CSJ - SL2712-2018

RepúbdleCi oclao mbia ConSeu prdeeJm uas ticia SadlaCa a saLcaibóonr al FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2712-2018 Radicación n.º54919 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS

S.A. hoy CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., llamada en garantía, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta el 1 O de noviembre de 2011, en el proceso que instauró

MARÍA JOSEFA GUZMÁN CANTILLO contra la

RECURRENTE.

l. ANTECEDENTES María Josefa Guzmán Cantillo demandó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde la SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.iº5 ó 4n9 19 fecha que quedó estructurada 13 de septiembre de 2003; al pago del retroactivo, y las costas procesales. Indicó que laboró como auxiliar de enfermería durante 20 años en diferentes clínicas, que empezó a presentar quebrantos de salud mental desde el año 1999, por lo que trabajó hasta junio de 2005 y desde entonces ha estado incapacitada. Que solicitó a Colfondos S.A. la calificación de su pérdida de capacidad laboral y que el 13

de febrero de 2007, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico emitió un primer dictamen con una pérdida del 44.10%, el cual fue apelado; y el 28 de junio del mismo año dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 57.10%; por lo que elevó solicitud pensiona!, que fue rechazada el 23 de agosto de 2007 por cuanto no alcanzó el requisito de fidelidad. La Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. hoy Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a las pretensiones fundamentó en que la recurrente no reúne los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003. Como excepciones propuso la falta de los requisitos legales para ostentar la calidad de pensionado, la de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, nulidad y las demás que resulten probadas y demostradas dentro del proceso (folios 73 y 74).

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G1> Radicación n. º 54919 La Compañía Colombiana de Seguros Bolívar S.A. llamada en garantía, se opuso a las pretensiones argumentó que ni Citi Colfondos S.A., ni esta entidad, se encuentran obligadas a pagar la solicitud de PENSIDÓEN INVALIDaEl Zn,o cumplir el actor con los requisitos imperativos y taxativos mencionados por las normas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta con sentencia del 3 de junio de 2011, condenó a Citi Colfondos S.A., y a la Compañía de Seguros Bolívar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y como consecuencia dispuso el pago de los siguientes conceptos: «aj por concepto de mesadas adeudadas desde el día 13 de septiembre de 2006 hasta el 30 de mayo de 2011 la suma de $31.182.200 más los intereses moratorias, y b) a partir del mes de enero de 2011, se cifra el monto pensiona[ en la suma de $ 536.600.oo mensuales". Declaró no probadas las excepciones de mérito y costas cargo de la parte demandada (folio 245).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta el 1 O de noviembre de 2011, modificó el literal a) del primer punto, condenando a Citi Colfondos S.A. y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. «a reconocer y pagar la pensión de invalidez a la señora MARÍA JOSEFA GUZMÁN CANTILLO, a partir del 1 º de julio de 2009, en cuantía de

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Radicación n. º 549 1 9 $496.900, más los reajustes (. ..) , y la suma de $13.366.300.oo, por concepto de mesadas adeudadas del primero de julio de 2009 al 30 de mayo de 2011 » , revocó la

condena por intereses moratorias. Sin costas. El juzgador de segundo grado encontró probado que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 57.10% a la actora, con fecha de estructuración del 13 de septiembre de 2006; que cuenta con 50 semanas cotizadas y que Citi Colfondos le negó la prestación económica por no cumplir con el requisito de fidelidad, como consta a folios 49 a 50 y 84 a 86. Hizo alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009 en la cual argumentó que «a partir de dicha providencia el requisito de fidelidad introducido en la Ley 860 de 2003 fue expulsado del ordenamiento jurídico con base en los principios de progresividad, razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad muy bien argumentados por la Corte Constitucional11. También manifestó que en varios pronunciamientos la misma Corporación, en sede de tutela y posteriores a la sentencia en mención, ha puesto en práctica los beneficios de la inexequibilidad de la norma, en los que se ha dicho que en virtud de la sentencia de inconstitucionalidad, las pensiones que se causen bajo la Ley 860 de 2003, deberán examinarse con base al examen de exequibilidad que se le hizo al artículo 1 de la mencionada ley.

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Radicación n.' 54919 Finalmente, el Tribunal llegó a la «conclusión de que la accionante señora María Josefa Guzmán Cantillo, le asiste el derecho a la pensión de invalidez, en vista de que

cumple con el requisito de haber cotizado las 50 semanas exigidas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las entidades demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el de Citi Colfondos S.A., pues la Compañía de Seguros Bolívar S.A. desistió del recurso como consta en auto visible a folios 48 a 50.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar y en sede de instancia revoque la del a qua; ye n su lugar se absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda y provea las costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se decidirán de manera conjunta, por cuanto denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

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Radicación n. º 54919

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa «de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003; 45 de la Ley 270 de 1996; 228 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 14, 35, 38, 39, 69, 70, 141, y

142 de la Ley 100 de 1993». Para sustentar su acusación, estima que al condenar el Tribunal «al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada, una vez advirtió que Coifondos S.A. negó el reconocimiento de la prestación económica a la señora María Josefa Guzmán Cantillo por cuanto no cumplió con el requisito de fidelidad, consideró que debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la norma consagratoria del requisito de fidelidad del sistema (. .. ) por tanto el ad quem se rebeló y por ende dejó de aplicar las normas legales que gobernaban el caso litigado por la época de los hechos, esto es. Los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 1 ºd e la Ley 860 de 200311. Finalmente, arguye que el juzgador de segundo grado debió aplicar la Ley 860, por lo que incurrió en los vicios enrostrados en la proposición jurídica del cargo.

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Radicación n. º 54919

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa «dleo s artloísc1 udela L ey8 60 de2 00345; d ela Ley2 70d e 1996; 228 y2 30d ela C onitsutiócnPo líicta, loq uceo njod u al aa plicaiócnin dbeidad elo sa rtloísc4, u1 3,29 , 48 y5 3 dela C onitsutiócnPo lítica1;4, 35,3 8,3 9,6 9, 70, 141 y1 42

dela L ey10 0d e19 93». En desarrollo del cargo precisa que: Conl at esdiesl as entenicmipau gnasde al,l egaarlaí bas urdo ques iempqruee s ead eclaraidnac onstituuncail oenyea nl materliaab orpaolr,s err egreseisvaad ,e clarattoernidar ía efecteoxs t unev,a led ecidre sdee lm ismom omentdoe expedicdieló anl eyE.s tian terpreetqauciivóaan nl eeg atro da posibildiead paldi cadceialór nt íc4u5ld oel al e2y7 0d e1 996, aún en lose ventoqsu el aC ortCeo nstitucinoon lael asignaersao esf ectpoass adoas l as entenqcuiera e tiurnea normdae lo rdenamijeunrtíod Pirceoc.i sameelns teen tiddeol referairdtoí c4u5ld oe l al eye statutdaera idam inistrdaec ión justiecsei lad ea tribuai rllaCe o rtCeo nstituciyo nnoaa l , losj uecelsa,d eterminadeco isóe nf ecttoesm poradleel sa s declaratdoeir nieaxse quibdiell ailsde ayde s. Aln oe ntendearslíao lf alalcou sadyo e,s timqaured et odos modolsa n ormian exequniobp lreod uecfee ctnoia sú np arlaa s situaciocnoensf iguraadnatse sd e la declaratdoer ia inexequibiilnicduaredrn,i u ón hermenéuetqiuciav ocdaed a

dichdai sposición. Por lo den1ás, aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos

7 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 54919 (i) por el Tribunal: que Guzmán Cantillo fue calificada con (ii) una pérdida de capacidad laboral del 57. 10%; que la fecha de estructuración de su estado fue el 13 de (iii) septiembre de 2006 y, que cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. El casacionista cuestiona que el juzgador de segunda instancia plantea un error jurídico al no dar aplicación al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuando se estructuró la fecha de invalidez y al dar aplicación retroactiva a la sentencia CC C 428/09, en contra de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Para resolver los cuestionamientos que la actora le enrostra a la providencia de segunda instancia, basta con señalar que respecto del alcance del art. 1 º de la Ley 860/03, esta Corporación en reiteradas oportunidades, ha dicho: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, l0jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012,

rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales {Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del SCLAJPT-10V .00 8 Radicación n. º 54919 debdeerl ojsu ecdeeis n apleinec jaerr dceil caei xoc epdcei ón inconstitu(cair4otC n..a Pll.ia)nds,oa ndn laesg aqlueses e an manifiestacmoennttreae r iinacso mpactoinbe llme asr co axioldóelg aiC coon stiPtoulcíitóinc a. Ene seo rdelnad, e cisdieóTlnr ibuensatalác orcdoene l critdeere isot Saa lqau,e h as idroe iteernam dúol tiples sentenac ciuaysco o ntesneir deom i(tCeSS JL 17484-2014;

CSJS L9182-C2S0JS1 L44;3 46-C2S0JS1 L57;0 99-C2S0J1 5; SL5 671-2C0S1J6S ;L 6317-C2S0J1S 6L;6 326-C2S0J1 6;

SL9250-C2S0J1S 6L;1 22-002176C;S JS L124-280916C,S J SL10-802717C,S JS L1096-y2 C0S1J7L 4091-2e0n1t7r,e otra(Ssen)te.n cia CSJ-SL 8615-2017, entre otras) Así las cosas, y conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencia! que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1 O de noviembre de 2011 por Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido MARÍA JOSEFA

GUZMÁN CANTILLO contra COMPAÑÍA COLOMBIANA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y SCLAJPT-10V .00 9

Radicación n. º 54919

CESANTÍACSO LFONDOSS. A.ho y CITIC OLFONDOS

S.A.P ENSIONEYS CESANTÍAyS l a COMPAÑÍAD E

SEGUROBSO LÍVASR. A.

Sin Costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Preside te de la Sala CLA

SCLAJPT-10 V.00 10

1 ,.........._ .., _ _, _ __ ___ ________ ____ 1 ; !

SECRETSAAUR IDiA CIÓUNB DRAL SECRESTAALDRAEÍC AA SACLIAÓBNO RA1L

1SE RECTARÍA

SALA •DECA SACILAÓBN

RAO L $ Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto fiBogotá,o.c.11 SE2P0 1 8A 8. M. BSe o gd oe tj áa , c oons .tan 1c cia S q .ue PEe 1n l 2a fec 0ha s 5e 1 d e Psf 8i .ja M ed i •c to Bpfifi r o, ' d g le !e ;;da njc o.Ja c .a , eío a ,sq s n ut fd ea 4c ani e SEq a ju u T/e 7ee ntcn 1111 oil raa f dle a aac p 5y h r h peo Ms r eaf r tn o 1--- Hora:.· fi .f?:te'¡, -- ' 0 fi;, ___J fi RIA t"".... e: _ -:,,....l" ofi .._ o I\___ í fi '- ttl 1 ... t,,:J

fi fifi fi fifi rO s'- ./ o ,e '-' ' l f \ fifi t"" ¡ " ttl / e: >· fi t,,:J z z o Q. ci"' PJ o: :; :; o (Jl cD.¡:.... cD -V N RepúdbCelo ilcoam bia CoSrutper deJemu as ticia SadleaC asalcaibóonr al SALVAMNETOD EV OTO FERNANDOC ATSILLOC ADNEA MagistProandeon te Radicancº.i5 ó4n9 19

COMPÑÍAAD ES EGURBOOLSÍV ARS ., Ay O.TROv s.

MAÍRAJ OSFEAG UZMÁN CANTILLO.

La razon esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual 1 Radicancº.5i 4ó19n9 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo

autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances extu ne a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional» fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo» para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos,, pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.

Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es 2 Radicación n. º 54919 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se

produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tune o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en m1 parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 1 1 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1 º de julio de 2009, proferidas por la Corte 3 Radicación n. º 54919 Constitucional en eJerc1c10 de la acc1on pública de

inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibdie llois dad numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «ysu fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez,,, la cual declaró inexequ-diispbosliceionses reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial

parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al 4 Radicación n. º 54919 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos lo que hace que ni él ni ergoa mnes, el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.

El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su 5 Radicacinó.ºn5 4919 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del Juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha ip.exequibilidad se predique del precepto desde su mismo ongen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, s1 se puede hacer en juicio interp artes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal

determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del 6 Radicación n. º 54919 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la

aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido obieto de análisis de exequibilidad por el Conseio de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la 7 Radicancº.i5 ó4n19 9 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en m1 parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra. 8 fi6úca áe Cofum6ia CortSeuep mráeaJ usticia

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA

Radicación Nº 54919

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 13 de septiembre de 2006, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como 1 Salvamento de voto Rad. 54919 en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensiona/, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea

derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones juridicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5º e ntró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1 º de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de

cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo 7 sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 1 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensiona/ resulta ser el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: 2 Salmveantdoev otRoa d5.4 919 (. .. ) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el de 9 febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313. 7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de

1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: aj Q