CSJ - SL269-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL269-2022 Radicación n.° 77513 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES Accionó José Gustavo Zuluaga Vargas contra las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta de su traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida al de ahorro individual con solidaridad.

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Radicación n.° 77513 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara remitir la totalidad de las cotizaciones junto con sus rendimientos financieros y los costos de administración al Colpensiones, así como condenar a todo lo que resultare probado ultra y extra petita dentro del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 8 de noviembre de 1955, y que había laborado al servicio de distintas entidades del sector público, a saber, (i) para el Ministerio de Salud entre el 13 de noviembre de 1984 y el 31 de enero de 1995 y (ii) para el Instituto Nacional de

Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, desde el 1º de febrero de 1995 hasta la fecha de la demanda. Relató que estuvo afiliado y cotizando a Cajanal entre el 13 de febrero de 1984 y el 1º de noviembre de 1998, no obstante, alegó que «[…] atendiendo al engaño y error al que fue sometido por parte del asesor comercial de PORVENIR y sin recibir ningún tipo de explicación racional, clara y objetiva de todos y cada uno de los efectos jurídicos que enfrentaría por su traslado de régimen, suscribió el formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Insistió en que la asesora comercial de Porvenir lo indujo al error y que fue asaltado en su buena fe, toda vez que le fueron planteados unos escenarios fácticos inciertos y que en nada se ajustaron a su realidad pensional. Así mismo, expuso que la funcionaria «[…] no ostentaba para el veintidós (22) de septiembre de 1998 la calidad de experta o con algún conocimiento o formación en pensiones o en Regímenes Pensionales».

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Radicación n.° 77513 Por otro lado, dijo que se le prometió que accedería al derecho prestacional en cualquier tiempo y que su monto sería superior al que posiblemente le correspondería en caso de continuar vinculado a Colpensiones. Además, se le mencionó que perdería todos los aportes hechos a Cajanal producto de su liquidación y que la única manera de recuperarlos era «[…] afiliándose al RAIS y convirtiendo esos aportes en un bono pensional».

Mencionó que elevó derecho de petición a Porvenir el 22 de octubre de 2014, solicitando los extractos de las cotizaciones realizadas, así como una proyección de lo que sería el valor de su mesada pensional en caso de pretender acceder al derecho en 2015 y 2017, respectivamente, obteniendo como respuesta el 13 de enero de 2015, que no reunía el capital necesario para acceder al derecho y que eventualmente, este solo sería conducente en el caso en que siguiera cotizando sin interrupciones hasta el 2018, fecha en la que el monto de la pensión equivaldría a $665.600 y en el 2019 a $730.400. Concluyó que dichas sumas eran considerablemente inferiores a las que hubieran sido liquidadas en el Régimen de Prima Media, y que tal diferencia desproporcional no le fue puesta de presente por la administradora de pensiones. Sobre este punto, aseguró que «[…] nunca antes del traslado, en el momento del mismo o durante su afiliación al régimen de ahorro individual PORVENIR S.A., detalló al demandante los aspectos relevantes de su situación pensional».

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Radicación n.° 77513 Por último, refirió que solicitó ante Colpensiones el 26 de noviembre de 2014, el respectivo traslado de régimen pensional, el cual no había sido resuelto al momento de la presentación de la demanda, por lo que debía entenderse agotada la reclamación administrativa. Al contestar, Porvenir, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el momento en que se trasladó del

Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y el agotamiento de la reclamación administrativa. Advirtió que el traslado entre regímenes pensionales debía presumirse válido, como quiera que el señor Zuluaga Vargas suscribió, bajo la gravedad del juramento, el formulario de afiliación. Lo anterior, a su juicio, permitía suponer que la decisión tomada por el accionante fue de manera libre, voluntaria y contando con la información suficiente para tales fines. Finalmente, se refirió a la solicitud de nulidad y aclaró que, conforme a los artículos 1516, 1741 y 1750 del Código Civil, era obligación de quien lo alegaba acreditar los vicios del consentimiento, es decir, error, fuerza o dolo. Sin embargo, de la prueba documental aportada al expediente, estableció que tal situación no se demostró y que, por el contrario, había certeza de que el demandante se vinculó a ella, con plena convicción de lo que hacía. Sobre este punto, manifestó:

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Radicación n.° 77513 De lo anterior se deduce que, si en la decisión libre, voluntaria y sin presiones y en las oportunidades legales el demandante nunca manifestó su deseo de retractarse de la afiliación al RAIS, trajo a la postre que el señor ZULUAGA VARGAS asumiera las consecuencias legales de tal decisión, que no fueron otras que regirse por las normas, procedimientos y requisitos establecidos para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por más de 15 años. De modo que no es procedente alegar después de dicho

periodo que fue engañada (sic), solo por el hecho de observar sus expectativas fallidas, esto significa que por lo menos la vinculación a esta Administradora se ajustó a la ley y goza de plena y total validez. En consecuencia, no puede alegarse la nulidad de la afiliación efectuada ante este Fondo de Pensiones, ya que como es bien sabido, no puede anularse un contrato de vinculación solo por el hecho de advertir posteriormente inconformidades con las normas y lineamientos propios del régimen de ahorro individual. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», compensación, prescripción y buena fe. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que el traslado del Régimen de Prima al de Ahorro Individual con Solidaridad se hizo con base en los parámetros previstos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era procedente declarar su nulidad. Aseveró que, en virtud de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, CC C-1024 de 2004, y CC SU-062 de 2010, no era posible retornar en cualquier tiempo a Colpensiones, puesto que ya no estaba dentro de los términos de ley previstos para ello. Finalmente, enfatizó en que no existieron vicios del convencimiento que comprometieran su traslado a Porvenir, por lo que este debería continuar surtiendo efectos, sin que

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Radicación n.° 77513 hubiera lugar a que Colpensiones asumiera cualquier obligación de carácter prestacional. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», cobro de lo no debido, buena fe, «No pago de los intereses moratorios» y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de octubre de 2016, condenó a las

demandadas en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD DE LA AFILIACIÓN Y TRASLADO que efectuó el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, […], el día 22 de septiembre de 1998, al Régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar la totalidad del ahorro de la cuenta individual del demandante, JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, junto con los rendimientos a que haya lugar, al Régimen de Prima Media con prestación definida, administrado por la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recepcionar el traslado de los fondos del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al

de Prima Media con prestación definida, según se ordenó en el numeral segundo de esta providencia y a configurar la correspondiente Historia Laboral del Régimen de Prima Media con prestación definida en favor del demandante, validando así su afiliación al Régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 14 de febrero de 2017, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, las absolvió de todas las pretensiones.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico, determinar «[…] si procede la declaratoria de la nulidad de la afiliación del demandante a Porvenir S.A., y si, de ser esta decretada, establecer si existieron vicios del consentimiento en el momento de su celebración». Al respecto, trajo a colación los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, con el fin de indicar que allí se encuentran previstas las características principales del Sistema General de Pensiones y que en ellas se advierte que la elección entre regímenes pensionales debe hacerse de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, el cual plasmará su decisión por escrito a través de la suscripción del formulario de afiliación. Asimismo, dijo que, en aras de resolver los interrogantes planteados, era necesario remitirse a la jurisprudencia proferida por esta Corporación, en la cual se

ha precisado que las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a prestar de forma eficiente, veraz y oportuna todos los servicios referentes a la seguridad social. Precisó que, dentro de estas obligaciones, se encuentra la de brindar la información y asesoría necesaria para que se

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Radicación n.° 77513 produzca la escogencia y traslado entre regímenes pensionales, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el reconocimiento del derecho pensional. Mencionó que, de no cumplirse tales requerimientos, era posible que las expectativas de las personas para acceder a una prestación económica se vieran considerablemente afectadas y, en consecuencia, hubiera lugar a declarar la nulidad del respectivo traslado. No obstante, aclaró que esta línea de criterio desarrollada por la Sala aplicaba únicamente a situaciones jurídicas y fácticas muy particulares como, por ejemplo, que estuviera inmersa la pérdida del régimen de transición o que se estuviera cerca de consolidar los requisitos de causación para obtener la pensión de vejez en Colpensiones, es decir, respetar expectativas legítimas. En ese orden de ideas, advirtió que el señor Zuluaga Vargas no era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad, como tampoco con 15 de servicios, pues tenía 10 años, 1 mes y 18 días. Concluyó que no se evidenciaba que el actor hubiera sido objeto de engaño alguno por parte de Porvenir o que no

le fuera suministrada la información necesaria al momento de su traslado, ya que su decisión en modo alguno comprometió la pérdida de un régimen de transición que lo

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Radicación n.° 77513 cobijara, o una expectativa legítima de pensionarse con el ISS, hoy Colpensiones. Contrario a lo argumentado por las entidades apelantes, manifestó que, de conformidad con el criterio de la Corte, la carga de la prueba para demostrar la información suministrada recaía sobre las administradoras de pensiones y no en el afiliado. Sin embargo, a pesar de que en el plenario no existía prueba documental de dicha asesoría, lo cierto es que había certeza conforme al interrogatorio absuelto por las partes, de que la misma se dio de manera verbal en distintas sesiones, sin que por ello hubiera que restársele validez. Según lo informado por el accionante y el testigo Pedro Hernán Torres, la asesora de Porvenir les dijo que, dada la crisis de Cajanal y el ISS, dichas instituciones colapsarían, y que una alternativa para conservar los aportes era afiliarse al Régimen de Ahorro Individual para así obtener un bono pensional. En todo caso, argumentó que tal reflexión no era equivocada ni alejada a la realidad, pues en efecto, dichas entidades sufrieron inconvenientes económicos y tuvieron que ser liquidadas. Además, también era cierto que una de las alternativas para obtener la pensión con las cotizaciones era a través de un fondo privado de pensiones y reclamando el correspondiente título pensional. Por lo tanto, sobre este punto no se evidenciaba engaño o suministro de información

falsa. Adicionalmente, en lo concerniente a que el bono pensional generaría rentabilidad y afectaría el cálculo de la mesada prestacional, sostuvo que ello tampoco constituye

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Radicación n.° 77513 una afirmación errada por parte de la asesora de Porvenir, pues efectivamente y con ocasión de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, debió emitirse el bono tipo A el cual sí produce rendimientos según el artículo 10 del Decreto 1748 de 1995. En consecuencia, dichas explicaciones tampoco constituyeron una falta al deber de información o una inducción al error. Por último, frente a la posibilidad de que en el Régimen de Ahorro Individual pudiera haber causado un valor de la pensión superior a la que correspondería en caso de continuar vinculado a Colpensiones, apuntó que esto no es desacertado, pues ciertamente depende del aporte que cada afiliado realice, no siendo posible presumir que siempre en el Régimen de Prima Media la mesada prestacional será superior. Así las cosas, concluyó que no existían elementos para estimar que fue inducido a error por Porvenir, sobre todo, porque la información brindada se dio en varias sesiones y de manera personalizada, dando así un período de varios meses al actor para que tomara la decisión que mejor se ajustara a sus intereses. Agregó que este nunca estuvo vinculado a Colpensiones y que, con la expedición de la Ley 797 de 2003, no acudió a la potestad que dicha norma le concedió para que, en el período de gracia de un año, se vinculara libremente al

régimen pensional que más le conviniera.

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Radicación n.° 77513 Con todo lo expuesto, estimó que Porvenir siempre cumplió con las obligaciones a su cargo y que, en ese sentido, no existió el engaño o vicio del consentimiento acusado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los que, replicados, serán resueltos de manera conjunta, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la «[…] FALTA DE APLICACIÓN de los Artículos 20 y 48 de la Constitución Política de Colombia, Artículos 1740, 1741 del Código Civil, Artículo 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero)». Manifiesta que no discute los siguientes supuestos fácticos: 1) Que la AFP PORVENIR, no demostró a través de ningún medio de prueba el perfil académico, profesional y laboral de su Asesora Comercial de nombre ZULMA PRADA, […], quien en

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representación de la AFP PORVENIR suscribió el formulario de afiliación del demandante al RAIS. 2) Que la AFP PORVENIR, para demostrar la entrega al afiliado de la información necesaria para lograr transparencia en la operación de traslado de régimen de pensiones y afiliación al régimen de ahorro individual, arrimó el formulario de vinculación y adujo que suministró información de manera verbal. 3) Que la AFP PORVENIR, no demostró a través de ningún medio de prueba el suministro de información suficiente, amplia y oportuna al demandante al momento de la promoción de la afiliación, ni durante su vinculación. 4) Que la simulación pensional elaborada por PORVENIR S.A., demuestra que cotizando el cien por ciento (100%) del tiempo, para los 63 años de edad del afiliado, obtendría una mesada pensional por valor de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE. ($665.600) y que para los 64 años de edad del afiliado la pensión legal de vejez arrojaría un valor de mesada pensional SETECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE. ($730.400). 5) Que la proyección de la pensión del demandante como si hubiese seguido afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tomando como fecha de la última cotización el ocho (08) de noviembre de 2017, en la cual cumple sesenta y dos (62) años de edad arrojan como valor de la pensión legal de vejez la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y

CINCO MIL NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($2.865.097), lo cual fue demostrado mediante el cálculo elaborado y firmado por contador público. Con base en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, 4 del Decreto 720 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993, aduce, en primer lugar, que es nulo el acto o negocio jurídico de vinculación a una administradora de fondos de pensiones en el que exista un vicio del consentimiento, principalmente, como consecuencia de la falta de diligencia y engaño al que se induzca al afiliado por parte de dichas sociedades. En segundo lugar, recalca que esa omisión se vio reflejada, entre otras cosas, en la falta al deber de información producto de la inexperiencia de los asesores comerciales, los cuales no cuentan con la idoneidad, trayectoria y profesionalismo necesario para explicar las

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Radicación n.° 77513 implicaciones positivas y negativas que tiene afiliarse a uno y otro régimen pensional. Y concluye: Vista la anterior relación de normas, las cuales fueron absolutamente desconocidas en la sentencia que se impugna, ya que ni siquiera son objeto de pronunciamiento o relación en la decisión, se concluye sin esfuerzo, que la sentencia debe ser casada integralmente, pues al dar aplicación a las normas citadas de cara al desarrollo probatorio vertido al informativo, es indudable que no se cumplieron con las normas que la ley establece para que el acto de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad sea valido (sic) y por ende, al no estar

acompañado de los requisitos correspondientes, el mismo está viciado de nulidad absoluta, tal y como fue declarado por el juez de primera instancia.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso la sentencia como violatoria de la ley sustancial, por haber incurrido en violación INDIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA (Falta de Aplicación), por causa de ostensibles y manifiestos errores de hecho, originados en la apreciación errónea de prueba calificada y no calificada y falta de apreciación de otras, respecto de la información (deber de información), asesoría y acompañamiento que la demandada AFP PORVENIR, le suministró al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el veintidós (22) de septiembre de 1998, la cual consideró el ad quem válida y suficiente y que por ende amparó una decisión de traslado libre de ERROR y voluntaria conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (únicas normas citadas por el ad quem para amparar su decisión), así como también se predica este mismo cargo respecto de la conclusión del Tribunal frente a que para ser procedente la nulidad de la afiliación o traslado de régimen pensional, el actor ha debido ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o encontrarse cerca de completar los requisitos de causación de la pensión en el

Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de su traslado como expectativa legítima para adquirir, atando estos supuestos de hecho como requisitos sin los cuales la nulidad no procede, lo que en ambos casos llevó al Tribunal a dejar de aplicar al caso concreto y con error ostensible y manifiesto, el texto original del numeral 1 del Artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Artículos 4 y

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Radicación n.° 77513 14 del Decreto 656 de 1994, Artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13 y 15 del Decreto 720 de 1994, Artículo 1603, 1740 y 1741 del Código Civil, circunstancia que condujeron a la violación de la ley, concretamente del Artículo 11 del Decreto 694 de 1994, Artículos 1, 2 literales d, e, f y su parágrafo, 3, 4, 11 y 13 literal b de la Ley 100 de 1993, y Artículos 1, 13, 20, 48, 53, 272, 335 de la Constitución Política. Le endilga al Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS no recibió información equivocada, parcial o insuficiente por parte de la AFP PORVENIR, que lo hubiera inducido en error al momento de su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la asesoría verbal

suministrada por la AFP PORVENIR al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, fue suficiente, amplia y oportuna sin que fuera necesario prueba documental de dicha gestión para que la administradora cumpliera con su deber de información al momento del traslado de Régimen Pensional del demandante. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la promotora de la AFP PORVENIR Zulma Vargas, no suministró al demandante información falsa o engañosa en la asesoría verbal dada, que permitiera declarar la nulidad del traslado de régimen pensional o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la promotora Zulma Vargas como representante y promotora de la AFP PORVENIR, no contaba para el veintidós (22) de septiembre de 1998, con la idoneidad, trayectoria, especialización, profesionalismo, capacitación y conocimiento adecuado en materia de Seguridad Social en Pensiones, para poder fungir como promotora y brindar al demandante una información clara, completa y oportuna al momento de su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR por conducto de su promotora, no informó al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, sobre las diferentes alternativas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR por

conducto de su promotora, guardó silencio en la asesoría verbal brindada al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, sobre puntos relevantes tales como la posible edad de pensión del actor, la proyección del monto de la misma en el RAIS versus la que sería reconocida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al cual ya se encontraba afiliado, siendo esta

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Radicación n.° 77513 información necesaria y relevante para modificar sensiblemente el contenido de su derecho prestacional y que ha debido conocer al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no aportó pruebas dentro del proceso, ni demostró, estando a su cargo, que cumplió cabalmente con el deber de información que le asiste frente al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS, al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra dicha AFP, pues lo único que demostró fue que la asesoría brindada fue verbal, sin que por ello pudiera deducirse que la misma comprendió toda la información suficiente, clara, oportuna y suministrada en términos comprensibles, para evitar inducir en error al potencial afiliado. 8) No dar por demostrado estándolo, que sin importar que el señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al momento de su traslado, no fuera beneficiario del régimen de transición o no estuviera próximo a cumplir con los requisitos para acceder a

una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, existe la obligación de la AFP PORVENIR de cumplir con el deber legal de información, suministrando al demandante toda asesoría necesaria para que su traslado o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fuera libre de error y voluntario en cuanto a dicho acto se refiere. 9) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR engañó al señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS al prometerle que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se pensionaría antes de los sesenta (60) años de edad y con una mesada muy superior a la que recibiría si seguía afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues precisamente no se le informó cuales eran las condiciones que tenían que acreditar para que ello fuera posible en el RAIS de acuerdo a la normatividad vigente, dentro de lo cual se encuentra el aumento del IBC en una proporción superior a 10 veces el valor que estaba reportando al sistema al momento del traslado. Como pruebas erróneamente apreciadas e ignoradas relaciona las siguientes:

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

1. Interrogatorio de Parte de la señora CONSUELO ADRIANA PEÑUELA GUERRERO en su condición de Representante Legal de la AFP PORVENIR.

2. Interrogatorio de Parte del señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA

VARGAS.

3. Testimonio del señor PEDRO HERNÁN TORRES URREGO.

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PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR

1. Demanda: Específicamente los hechos No. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21, 21.1, 21.2, 21.3, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28.

2. Copia del correo electrónico de fecha trece (13) de enero de 2015 enviado por la AFP PORVENIR, en el cual se le informa la simulación pensional del cotizante JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA

VARGAS.

3. Cálculo actuarial de la pensión legal de vejez del señor JOSÉ GUSTAVO ZULUAGA VARGAS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, efectuado por Contadora Pública y aportado como documento dentro del proceso.

4. Contestación de la demanda de la AFP PORVENIR radicada el diez (10) de agosto de 2015: específicamente la contestación a

los hechos No. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 21, 21.1, 21.2, 21.3, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28. En la demostración sostiene que de haber analizado el ad quem en debida forma las pruebas señaladas, habría concluido que hubo una contradicción entre la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir, de la que se lograba deducir que la persona que le prestó asesoría al momento de su traslado no estaba plenamente capacitada ni contaba con

una orientación profesional idónea para explicar los beneficios y desventajas de uno y otro régimen pensional. Insiste en que el fondo privado no cumplió con su deber de brindar la debida información para que pudiera decidir libre y conscientemente si continuaba afiliado al Régimen de Prima Media, o si se vinculaba al de Ahorro Individual con Solidaridad. Resalta que, en los procesos de nulidad de traslado, es sobre las administradoras de fondos de pensiones que recae la obligación de probar su diligencia al momento de prestar asesoría a los afiliados. A su juicio, a partir del concepto de la carga dinámica de la prueba, son aquellas las que están

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Radicación n.° 77513 facultadas para aportar al proceso todos los medios de convicción necesarios para ilustrar la realidad fáctica que tuvo lugar al momento de la celebración del negocio jurídico. Expuso, luego de traer a colación resúmenes de los interrogatorios de parte absueltos por él y por la representante legal de Porvenir, al igual que las conclusiones que, a partir de estos obtuvo el Tribunal, que:

1. Que no existe evidencia en la base de datos de PORVENIR frente a la asesoría o los términos en que esta se brindó para la fecha del traslado al demandante, pero que ello no significa que esa información no se haya dado al actor, aunque nuevamente se reitera que lo único sobre lo cual se tiene certeza es que no hay prueba en poder de la demandada PORVENIR, que demuestre el alcance de la asesoría. Confesión que claramente perjudica a la demandada en la medida en que su sólo dicho en

el interrogatorio, no demuestra que efectivamente el demandante haya recibido la información completa, clara, de forma oportuna y traducida en términos comprensibles al momento de su traslado de régimen pensional, situación que el Tribunal no valoró y que simplemente se limitó a concluir que si bien no existía prueba documental de la información brindada al demandante, ello no significa que se le reste validez a la asesoría verbal brindada.

2. Que no se tiene certeza de la formación, idoneidad y profesionalismo de la asesora Zulma Prada como promotora encargada de efectuar el traslado de régimen del demandante, no obstante, se afirma que todos los funcionarios de PORVENIR son capacitados. Este hecho en específico cobra sentido por cuanto desde los hechos de la demanda se afirmó que la promotora no se encontraba debidamente capa