiento.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de

sostenimiento NO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO ENRIQUECÍA EL PATRIMONIO DEL

TRABAJADOR.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO NO ERA POR MERA LIBERALIDAD.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 99868

8. Dar p