CSJ - SL2707-2019

7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N: 3 pk

JORGE PRADA SÁNCHEZ

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrados ponentes SL2707-2019 Radicación n° 64255 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. - ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 12 de julio de 2013, en el proceso que le instauró en su

contra CARLOS GERMÁN MORALES PINTO.

I. ANTECEDENTES Carlos Germán Morales Pinto demandó a la empresa recurrente a fin de que se declarara la existencia de un vínculo laboral por más de 32 años, terminado por el reconocimiento de la pensión de jubilación, por parte de la demandada; pidió se ordenara el pago de la indemnización SCLAIPT-10 v.00

Radicación n. 64255 por despido injusto, la incidencia salarial de la alimentación y el estímulo al ahorro; igualmente, se declarara el carácter salarial de la prima de servicios en una doceava parte, la reliquidación de todas las prestaciones sociales, legales y extralegales, por los últimos 3 años de servicio, la pensión de jubilación y las mesadas adicionales; también, el seguro y la indemnización por incapacidad permanente parcial. Reclamó

los intereses moratorios, la indexación y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Soportó su pedimento en que, luego de haber laborado para Ecopetrol S.A. durante más de 32 años como supervisor, el 28 de enero de 2009 le informaron sobre el cumplimiento de los requisitos convencionales para acceder a la pensión de jubilación, para que se acogiera libremente; de cara al rechazo de la propuesta, la demandada lo despidió sin justa causa. Afirmó que durante todo el tiempo de servicio manipuló sustancias químicas, que le provocaron «esclerosis múltiple», enfermedad degenerativa, que no ha sido resarcida por la pérdida de capacidad laboral, ni ha recibido la indemnización conforme al Acuerdo 01 de 1977. Aseguró que la demandada no reconoció la incidencia salarial de las dotaciones, la prima de servicios, la alimentación permanente, como tampoco del estímulo al ahorro (fls. 20 a 31). La demandada se opuso a las aspiraciones del actor e invocó como excepciones: pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, prescripción,

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Radicación n. 64255 carencia de derecho reclamado y compensación. Admitió la antiguedad del demandante en el servicio, el último cargo ocupado, la finalización del contrato por razón del reconocimiento de la pensión de jubilación y aseveró que por [nN dictamen 024 de 11 de mayo de 2010, la Dirección de Beneficios y Servicios al Personal, Unidad de Servicios de

Salud, calificó la enfermedad como de origen común. Adujo que la alimentación se suministraba para que el actor lograra un mejor desarrollo de sus funciones y que, en el Acuerdo 001 de 1977, expresamente se dispuso que carecía de incidencia salarial; igualmente, afirmó que el estímulo al ahorro no tiene carácter salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto autoriza a las partes para que convengan cuáles beneficios y auxilios no constituyen salario (fls. 89 a 103).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de septiembre de 2011, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó a la demandada a pagar $23.018.500 por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral. Absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a la demandada (fls. 208 a

214).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por las

partes, el Tribunal resolvió:

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PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del A quo en el sentido de CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de las incidencias salariales del estímulo al ahorro y la alimentación, así como el reconocimiento y pago del reajuste de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación teniendo en cuenta las” 3 incidencias del estímulo al ahorro y la alimentación, conforme a las consideraciones del fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de la

indemnización moratoria del artículo 65 del C.S. del T. por un día de salario a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta por 24 meses y a partir del mes 25 correrán intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria hasta cuando se verifique su pago sobre las diferencias adeudadas por concepto de la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales que correspondían a la actora al tenerse en cuenta su reajuste salarial y la indexación respecto a las mesadas pensionales teniendo en cuenta la diferencia de las incidencias salariales aquí reconocidas, conforme a la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo.

Impuso costas a la demandada. En lo que concierne a la condena impuesta por el a quo, tras copiar un pasaje de la sentencia CC T-518-2011, el Tribunal expuso: Teniendo en cuenta que las cotizaciones del actor se hicieron al fondo de solidaridad pensional de la demandada y no a un fondo de pensiones ya fuera de carácter privado o público es que ECOPETROL es la llamada a responder por el pago de la indemnización por pérdida de capacidad laboral del demandante, por lo que se CONFIRMA en este punto lo resuelto por el A quo. Estimó que brindar mejores condiciones a los trabajadores perjudicados por la Ley 50 de 1990 o a aquellos que no son beneficiarios de pensión de jubilación a cargo de

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Radicación n. 64255 la demandada, constituyen actos de discriminación y

violación de derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, con evidente incidencia en las prestaciones sociales y en el derecho pensional y afecta los recursos destinados a atender las necesidades básicas y la subsistencia en condiciones dignas. Señaló que el trato generado en virtud del llamado estímulo al ahorro, vulnera la movilidad salarial, la igualdad y la vida digna, y los «derechos fundamentales constitucionales e internacionalmente reconocidos por los tratados y convenciones, razón por la que con mayor rigor es de obligatorio cumplimiento la aplicación de normas que propendan por su protección». Dijo que hasta tanto no se justifiquen los motivos para diferenciar los trabajadores, los beneficios concedidos deben ser iguales, pues no hacerlo implica vulnerar el derecho a la igualdad y, en consecuencia, se debe reconocer a favor del actor la incidencia salarial del estímulo al ahorro, que fue negado por ser beneficiario de garantías consagradas antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Consideró que como el artículo 316 del Código Sustantivo de Trabajo, dispone que las empresas de petróleos deben suministrar a sus trabajadores alimentación o los recursos para adquirirla, dicho valor constituye salario; agregó que como laboró en Tibú, donde se desarrollan actividades petroleras, el accionante estaba asistido del derecho a que el subsidio de alimentación fuera incluido en la base salarial para calcular las prestaciones sociales.

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Radicación n. 64255 Finalmente, acotó que, como las prestaciones sociales se liquidaron con un salario inferior al que correspondía, procedía la imposición de la indemnización

consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del” Trabajo. Copió un trozo de una sentencia al parecer de la Corte Constitucional, relativa a la indexación de las deudas laborales y expuso: Al haberse establecido en esta sentencia que por algunos rubros adeudados deberá cancelarse la indemnización moratoria y por otros la indexación, el pago de intereses moratorios se toma incompatible, pues tanto la indemnización moratoria como la indexación busca que los rubros adeudados al trabajador persiguen idéntica finalidad que es compensar la pérdida del valor adquisitivo del dinero. Por ello, proceder con el pago concurrente de intereses moratorios se tomaría desproporcionado con las condenas ya impuestas a la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo gravado, en cuanto revocó la absolución del juzgado por la incidencia salarial de la alimentación y el estímulo al ahorro sobre prestaciones sociales, pensión de jubilación e indemnización moratoria y confirmó la condena por incapacidad laboral. En instancia, pide se revoque la SCLAIPT-10 V.00 6 a< Radicación n. 64255 condena por indemnización por pérdida de capacidad laboral, para que, en su lugar, absuelva de esta pretensión y confirme en lo demás el fallo del juzgado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cinco cargos, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 227 y 277, en relación con el 57-4, del Código Sustantivo del Trabajo; por aplicación indebida del 65 ibídem y 1 del Decreto 2644 de 1994, en relación con el 209 del Código Sustantivo del Trabajo y 41 de la Ley 100 de 1993. Denuncia violación medio del 305 del Código de Procedimiento Civil.

Memora que en la demanda inicial fue pedido «el valor de la pérdida de la capacidad laboral, resultante, según concepto de peritos», así como rel valor del seguro e indemnización por la incapacidad permanente parcial, según el Art. 4, Literal D, del acuerdo 01 de 1977». Que en los hechos de dicha pieza procesal, se relató que la accionada no le había calificado la pérdida de capacidad laboral por enfermedad y accidente laborales, ni le pagó la condigna indemnización, menos el seguro previsto en el Acuerdo 01 de 1977. Dice que según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 196 a 200), la enfermedad que se estructuró el 25 de agosto de 2004; en vigencia del L

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Radicación n. 64255 contrato de trabajo, fue de origen común; que con base en dicho elemento probatorio, el Juzgado aplicó la tabla del artículo 1 del Decreto 2644 de 1994 y ordenó el pago de la

indemnización por pérdida de la capacidad laboral, lo cual led pareció bien al Tribunal, a pesar que eso no era lo que se había pedido en el libelo generador del litigio, pues este ordenamiento fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el numeral 11, artículo 89, de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 209 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, asevera, el precepto laboral forma parte del capítulo sobre accidentes y enfermedades laborales y el título sobre valuación de incapacidades permanentes de accidentes de trabajo, de suerte que la aplicación del Decreto 2644 y el precepto 209 del estatuto laboral fue indebida, puesto que «utilizó un dictamen que calificó la enfermedad (...) como una de origen no profesional y en cambio esas normas, el artículo 1 del decreto citado y el 209 del Código citado aplican para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales». Expone que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, relativo a la calificación de la invalidez y «desarrollado por el decreto 2644 de 1994», también fue indebidamente aplicado por lo dispuesto en el artículo 279 de aquel estatuto no es aplicable a los servidores de Ecopetrol. Igualmente, afirma que se infringió frontalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que gobierna lo concerniente al auxilio

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9 Radicación n. 64255 monetario por enfermedad profesional, aplicable al caso, en

virtud del artículo 279 del estatuto de la seguridad social integral; en ese orden, dice, al ad quem solo le quedaba revocar el pronunciamiento apelado, porque aquella norma solo se aplica cuando la relación laboral está en vigor, «por la obvia razón de que es un auxilio y porque el mismo texto lo dice “en caso de incapacidad comprobada para DESEMPEÑAR

SUS LABORES (...)"».

Sostiene que mientras el trabajador no presta el servicio por razón de una incapacidad, cibe un auxilio, que no un «salario cabal, sino parcial, pot lo cual, asevera, constituye un «exabrupto aplicar por analogía el sistema de valoración de incapacidades, como lo hizo la Junta Regional, y como, de la mano de ella, lo hicieron el juzgado y el tribunal», en cambio, si a pesar del inconveniente de salud, el empleado sigue desarrollando su labor y recibe salario, «como aquí ocurrió, no puede recibir el salario y pedir el auxilio por enfermedad. Son dos cosas antagónicas. Pero reconocerle una INCAPACIDAD a un pensionado, es una delicadeza que solo se le ocurre al Tribunal (...)». La infracción directa del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sustenta en que el Tribunal no resolvió conforme a los hechos y pretensiones de la demanda inicial, dado que lo anhelado fue la calificación de su enfermedad en vigencia del vínculo laboral y con ocasión del trabajo, mientras que el ad quem proveyó como si se hubiera pedido, a partir de la existencia de una enfermedad de origen común.

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VII. RÉPLICA Argumenta que el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, no regula las indemnizaciones por disminución oo] pérdida de capacidad laboral; que al juez le corresponde resolver la controversia con fundamento en la norma que estima reguladora del caso, pues es el encargado de interpretar y aplicar la ley. Señala que el artículo 7 de la Ley 776 de 2002, consagra la indemnización por incapacidad permanente parcial, en proporción al daño sufrido y el Decreto 2644 de 1994, reglamentó la tabla única de indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral entre el 5% y el 49.99% e, igualmente, la prestación económica pertinente.

VIII. CONSIDERACIONES Como se anotó en el resumen del fallo gravado, en punto al problema jurídico que plantea la censura, el Tribunal se limitó a copiar un pasaje de una sentencia de tutela y a sostener que como las cotizaciones del actor por riesgos pensionales no se hicieron a una administradora de pensiones pública o privada, sino al fondo de solidaridad pensional de Ecopetrol, la llamada a juicio es quien debe pagar la indemnización por pérdida de capacidad laboral de

Morales Pinto. Por su parte, la recurrente enristra su ataque en perspectiva de demoler unos soportes que el juzgador de alzada ni siquiera mencionó en su decisión, toda vez que,

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Radicación n. 64255 como se reiteró, con o sin acierto, la única razón que devino

útil al sentido del pronunciamiento gravado, consistió en que como las cotizaciones para la protección en riesgos laborales se realizaron al «fondo de solidaridad pensional de la e demandada», que no a uno de pensiones, la estatal petrolera debe asumir el pago de la «indemnización por pérdida de la capacidad laboral», en cuantía de $23.018.500.00, en los términos de la sentencia del a quo. De esta suerte, a juicio de la Sala, la empresa impugnante deja libre de ataque el pilar esencial de la decisión que puso fin a la segunda instancia, en la medida en que se ocupa de argumentar en contra de tópicos que no fueron abordados por el autor de la providencia. Ahora bien, si se tratara de la necesidad de resolver el conflicto jurídico desde la aplicación de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo, el primero de los nombrados no fue ignorado por el ad quem, toda vez que aún sin proponérselo, decidió el caso con base en normatividad ajena al estatuto de la seguridad social integral, por manera que observó el mandato contenido en aquél precepto. En lo que concierne a los artículos denunciados del compendio sustantivo laboral, la inconformidad expuesta cae en el vacío, en tanto la condena que el juzgador de alzada confirmó, no correspondió al auxilio monetario por enfermedad no profesional, sino a una «andemnización por pérdida de la capacidad laboral», conceptos que son 11

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enteramente diversos, en la medida en que la recién mencionada es susceptible de concurrir con la retribución que recibe el trabajador por la prestación del servicio. e Toda vocación de prosperidad al cargo bajo examen se descarta, dado que a pesar de que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 forma parte del capítulo que regula la pensión de invalidez por riesgo común, no menos cierto es que el artículo 250 del mismo ordenamiento, incluido en el capítulo I, del Libro Tercero «Sistema General de Riesgos Profesionales», establece que «La Calificación del estado de invalidez derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional se sujetará a lo dispuesto en esta ley para la calificación de la invalidez por riesgo común». No sobra advertir que un eventual desacierto del autor de la sentencia impugnada, en la lectura y entendimiento de la demanda con que se promovió el proceso, dada la senda de ataque seleccionada, se torna imposible de verificar. De lo que viene de decirse, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros atribuidos; en consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO TERCERO Acusa violación directa, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 10 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 43, 243 de la Constitución Politica, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de 2003, lo

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cual produjo la trasgresión de los artículos 57-4, 127 a 129, 249, 259, 260, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. Dice que la Corte Constitucional ha definido que «el derecho a la igualdad: implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera. Implica que las situaciones disimiles no requieren un trato igualitario». Rememora que, en materia de cesantías y pensiones, el legislador introdujo un trato diferente, con base en la antigitedad de los trabajadores, tal cual lo preceptuó el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, al disponer que quienes se hallaban vinculados a la vigencia de la ley, mantendrían el régimen tradicional con retroactividad, a diferencia del nuevo sistema de cesantías anualizadas. Arguye que de los importantes cambios entronizados por la Ley 100 de 1993, fueron exceptuados los trabajadores de Ecopetrol, por disposición expresa del artículo 279, para quienes mantuvo vigencia el 260 del Código Sustantivo del Trabajo, más favorable en cuanto a edad y sistema de liquidación, así como la tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Reproduce un fragmento de la sentencia CC T-9692010 y expone:

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Radicación n.® 64255 De manera que al sostener aquí el Tribunal que la conformación de grupos atendiendo al factor régimen de cesantía aplicable (el tradicional o el especial de la Ley 50), fue él, el Tribunal, quien trasgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política. Además, todo el régimen sobre cesantía de la Ley: e 50 se informó en un fenómeno de tipo económico que justificó suL existencia, aunque fuese menos favorable que el del régimen tradicional del Código. Ye l juicio de constitucionalidad lo emitió la Corte Suprema de Justicia, como tribunal constitucional, mediante sentencia de 110 (sic) de 19 de septiembre de 1991, cuando juzgó exequibles los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990. Y en materia de pensión de jubilación, ocurre otro tanto. Cumple observar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello por lo que ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en su artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad más favorable que la del régimen de la Ley 100 de 1993 y con una base salarial igualmente favorable, (...), mientras que el régimen de la Ley 100 de 1993 (...) establece una edad superior para acceder a la pensión y una base salarial (...), incluso menos favorable que la que contemplaba el régimen del Seguro Social. (...).

X. RÉPLICA Asegura que la jurisprudencia tiene definido que es

salario no solo la remuneración fija y ordinaria, sino lo que recibe el trabajador, en dinero y en especie, como contraprestación por sus servicios, de suerte que lo percibido por «estímulo al ahorro fue salario. Agrega que se debe examinar la causa y razón de su creación, la forma en que se paga, así como la periodicidad y el ingreso al patrimonio del trabajador, para determinar si el pago tiene esa connotación. Estima claro el carácter salarial de aquellos devengos pues, a pesar de que se consignó a una administradora de pensiones, retribuyó directamente el servicio.

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XI. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que ofrecer mejores condiciones a los trabajadores cobijados por la Ley 50 de 1990 y a quienes no son beneficiarios de la pensión de jubilación convencional, constituye un acto de discriminación y violación de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, con repercusión negativa sobre las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del accionante y, por contera, sobre la atención de sus necesidades básicas y la subsistencia en condiciones dignas. Y, dado que no se justificó el trato desigual, consideró que se debía acceder a la pretensión del demandante, pues su calidad de beneficiario de la Ley 50 de 1990 y del convenio colectivo de trabajo, no era una razón relevante para que se diera la distinción de trato.

La censura argumenta que para concluir que Ecopetrol había discriminado a algunos trabajadores, el Tribunal solo

tuvo cuenta si eran beneficiarios del régimen tradicional de cesantías o de la pensión convencional, empero no respaldó su inferencia en algún elemento de juicio; aduce que tampoco, soportó probatoriamente la afirmación de que el pago hecho al demandante por estímulo al ahorro era contraprestación por el servicio. Por tal razón, dice, se infringieron directamente los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 61 del Código Procesal del Trabajo, que imponen que toda decisión judicial debe basarse en pruebas legalmente recaudadas. Aduce que, como consecuencia de la desigualdad

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Radicación n. 64255 creada por las reformas en cesantías y pensiones, se impuso la necesidad de implementar políticas salariales equitativas, para lo cual se conformaron grupos de trabajadores con condiciones legislativas semejantes, con el objetivo de que los ingresos resultaran similares. El problema por resolver consiste, entonces, en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que: i) el estímulo al ahorro concedido a un grupo de trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990 y a quienes no eran beneficiarios del régimen de transición, constituyó un acto de discriminación, a pesar de no invocar prueba alguna y, ii) que el estimulo al ahorro constituía salario a. pesar de no hacer uso de medio de prueba alguno, y iii) establecer si el ad quem se equivocó en tanto consideró que ofrecer mejores condiciones a quienes estaban sometidos a la Ley 50 de 1990 o a quienes no contaban con régimen de transición

pensional, constituía un trato discriminatorio contra los trabajadores, que violaba derechos fundamentales e incidía en las prestaciones sociales y en la pensión de jubilación, por lo cual se afectaron los medios con que cuentan para atender las necesidades básicas en condiciones dignas. No existe controversia en que el estímulo al ahorro fue ofrecido por Ecopetrol a la accionante, de acuerdo a la política de compensación, para lo cual se explicaron sus condiciones, se puso en consideración su aceptación de forma voluntaria, y se acordó que Morales Pinto recibiría dicho concepto, pero a través de una adición al contrato de trabajo se convino que dicho estímulo no constituía salario.

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Radicación n. 64255 Pues bien, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, disponen que: ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para

enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. En punto al artículo 128, esta Corporación ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes para calificar qué es salario, no significa que estas puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, lo que en efecto aconteció en el sub examine. En sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, quedó

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Radicación n. 64255 establecido que: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos: + 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar; exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado

25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es

la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es

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17 Radicación n. 64255 estrictamente lo que ha hechoautorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto).

Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurren