CSJ - SL2717-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2717-2023 Radicación n.° 96771 Acta 41 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YAMILE DEL SOCORRO MORA DÍAZ en nombre propio y en representación de su hijo FERNANDO PALACIOS MORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP.

Se tiene como apoderado sustituto de la parte demandante al abogado Eder Fabián López Solarte identificado con la cédula de ciudadanía 16.935.249 de Cali y portador de la tarjeta profesional 152.717 del C. S. de la J. en las condiciones a que se refiere el mandato otorgado, esto es, para que continúe y actúe únicamente en sede extraordinaria de casación ante esta corporación.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96771 Por otro lado, se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la demandada Empresas Municipales de Cali EICE ESP a la abogada Niray Gaviria Muñoz identificada con la cédula de ciudadanía 27.480.217 de Taminango, Nariño y portadora de la tarjeta profesional 150.964 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

I. ANTECEDENTES

Yamile del Socorro Mora Díaz en nombre propio y en representación de su hijo Fernando Palacios Mora demandó a Empresas Municipales de Cali EICE ESP, con el fin de que se ordene la reliquidación de la prima de antigüedad «1998 código 241», que se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación «del causante» así como incluir tanto la prima de antigüedad proporcional como la prima de vacaciones proporcional del año 1999, para que, dando aplicación a lo dispuesto al anexo 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, se disponga la reliquidación de la prestación pensional, junto con el pago del retroactivo que resulte desde el 30 de abril de 1999, fecha en que se concedió a favor del entonces trabajador. Por otro lado, pretendió el reconocimiento de la prima semestral extralegal prevista en el capítulo VI, artículo 71 en concordancia con el 115 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, correspondiente a 11 días en el mes de mayo; la prima semestral de junio del artículo 72, a razón de 15 días; la prima semestral extra de navidad, del artículo 73

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 96771 equivalente a 16 días en diciembre; la prima de navidad de 30 días a que alude el artículo 74, todas ellas en forma vitalicia y desde el 30 de abril de 1999. Los intereses moratorios, el valor resultante de la reliquidación con la correspondiente inclusión en nómina, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del

proceso; subsidiariamente a los intereses moratorios deprecó la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Fernando Palacios Rivera trabajó al servicio de las Empresas Municipales de Cali EICE ESP en el cargo de ayudante reparador de teléfonos «considerado como trabajador oficial» según los Acuerdos 014 del 26 de diciembre de 1996 y 034 del 15 de enero de 1999 proferidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, desde el 23 de agosto de 1977 al 29 de abril de 1999, reconociéndose a su favor una pensión de jubilación a partir del día siguiente al retiro, por reunir el requisito de tiempo de servicios previsto en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, tal como emergía de la Resolución 002638 del 16 de noviembre de 1999, en cuantía inicial de $1.267.700. Indicó que Fernando Palacios Rivera falleció el 15 de enero de 2017 de manera que, a su favor, se le sustituyó mediante oficio 800-GA-000885 del 18 de mayo de 2017. Agregó que a través de auto 445 del 23 de abril de 2018 el Juzgado Trece de Familia de Cali, declaró la interdicción

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 96771 provisional de Fernando Palacios Mora, hijo suyo y del causante, siendo designada como curadora de este. Finalmente refirió haber presentado reclamación administrativa, el 5 de diciembre de 2018, que la demandada respondió de manera desfavorable mediante oficio

8320934252018 del 20 de diciembre de esa misma anualidad. No obstante que en la demanda inaugural no se mencionó algún fundamento de hecho distinto a los ya referidos, lo cierto es que, en el acápite de los fundamentos legales, la parte actora indicó que la pasiva le reconoció al causante la pensión de jubilación a partir del 30 de abril de 1999, con base en la convención colectiva de trabajo 19992000 suscrita entre Emcali y Sintraemcali; acuerdo de voluntades que debía interpretarse acudiendo a la intención que tuvieron sus suscribientes la cual se evidenciaba en los artículos 114 y 115 de dicho compendio. Anotó que en el artículo 104 de la aludida CCT se acordó que la demandada jubilaría al personal que cumpliera con los requisitos en ella previstos, con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios. Que, por ello, para la liquidación correspondiente era necesario acudir al anexo 2 del mencionado acuerdo colectivo, en el que se relacionaban los factores salariales para tener en cuenta, entre ellos, las primas de vacaciones, de antigüedad y sus proporcionales.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 96771 Destacó que la empresa no cumplió plenamente la obligación de atenerse a lo pactado en la CCT 1999-2000 para liquidar la pensión de jubilación del trabajador, pues no tuvo en cuenta todos los factores dispuestos para ello, esto es, la prima proporcional de antigüedad de 1999 y la prima

proporcional de vacaciones 1999, que aquel percibió en el último año de servicios, así como la prima de antigüedad de 1998. Además sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas semestral extralegal, semestral de junio, semestral extra de navidad y de navidad, dispuestas en los artículos 71, 72, 73 y 74 de la convención vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, en consideración a que en los términos previstos en los artículos 114 y 115 «los jubilados de la empresa disfrutarían de beneficios como pensionados, de prestaciones que percibían como trabajadores, como es el caso de estas primas convencionales», las que no se reconocieron al causante de manera que «ahora la sustituta ha reclamado mediante escrito, tal reconocimiento y pago, obteniendo como respuesta que no es procedente su petición». El juzgado de conocimiento dispuso la admisión de la demanda y su notificación al agente Ministerio Público, en los términos a que se refiere el artículo 74 del CPTSS, quien mediante escrito intervino en la actuación proponiendo como excepciones de fondo las que denominó prescripción parcial e improcedencia de intereses moratorios.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 96771 Al dar respuesta a la demanda, Empresas Municipales de Cali EICE ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aunque los admitió, precisó que la calidad de servidor público del causante se derivaba del artículo 5 del Decreto 3135 de 1965 y que el beneficio pensional al que accedió el señor Fernando Palacios Rivera y que

posteriormente se sustituyó a la actora, correspondió al de jubilación anticipada. En su defensa reprodujo los artículos 115 y 73 de la CCT 1999-2000 para destacar que si bien y de conformidad con el primero «a los jubilados se les reconocerá la totalidad de las prestaciones legales y extralegales que existan y puedan existir en EMCALI E.I.C.E. E.S.P.», agregó que aquellas estaban condicionadas a que las mismas fueran susceptibles de cobijarlos; lo que no ocurría con las primas deprecadas en tanto estaban íntimamente ligadas a la calidad de trabajadores activos y a la productividad de la empresa. Adicionalmente, expuso que las disposiciones contenidas en el mencionado acuerdo colectivo se habían derogado por la voluntad expresa de los negociadores de la convención 2004-2008, al tenor del parágrafo del artículo 2, resultado de la revisión de la convención de 1999-2000, como consecuencia de la crisis económica que determinó la toma de posesión de la empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos desde el año 2000. Propuso como excepciones de fondo las que relacionó como carencia de derecho para demandar, prescripción,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 96771 regla general de la prescripción laboral, fundamentación legal de las pretensiones en una norma convencional derogada, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, carencia de derecho, cumplimiento obligatorio de las disposiciones contenidas en la convención colectiva de trabajo 2004-2008 (hoy derogada por la CCT 2011-2014);

cobro de lo no debido, pago, compensación, regulación del porcentaje a liquidar por efectos de prima en caso de eventual e improbable condena de la pensión y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada inexistencia de la obligación propuesta por EMCALI E.I.C.E.

E.S.P., contra la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda por la señora YAMILE DEL SOCORRO MORA DÍAZ en nombre propio y en representación de FERNANDO PALACIOS MORA, acorde a lo dicho en precedencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, representada legalmente por el doctor GUSTAVO ADOLFO JARAMILLO VELÁSQUEZ, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones que en su contra formuló la señora YAMILE DEL SOCORRO MORA DÍAZ, de condiciones civiles conocidas en el proceso, en nombre propio y como curadora del señor FERNANDO PALACIOS MORA.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio.

Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho la suma de $200.000 a cargo de los demandantes y a favor de la entidad demandada.

CUARTO: Si la anterior providencia no es apelada por la parte actora, debe remitirse el presente asunto, ante la Sala Laboral

del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta por haber sido adversa a la totalidad de las pretensiones de la demandante.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 96771

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de proveído del 16 de julio de 2020, confirmó la decisión de primera instancia imponiendo las costas de la alzada a cargo de la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si había lugar a reliquidar la pensión de jubilación que en vida le fue reconocida al señor Fernando Palacios Rivera y, en consecuencia, la sustitución que actualmente percibía la actora, incluyendo para ello, como factor salarial, la prima proporcional de antigüedad. Así mismo, si era dable disponer el pago de las primas extralegales contenidas en los artículos 71 a 74 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000. Indicó que no era materia de discusión que: i) al señor Fernando Palacios Rivera se le reconoció pensión de jubilación anticipada mediante Resolución 2638 del 16 de noviembre de 1999, con base en lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, a partir del 30 de abril de la última anualidad, en cuantía inicial de $1.267.700; ii) ni que dicha prestación le fue sustituida a la

señora Yamile del Socorro Mora Díaz, con ocasión del deceso pensionado, desde el 16 de enero de 2017, como emerge del oficio 800-GA-000885 del 18 de mayo de ese año.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 96771 También destacó como algo fuera de debate, que la actora presentó reclamación administrativa el 5 de diciembre de 2018 ante la demandada, la que se contestó mediante comunicación 8320934252018 del 20 de diciembre de dicho año en la que se le indicó que no era dable tener en cuenta, para la pensión de jubilación, la prima de antigüedad de 1998, en tanto para la liquidación de tal prestación solo se involucraban las primas devengadas en el último año de servicios, que correspondía al periodo comprendido entre el 30 de abril de 1998 y el 29 de abril de 1999. Señaló, que, además, la prima proporcional de antigüedad al tenor del artículo 77 de la CCT no era factor salarial; que la prima de vacaciones no se tuvo en consideración por cuanto el trabajador no había laborado 180 días al momento del retiro, conforme lo señalaba el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978; que las primas previstas en los artículos 71 a 74 de la convención, se habían derogado expresamente en el parágrafo 2 del artículo 2 de la CCT 2004-2008, y que venía siendo beneficiaria de la prima extra de 20 días adicionales a la mesada a que aludía el artículo 64 del último acuerdo colectivo mencionado. Puso de presente que la actora aportó copia de las

convenciones 1999-2000, 2004-2008 y 2011-2014 con la correspondiente constancia de depósito, de manera que tenían pleno valor probatorio, según lo dicho en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2001, rad. 16505, reiterada en la CSJ SL3782018.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 96771 En cuanto a la inclusión, como factores de liquidación de la pensión de jubilación, que en vida fue concedida al señor Fernando Palacios Rivera, particularmente las primas de antigüedad y vacaciones proporcionales, debía tenerse en cuenta que tal prebenda había sido otorgada conforme a lo dispuesto en la CCT 1999-2000, la que en su anexo 2 definía los factores que se incluían en el salario para su cálculo. Destacó que a pesar de que en tal anexo se hizo mención a la prima de antigüedad, no se aludió a su proporcionalidad, y que al tenor del artículo 77 del acuerdo colectivo «la liquidación proporcional de la prima de antigüedad “no forma parte del salario promedio para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación» lo que permitía establecer que de manera expresa, quedó excluida por las partes, esa posibilidad y, por esa razón, la prima de antigüedad proporcional devengada para 1999, no debía ser considerada para el promedio pensional. Sobre la prima devengada en febrero de 1998, sostuvo que, como con acierto se adujo en primera instancia, no debía incluirse como quiera que no se percibió en el último año de servicios, que era el límite temporal que se tenía en

cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el que transcurrió entre el «1 de mayo de 1998 y el 30 de abril de 1999». Frente a la prima de vacaciones de lo corrido del año 1999, advirtió que en los términos del artículo 24 del Decreto

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 96771 1045 de 1978, en el que se consagra su reconocimiento, tal derecho se causa por año completo. En ese orden de ideas como no fue cancelada a favor del entonces trabajador, de ahí que no fuera posible incluirla en la liquidación de la pensión y por ello, no había lugar a reajustar la mesada que en vida se concedió a favor de Fernando Palacios Rivera. En lo que respecta a las primas contenidas en los artículos 71 a 74 de la CCT 1999-2000, manifestó que al revisar el contenido de tales cánones, de cara a los artículos 114 y 115, se podía sostener que lo que se pactó fue que «a los jubilados se les reconocería la prima de diciembre que se otorga al personal de trabajadores en actividad; Y (sic) en cuanto a las prestaciones legales y extralegales que existieran o pudieran existir, se dispuso que se percibirían siempre que fueran susceptibles de cobijarlos» y que, por tanto, el causante únicamente era beneficiario, en calidad de jubilado, de la prima de navidad dispuesta expresamente en el referido artículo 114, que no de las demás, pues no eran susceptibles de cobijarlo, en la medida que «no se corroboró respecto de las primas semestral extralegal, extralegal de Junio y semestral

extra de navidad». Así las cosas, el sentenciador de segundo grado, acotó que no era procedente que se continuara reconociendo a la demandante la prima de navidad, más cuando atendiendo a la revisión que se efectuó de la convención 1999-2000 al amparo del artículo 480 del CST, en el parágrafo del artículo 2 del acuerdo suscrito para la vigencia 2004-2008 se

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 96771 derogaron todos los acuerdos celebrados y se reconoció como único texto en vigor el firmado en esa última oportunidad; derogatoria que comprendió entonces los artículos 114 y 115 de la CCT 1999 en los que se preveía a favor de los jubilados el pago de la prima de diciembre y demás prestaciones legales y extralegales que se reclamaban a través de la demanda. Adujo que la prima de navidad, si bien constituía un derecho adquirido a favor del pensionado fallecido en los términos adoctrinados en las providencias CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 29907; CSJ SL, 3 en. 2009, rad. 30077; CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 37931; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39797; CSJ SL634-2013; CSJ SL660-2013; CSJ SL1409-2015; CSJ SL526-2018 y CSJ SL1072-2019 y, en perspectiva del artículo 58 de la CP, los beneficios convencionales constituían derechos adquiridos cuando los trabajadores reunían las exigencias para su causación durante su vigencia; también era cierto que, como se explicó en la

decisión CSJ SL1072-2019 «esta condición no resultaba oponible a la facultad de revisión de la convención colectiva de trabajo instituida en el artículo 480 del CST». Lo anterior ya que «a la luz de la teoría de la imprevisión, inserta en el artículo en mención, al precisar la modificación de la convención colectiva, en tiempos económicos críticos de la empresa» ello ocurre de mutuo acuerdo, de ahí que no sea posible afirmar que el empleador dispone, de forma unilateral e inconsulta, de situaciones jurídicas consolidadas.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96771

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad la decisión de primer grado y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de la demandada, de manera conjunta. En igual sentido se resolverán, agrupadamente, el primero y el segundo cargo, pues, a pesar de dirigirse por sendas distintas, denuncian idéntico elenco normativo, persiguen el mismo propósito y se complementan entre sí; y finalmente el tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusan el fallo de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467,

468, 476, 478, 479, 480 del CST, en relación con los artículos 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la CP. Relaciona como errores evidentes de hecho:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 96771

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad no es factor salarial que se incluye en la liquidación de salario promedio para liquidar la pensión de jubilación del causante FERNANDO PALACIOS RIVERA de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de vacaciones no es factor salarial que se incluye en la liquidación de salario promedio para liquidar la pensión de jubilación del causante FERNANDO PALACIOS RIVERA de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación de la jubilación del causante FERNANDO PALACIOS RIVERA, la demandada debió incluir como factor salarial la doceava parte (1/12) de la prima de antigüedad conforme lo establecido en el

anexo No. 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000.

4. No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación de la jubilación del causante FERNANDO PALACIOS RIVERA, la demandada debió incluir como factor salarial la doceava parte (1/12) de la prima de vacaciones conforme lo establecido en el

anexo No. 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000.

5. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes tienen derecho a que se les reliquide la jubilación convencional, incluyéndose como factor salarial las doceavas partes (1/12) de la prima de antigüedad y de la prima de vacaciones.

Denuncian como medio de prueba valorado de manera equivocada la «Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000 (visible en cuaderno de la primera instancia)»; y como no apreciados, los siguientes:

1. Resolución 002638 de 16 de noviembre de 1999 (visible a folios 5 a 8 del cuaderno primera instancia expediente electrónico).

2. Acumulados de nómina por concepto, mes y año expedido por EMCALI EICE ESP (visible a folios 18 a 28 del cuaderno primera instancia – expediente electrónico).

Para demostrar el cargo indican que los errores manifiestos de hecho enrostrados se presentan porque a pesar de encontrarse fuera de discusión que el causante

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 96771 titular de la pensión de jubilación era beneficiario de la CCT 1999-2000 y que fue con fundamento en ésta que se le concedió el derecho a partir del 30 de abril de 1999, el juez plural centró la atención en determinar si de acuerdo con el contenido del artículo 77, la prima de antigüedad «no formará parte del salario promedio para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación»; con lo que concluyó que la prima de antigüedad proporcional devengada para el año 1999, no debía ser incluida para obtener el promedio base de liquidación de la pensión.

Que así el sentenciador incurrió en error al dejar de apreciar en su integridad el contenido de la convención, particularmente el artículo transitorio de jubilación, el que corresponde al siguiente tenor: ARTICULO TRANSITORIO DE JUBILACIÓN: EMCALI E.I.C.E. E.S.P., reconocerá pensión mensual vitalicia de jubilación al personal de trabajadores oficiales que al 15 de Marzo de 1999, tenga cumplidos veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos ·al servicio de EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., sin tener en cuenta la edad. Para efecto del inciso anterior, se tendrá en cuenta el tiempo laborado en el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, en la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI E.I.C.E., en ACUACALI S.A. ESP, ENERCALI S.A. ESP, GENERCALI S.A. ESP, EMCATEL S.A. ESP, en EMCALI E.I.C.E.- E.S.P., así como también el tiempo laborado como aprendiz del Sena patrocinado por EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. o las entidades antes mencionadas y el tiempo laborado mediante contrato de trabajo a término fijo. El valor de la pensión será el equivalente al Noventa por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios. Esta pensión estará sujeta a los incrementos determinados por la Ley en lo referente a las mesadas y primas. Quienes deseen acogerse a este régimen transitorio de jubilación,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96771

tendrán plazo hasta el 1°. de Abril de 1999, a las 5:30 p.m. para presentar ante la Gerencia de Recursos Humanos, por escrito, su voluntad de acogerse a esta pensión especial. La fecha de retiro definitivo será concertada con el jefe inmediato para no afectar la prestación del servicio, pero en ningún caso podrá exceder del Treinta (30) de Junio de 1999. Plantea que de haberse tenido en cuenta por el colegiado el anterior precepto, se hubiese ubicado en el supuesto de que «el valor de la pensión será el equivalente al Noventa por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios», lo que no excluía la prima de antigüedad ni la prima de vacaciones. Por otro lado, afirma que al dejarse de valorar la Resolución 002638 de 16 de noviembre de 1999, en la que se pone de presente que el causante de manera libre y voluntaria se acogió al beneficio especial de jubilación anticipada, por reunir el requisito de tiempo de servicio, a partir del 30 de abril de 1999, el juzgador de la apelación «situó al trabajador en el artículo 77 de la CCT 1999 – 2000 con respecto a la exclusión de la prima antigüedad»; lo que representa un error toda vez que el derecho se rigió por el artículo transitorio de jubilación. Agrega que el sentenciador de segundo grado no valoró en su integridad el contenido de la CCT 1999 – 2000, pues de lo contrario habría evidenciado que en la liquidación de la

pensión de jubilación debía tenerse en cuenta lo establecido en el anexo 2, que textualmente indica:

ANEXO No. 2

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96771 LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Salariales que se incluyen en la liquidación del salario promedio:

1. Una Doceava (1/12) parte de: Salarios básicos devengados último año de servicio.

Diferencia de sueldo. Refrigerios. Recargo nocturno. Descanso compensatorio. Dominical y festivo compensado. Dominical y festivo no compensado. extras diurnas. Extras nocturnas. Subsidio de transporte. bonificación transporte. viatico, siempre y cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días, durante el año. Prima de Vacaciones. Prima Semestral Junio y Extra Navidad. Prima semestral Extralegal. Prima Navidad. Prima de antigüedad y Continuidad FORMA COMO SE LIQUIDA Básico último año+ Factores de salario devengados x 90° 12 En cuanto a la inclusión como factor de liquidación de la jubilación de la prima de vacaciones, sostienen que el ad quem no se detuvo a revisar el contenido completo de la CCT 1999 – 2000, la que en el transcrito anexo 2, es claro en su inclusión como factor. Insiste en que el juez plural erró en la valoración de la convención cuando la analizó de manera general y no evidenció que, en su artículo transitorio de jubilación, se preveía en la liquidación todas las primas, incluidas la de

vacaciones y la de antigüedad; las que, de acuerdo al documento acumulados de nómina por concepto, mes y año expedido por Emcali EICE ESP, el causante devengó durante

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96771 el último año; conceptos que, por tanto, era posible probatoriamente incluirlas en la liquidación.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 467, 468 y 476 del CST, en relación con los artículos 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la CP.

Para dar desarrollo al cargo indica que la infracción de los artículos del CST denunciados, se refieren a la convención colectiva de trabajo como fuente de derechos en las relaciones entre empleador y trabajadores que se benefician de la misma y su obligatoriedad en el cumplimiento. Reproduce el artículo transitorio de jubilación, el anexo 2 y el artículo 77 de la CCT 1999-2000 para luego afirmar que aun cuando la denuncia de violación de una convención colectiva debe darse por la vía indirecta, por no ser una norma de alcance nacional, lo cierto es que puede constituir una disposición de obligatorio cumplimiento y fuente de derecho objetivo, lo cual, podría permitir su ataque por la vía directa, «toda vez, que se valió el tribunal del desconocimiento de las normas nacionales denunciadas para desconocer la norma convencional». Adiciona que, al no valorarse la norma convencional denunciada, no fue posible por parte del juzgador de segundo grado establecer que al haberse pensionado con base en la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96771 CCT 1999-2000, al causante le era aplicable el artículo transitorio de jubilación, que el anexo 2 a la convención establece cuáles son los factores salariales que se incluyen en la liquidación del salario promedio y no el artículo 77 como lo coligió y en el que fundó su decisión.

VIII. RÉPLICA La demandada se opone de manera conjunta a los cargos aduciendo que tal y como se encuentran formulados, se incurre en una «imprecisión lógica insalvable» en tanto a pesar de que afirma que el colegiado «violó la ley y también la Constitución por no respetar los “derechos adquiridos”» no lo demuestra en forma suficiente; además pasa por alto que en el asunto no es dable hablar de derecho adquirido respecto de las primas extralegales reclamadas.

Arguye que como aparece en los textos convencionales que se allegaron como prueba al proceso, Emcali y Sintraemcali, el 4 de mayo de 2004, llegaron a un acuerdo de revisión de la convención colectiva de trabajo vigente, con el ánimo de «salvar y reestructurar» a la empresa en uso de la facultad consagrada en el artículo 480 del CST y debido a las circunstancias económicas y financieras por las que ésta atravesaba, sustituyendo y derogando la CCT 1999-2000, que se había prorrogado automáticamente hasta el año 2004, tal y como se dispuso en el artículo 2 de la CCT 2004-2008 en el que se conservó el régimen de transición respecto de los derechos pensionales que se venían reconociendo a favor de

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 96771 los trabajadores y en virtud del cual el causante accedió a la pensión de jubilación convencional. En cuanto a las primas convencionales de que tratan los artículos 114 y 115 de la CCT 1999-2000 manifestó que conforme a sus condiciones de causación para acceder a estas se requería laborar un mínimo de 90 días en el segundo semestre de 1999, lo que no se cumplió y, en esa medida, no daba lugar a acceder a su reconocimiento, tal como se indicó al resolver la reclamación que sobre el particular se presentó por vía administrativa.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal precisó que no era dable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación anticipada concedida a favor del señor Fernando Palacios Rivera, incluyendo para el efecto la prima de antigüedad percibida en 1998 ni las proporcionales de antigüedad y vacaciones del año 1999, porque en el anexo 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, fuente del derecho pensio