CSJ - SL2700-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2700-2022 Radicación n.° 88767 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ROBINSON VILLAR CADENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Luis Robinson Villar Cadena llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declare que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto

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Radicación n.° 88767 aprobatorio 758 de ese año, esto es, con 1000 semanas cotizadas y 60 años de edad, además, que tiene derecho a percibir la mesada catorce, en aplicación de lo dispuesto por el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005. En consecuencia, pidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 8 de julio de 2008 hasta que sea incluido en nómina de pensionados; que del retroactivo se deduzca la suma de $9.840.374 pagada

por concepto de indemnización sustitutiva; la indexación sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios, junto con las costas y agencias en derecho. Subsidiariamente, solicitó tener en cuenta para el cálculo del tiempo de servicios, las 107 semanas cotizadas por Asoconiss desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999, que fueron desestimadas por Colpensiones por existir deuda del empleador. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de mayo de 1941, por lo que para el momento de radicación de la demanda contaba con 77 años de edad; que durante toda su vida laboral prestó servicios a diferentes entidades públicas y empresas privadas, además, cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) como independiente acumulando un total de 1005 semanas. Indicó que dejó de cotizar el 7 de julio de 2008, en razón de su imposibilidad de acceder a un empleo.

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Radicación n.° 88767 Aseguró que cotizó al RPM con el empleador Asoconiss desde el 1 de agosto de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999, acumulando un total de 111,43 semanas, pero 107,14 fueron desestimadas por la demandada, por existir deuda del empleador. Informó que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 50 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Que la demandada a través de Resoluciones GNR33063 del 13 de febrero de 2015, GNR33537 del 1 de

febrero y VPB13827 del 8 de marzo de 2016 le negó la pensión por no reunir los requisitos, pues dijo que solo contaba con 974 semanas; que en tales actos administrativos existían unas inconsistencias así: no aparece el tiempo laborado en la Contraloría de Santander, el cual fue reportado a través de certificados 1, 2 y 3B de la Secretaría General de tal entidad, mediante radicado 2016-4223281; los del Municipio de Barrancabermeja figuran incompletos y los servidos en la Secretaría de Salud «Hospital de Barranca» fueron desestimados por no encontrar el registro del nombre del afiliado. Adujo que tales situaciones fueron subsanadas por la demandada, pero finalmente se desestimó el tiempo laborado en la Secretaría de Salud – «Hospital de Barranca» del 3 de febrero al 18 de agosto de 1988, equivalente a 28 semanas de cotización, cuando los aportes fueron efectuados al ISS. Agregó que mediante la Resolución SUB122977 del 11 de julio de 2017 le fue reconocida la indemnización

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Radicación n.° 88767 sustitutiva en cuantía de $9.840.374. Posteriormente, insistió en el reconocimiento de la prestación de vejez, la cual fue negada en Resolución SUB36045 del 7 de febrero de 2018, decisión contra la cual interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto en acto administrativo DIR5291 del 12 de marzo de 2018 que confirmó la decisión negativa (f.os 1 a 26). La parte accionada al contestar el escrito inicial se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, su calidad de beneficiario del régimen de transición, la remisión de los certificados por parte de la Secretaría General de la Contraloría General de Santander, las solicitudes elevadas y las resoluciones emitidas, a través de las cuales le fue negada la pensión y se otorgó la indemnización sustitutiva. En su defensa argumentó que el promotor del proceso nació el 10 de mayo de 1941, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 52 años de edad, razón por la que era beneficiario del régimen de transición. Indicó que arribó a la edad de 60 años el 10 de mayo de 2001, pero no completó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pues pese a que el beneficio de la transición se le extendió hasta el año 2014 -dado que al «25» de julio de 2005 contaba con un total de 906 semanas-, no cumplió con el número requerido. Agregó que no es posible sumar el tiempo laborado en el sector público para efectos de obtener la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, conforme a la decisión CSJ SL16104-2014.

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Radicación n.° 88767 Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, principio de buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.os 136 a 145).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de febrero de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata la Ley 71 de 1988.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante LUIS ROBINSON VILLAR CADENA la pensión de vejez con base a lo reglado en la Ley 71 de 1988, a partir del 8 de julio de 2008, en suma equivalente a QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS UN PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($548.901,97), junto con los incrementos anuales posteriores y la mesada adicional 14.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que incluya en nómina de pensionados a LUIS ROBINSON VILLAR CADENA a partir del mes de febrero de 2019, con una suma equivalente para el 2019

de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CON SEIS CENTAVOS ($846.851,06), junto con los incrementos anuales y posteriores y la mesada

adicional 14. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de junio de 2015 al 30 de enero del presente año, una suma total de $38.936.408,51.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor LUIS

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Radicación n.° 88767 ROBINSON VILLAR CADENA la indexación de las sumas adeudadas a la calenda de su pago efectivo.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que descuente de la suma reseñada en el numeral cuarto, el monto cancelado a LUIS ROBINSON VILLAR CADENA por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, propuesta por la Administradora Colombiana de

Pensiones – Colpensiones.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada COLPENSIONES. Se fijan como agencias en derecho la suma de dos (2) SMLMV.

NOVENO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del CPL. (f.os 166 y 167).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante decisión del 28 de mayo de 2019, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar,

absolver a Colpensiones de todas las pretensiones y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado explicó que conforme a la cédula de ciudadanía (f.° 29), el actor al 1 de abril de 1994 tenía 52 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición, por tanto, le resultaba aplicable la Ley 71 de 1988. Indicó que el artículo 7 de tal normativa previó el reconocimiento de la pensión a quiénes acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en

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Radicación n.° 88767 una o varias de las entidades de previsión social y 60 años de edad, en el caso de los hombres. Recordó que mediante providencia CSJ SL4457-2014, se consideró que para acceder a tal pensión podrían acumularse tiempos de servicios públicos y cotizaciones al ISS. Señaló que el actor cumplió con el requisito de la edad el 10 de mayo de 2001. Precisó que cotizó al ISS durante 290,14 semanas; además, prestó sus servicios para el Municipio de Barrancabermeja un total de 246,55 semanas, las cuales no fueron cotizadas al extinto ISS (f.os 30 a 42) en los siguientes periodos: Extremo inicial Extremo final Total 16 de octubre de 1968 18 de agosto de 1969 43,14 semanas 20 de mayo de 1970 17 de enero de 1971 33,85 semanas 1 de febrero de 1973 l5 de diciembre de 1973 43,42 semanas.

19 de febrero de 1975 15 de enero de 1976 46,57 semanas 19 de septiembre de 1978 31 de marzo de 1980 79,57 semanas. Indicó que también laboró para Ecopetrol S. A., lapso en el que no cotizó al ISS, el equivalente a 69,54 semanas, así: Extremo inicial Extremo final Total 15 de septiembre de 1969 2 de diciembre de 1969 11 semanas 15 de marzo de 1971 22 de marzo de 1971 1,14 semanas. 7 de abril de 1971 27 de julio de 1971 11,28 semanas 16 de mayo de 1972 1 de junio de 1972 2,14 semanas 15 de junio de 1972 10 de julio de 1972 3,57 semanas 8 de agosto de 1972 3 de septiembre de 1972 3,57 semanas 13 de octubre de 1972 16 de noviembre de 1972 4,71 semanas 7 de enero de 1974 3 de marzo de 1974 8 semanas

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Radicación n.° 88767 20 de agosto de 1976 13 de septiembre de 1976 3,28 semanas 29 de septiembre de 1976 20 de febrero de 1977 20 semanas 13 de febrero de 1978 21 de febrero de 1978 0,85 semanas De otro lado, dijo que estaban probados «tiempos de servicios no cotizados al ISS en la Gobernación de Santander» (f.os 51 a 56 y 65), equivalentes a 306,13 semanas, así: Extremo inicial Extremo final Total 24 de septiembre de 1971 14 de marzo de 1972 24,28 semanas

1 de octubre de 1974 30 de enero de 1975 17 semanas 3 de febrero de 1988 18 de agosto de 1988 27,85 semanas 27 de abril de 1989 16 de noviembre de 1993 237 semanas Precisó que en el expediente obraba un certificado que evidenciaba que el accionante prestó sus servicios a la Contraloría General de Santander desde el 15 de julio de 1983 al 15 de enero de 1984, esto es, 25,71 semanas (f.os 57 a 59). Además, laboró al servicio de la Contraloría General de la República del 24 de octubre de 1984 al 31 de enero de 1986, correspondiente a 66 semanas. Así, estimó que entre lo cotizado al extinto ISS y los tiempos de servicios públicos, acreditaban un total de 1004,07 semanas, de las cuales, más de 750 fueron antes del 29 de julio de 2005, por lo que el régimen de transición se le extendió hasta el 31 de diciembre del 2014; no obstante, la totalidad de semanas mencionadas resultaban insuficientes para la pensión bajo estudio, en tanto se requerían 1028,57. Explicó que la diferencia con la totalidad hallada por la

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Radicación n.° 88767 a quo radicaba en que ella tuvo por probada las semanas desde el 1 de septiembre de 1997 al 30 de septiembre de 1999, como aportes a cargo del empleador Asoconiss, para un total de 108,42 semanas; sin embargo, en las historias laborales aportadas por las partes tan solo se registraba por tal lapso 4,29 semanas pagadas en el mes de agosto de 1997.

Adujo que la pensión se edificaba con las cotizaciones válidas que haya realizado el afiliado, producto de una relación laboral subordinada o como trabajador independiente, por ello, para que proceda la imputación de los periodos no cotizados por el empleador resultaba relevante que el afiliado tuviera una vinculación laboral. Destacó que «es la vinculación laboral el hecho que causa el pago de la cotización, de lo que se desprende que al menos debe estar demostrado el nexo laboral», ya que es la naturaleza jurídica de la relación contractual lo que genera la obligación del empleador de cubrir los aportes, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Explicó que la importancia de verificar que las semanas pagadas y omitidas provengan de una verdadera relación laboral estriba en que puedan ser tenidas como cotizadas efectivamente por la responsabilidad atribuible a la administradora de pensiones, ante la falta de su cobro coactivo. Mencionó que Colpensiones no tuvo en cuenta en la historia laboral las semanas correspondientes a los ciclos de

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Radicación n.° 88767 septiembre de 1997 a septiembre de 1999, dado que registraba mora por el empleador, sin embargo, observó que: […] no se encuentra debidamente acreditada dentro el plenario la relación laboral con Asoconiss, empresa que como se vio cotizó solo por el periodo de agosto de 1997, estableciendo una deuda presunta con ese empleador del 1 de septiembre del 97 al 30 de septiembre del 99, folios 69 y 70, pero dicha situación no se

genera necesariamente en virtud de la falta de pago de aportes, sino que puede provenir, entre otros factores, de una falta u omisión del reporte de novedades, en particular, la de retiro, es por ello que resultaba necesaria la demostración de la relación laboral para tener certeza de la obligación que se pretende acreditar. Resaltó que en medio de ese período en que se registraba la supuesta mora del referido empleador, aparecían dos ciclos completos de cotización por el demandante en calidad de trabajador independiente, correspondiente a los meses de junio y julio de 1998, por lo que con mayor razón debió acreditarse la relación laboral por ese tiempo, o por lo menos el anterior a ese ciclo de cotización como independiente. Por ello, concluyó que no era posible afirmar la existencia de la relación laboral por el período alegado en la demanda, pues la parte accionante no acreditó ni siquiera sumariamente su existencia, por consiguiente, no podía imputarse a la entidad accionada un actuar negligente, de ahí que no fuera factible contabilizar tales semanas. Por último, destacó que no era factible reconocer la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues solo se aplica para aquellas personas afiliadas al ISS. Dijo que si bien, según el folio 65, la Gobernación de Santander realizó los aportes a dicho instituto, lo cierto era que no

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Radicación n.° 88767 aparecían registrados en la historia laboral, pues esta evidenciaba que «la afiliación de Villa Cadena se dio tan solo hasta el 15 de noviembre de 1995» (f.° 146), cuando ya el

referido acuerdo no se encontraba vigente ni le era oponible en virtud del régimen de transición, pues no se contaba con aportes al ISS para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Explicó que si bien en decisión CC SU769-2014 se permitió la sumatoria de tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS y los aportados a las cajas de previsión social, no acogía ese criterio porque la pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990 se estructuraba solo con cotizaciones efectuadas al ISS, conforme al contenido de la Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966, así como los Decretos Ley 433 de 1971 y 1650 de 1977, de los cuales se advertía que la afiliación y cotización al ISS eran parámetros necesarios y fundamentales para beneficiarse de las prestaciones que el sistema reconoce. Además, apoyó su postura en la providencia CSJ SL5514-2018.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

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Radicación n.° 88767 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones. La Sala por metodología analizará el cargo tercero, luego el segundo y para finalizar el primero.

VI. CARGO TERCERO

Acusa la decisión por «violación indirecta por error de hecho en la aplicación negativa de una norma», para lo cual señala que en la demanda inicial se solicitó de manera subsidiaria la prestación establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Agrega que la modalidad de violación correspondiente a la vía indirecta es la aplicación indebida de las normas sustanciales. Luego de transcribir las consideraciones de la decisión recurrida, indica que se cometió error de hecho respecto de la documental vista a folio 68 del expediente, correspondiente al reporte de semanas cotizadas en pensiones, en el cual se aprecia el reconocimiento expreso de la vinculación del actor con Asoconiss durante el lapso del 1 de agosto de 1997 al 31 de diciembre de 1998 y del 1 de enero de 1999 al 30 de septiembre de «1990», el cual arrojaría un total de 108,42 semanas, cotizadas a las adicionales tenidas en cuenta por el colegiado. Sostiene que fue equivocado que el ad quem estimara que no se encontraba debidamente probada la relación laboral con Asoconiss cuando «consta en una prueba aportada oportunamente y sobre todo certificada por la misma

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Radicación n.° 88767 accionada Colpensiones, que el estado de vinculación laboral de mi representada se mantenía vigente sin que obrase en poder de Colpensiones, novedad de desafiliación por parte del empleador Asoconiss (folio 68)». Aduce que la decisión resulta contraria al principio de favorabilidad o pro operario, según el cual, la duda debe favorecer al trabajador, además, corresponde a la omisión de

la carga dinámica de la prueba, según el artículo 167 del CGP. De ahí que, si bien en el plenario no obra contrato de vinculación laboral con la referida asociación, la falta de aportación no se debió a la negligencia, sino que no tuvo acceso a tal documento al momento de suscribirlo y para cuando elevó reclamación pensional la referida empresa ya había desaparecido. Pese a ello, afirma que el documento de folio 68 constituye prueba de que estaba vinculado laboralmente y del deber de cotizar por parte del empleador Asoconiss.

Agrega que: […] a pesar de que la posición del despacho en segunda instancia se dirige a dudar de la naturaleza de la vinculación y consecuentemente desmeritar las semanas afectables, no resulta procedente la aplicación normativa efectuada según la cual se prefiere interpretar de manera desfavorable la prueba aportada y considerar que el indicio se dirige a la tesis de una desafiliación del empleado en lugar de una mora del empleador en el pago de las afiliaciones.

Asegura que ello en realidad implicó el desconocimiento del artículo 37 del Decreto 3063 de 1989, según el cual, cuando un empleador no reporte oportunamente la

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Radicación n.° 88767 desvinculación laboral, para desafiliarlo deberá demostrar, a satisfacción del ISS, la fecha de la respectiva terminación del nexo. Por lo anterior, si el Tribunal iba a «desmeritar» las semanas afectadas bajo el escenario de una presunta desvinculación laboral no informada, ello «implicaba para una aplicación normativa válida» haberse comprobado un

procedimiento complejo que requería demostrar la fecha real de la terminación del contrato de trabajo, lo que no cumplió ya que el accionado no informó que existiera un reporte de novedades en donde se incluyera la aludida información. Por último, considera que el yerro en la valoración probatoria y la consecuente aplicación de una hipótesis normativa compleja, cuyos supuestos de hecho no fueron comprobados, materializan las deficiencias en la valoración del folio 68, pues de haberse efectuado respetando los principios constitucionales y legales de la favorabilidad laboral, la carga dinámica de la prueba, la situación sería otra porque debería tener en cuenta un total de 108,4 semanas que fueron trabajadas efectivamente al servicio del referido empleador.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, para lo cual sostiene que la documental denunciada en el cargo evidencia que el actor no estaba aportando al ISS para el año de 1994, ya que comenzó a

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Radicación n.° 88767 efectuar cotizaciones para el año de 1995, de ahí que no podría ser beneficiario de la pensión regida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Explica que el promotor del proceso no cumple con la densidad de semanas requerida para la pensión de vejez regulada por la mencionada norma, por lo que no existió violación de tal disposición. De otro lado, se refiere a la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 e indica que el juez de alzada hizo un estudio detallado de los elementos materiales

probatorios y sobre las condiciones en que se efectuaron las cotizaciones, de lo cual concluyó que no se cumplían los requisitos de la legislación colombiana. Finalmente, dice que hay incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez, según los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 1730 de 2001.

VIII. CONSIDERACIONES El juez de alzada explicó que la vinculación laboral es el hecho que causa el pago de la cotización, de lo que se desprendía que al menos debía estar demostrado el nexo laboral para aplicar los efectos de la mora patronal. Mencionó que Colpensiones no tuvo en cuenta las semanas desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 1999, dado que registraba una presunta mora por parte del empleador

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Radicación n.° 88767 Asoconiss, quien cotizó solo por el periodo de agosto de 1997, estableciéndose una deuda presunta del 1 de septiembre de 1997 al 30 de septiembre de 1999; sin embargo, consideró que tal situación no se generaba necesariamente en virtud de la falta de pago de aportes, sino que podía provenir de una falta u omisión del reporte de novedades, por ello resultaba necesaria la demostración de la relación laboral. Al respecto, el ad quem encontró que el nexo laboral con Asoconiss no se encontraba debidamente acreditado dentro el plenario. Destacó que en medio de ese período en que se registraba la supuesta mora del referido empleador aparecían dos ciclos completos de cotización por el

demandante en calidad de trabajador independiente, correspondiente a los meses de junio y julio de 1998, por lo que con mayor razón debió acreditarse la relación laboral. La censura cuestiona lo resuelto por el Tribunal, al estimar que si bien en el expediente no obra prueba del contrato de trabajo con Asoconiss, conforme a la historia laboral vista a folio 68 del expediente se advierte el reconocimiento de la vinculación del actor con la referida asociación durante el lapso del 1 de agosto de 1997 al 31 de diciembre de 1998 y del 1 de enero de 1999 al 30 de septiembre de «1990» (sic), el cual arrojaría un total de 108,42 semanas adicionales; documento que estima constituye plena prueba de que estaba vinculado laboralmente. Además, aduce que la decisión resulta contraria al principio de favorabilidad o pro operario, según el cual, la

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Radicación n.° 88767 duda debe resolverse a favor del trabajador, y que se dio la omisión de la carga dinámica de la prueba. Lo anterior con miras a obtener la pensión establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Acorde con los reparos formulados le corresponde a la Sala analizar si el colegiado valoró erradamente la historia laboral visible a folio 68 y, por ende, si se equivocó al concluir que no era dable contabilizar como mora patronal el lapso del 1 de septiembre de 1997 al 30 de septiembre de 1999 respecto de la empresa Asoconiss.

En la historia laboral del demandante aparece la cotización realizada por Asoconiss por el mes de agosto de

1997. En el lapso comprendido desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 1999 se incluyó la observación «su empleador presenta deuda por no pago». Asimismo, se advierte que en los meses de junio y julio de 1998 el actor cotizó como trabajador independiente.

Al respecto, la Sala encuentra que las inferencias fácticas que el colegiado derivó de tal prueba no fueron equivocadas, pues, conforme aparece en el documento, se registra un interregno con una presunta deuda de Asoconiss, así como que el actor cotizó como independiente durante dos meses en el lapso en que se registraba deuda del empleador; cuestión diferente es que el Tribunal estimara que era necesario probar la relación laboral por ser ésta la que causaba la cotización.

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Radicación n.° 88767 Aunado a ello, no le asiste razón a la censura al aducir que la historia laboral acreditaba la relación laboral del actor con Asoconiss, pues tal medio de prueba no da certeza sobre la existencia de un nexo laboral por el lapso comprendido desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 1999, máxime que, como lo dijo el colegiado, el demandante cotizó como independiente por un lapso de ese interregno, por lo que destacó la importancia de haber demostrado no solo el nexo laboral, sino también su extensión. En este punto, debe decirse que es errado solicitar que se aplique la favorabilidad frente a la valoración de la prueba

como lo solicita el recurrente. Al respecto, debe aclararse que el principio de in dubio pro operario opera frente a la duda en la interpretación de una disposición legal más «no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba», esto es, la que resulta del «defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba». (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662). La Sala estima que la valoración que el Tribunal efectuó de la historia laboral fue razonable, dado que para que un periodo no cotizado se sume bajo la figura de mora patronal debe estar soportado en una verdadera relación laboral, pues recuérdese que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la existencia real del contrato de trabajo. De ahí que, al encontrar acreditado que el actor

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Radicación n.° 88767 realizó cotizaciones como trabajador independiente en el interregno en que aparecía la presunta deuda de un empleador, sumado a que no halló prueba en el expediente de la existencia de la relación laboral con Asoconiss, concluyó que no era dable incluir el lapso discutido bajo la figura de la mora patronal. Sobre el particular, la Sala en decisión CSJ SL20002021 explicó: Adviertase que la Sala ha adoctrinado que para contabilizar

períodos registrados en mora en la historia laboral, en caso de duda frente a la duración de la relación de trabajo, es necesario acreditar la existencia del vínculo laboral durante el interregno que se pretende convalidar, dado que para los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL1691-2019). Precisamente, en dicha decisión se indicó: Por otra parte, también el juez plural determinó que para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos. Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018). Precisamente en la providencia CSJ SL37072017, la Sala señaló: […] En el anterior contexto, al existir dudas sobre la duración de la relación laboral, el Tribunal no erró al señalar que para convalidar los ciclos de abril de 1995 a septiembre de 1999 a cargo del empleador Jaigon Ltda. era necesario acreditar o al

menos aportar una inferencia plausible respecto a que el vínculo laboral subsistió en el citado interregno (CSJ SL1355-2019 y CSJ SL3160-2019).

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Radicación n.° 88767 En efecto, de tiempo atrás la Corte ha adoctrinado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la existencia del contrato de trabajo. En decisión CSJ SL, 28 oct. 2008 rad. 34270, la corporación explicó que «en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral» y en la providencia CSJ SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio». En tal sentido, para incluir unas semanas bajo la figura de la mora patronal es necesario demostrar la existencia de un vínculo laboral, pues, los aportes de un empleador deben tener sustento en una relación de trabajo real. En ese orden, el ad quem, al no encontrar prueba en el expediente del contrato de trabajo con Asoconiss y por el contrario, apreciar que el demandante cotizó como independiente, lo cual es aceptado expresamente por el recurrente en el cargo, lo propio era no incluir el lapso comprendido desde se