CSJ - SL2718-2018

R1tr,úhldil'Cc oal ombia CalleS 1111nsmad eJust icia SOidta Clslc lil1 á•1I RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2718-2018 Radicación n. 60965 º Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VICENTE GONZÁLEZ FORERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

l. ANTECEDENTES VICENTE GONZÁLEZ FORERO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reajustar su pensión de jubilación, en cuantía de $3.429.880,50, correspondiente al 75º/o del salario promedio devengado durante el último año de servicio, a partir del 28 de junio de

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Radicación n. º 60965 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad; los intereses moratorios; yl o ultra ye xtra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había prestado sus servicios para diferentes entidades del Estado durante 20 años y6 días, entre el4 de agosto de 1969 ye l9 de marzo de 2000; que el último cargo desempeñado fue el

de asesor, en el Concejo de Bogotá; que había cotizado al ISS un total de 720,56 semanas y su último empleador fue el Concejo de Bogotá; que nació el 28 de junio de 1947; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $4.573.174; que mediante resoluciones Nos. 032658 de 2006 y 000667 de 2007, el ISS le reconoció una pensión de jubilación oficial, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $1.444.083; que en los referidos actos administrativos la entidad demandada aplicó la Ley 33 de 1985, pero «en forma sorprendente y por demás inexplicable se aparta del monto y porcentaje que la misma ley determina para establecer el monto de la pensión, es decir el 75% del ultimo (sic) salario promedio devengado por el servidor»; que al haberse abstenido de aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad, el ISS quebrantó el principio de la «inescindibilidad laboral.• Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante y el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985. Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. 2

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Radicación n. º 60965 En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar

derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, prescripción y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, median te fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 62 a 72).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 11 a 18 Cdno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema "ª jurídico se contraía determinar si la decisión que tomó el juez de primera instancia, fue ajustada a derecho, al no reliquidar la pensión de jubilación por aportes otorgada al actor, teniendo en cuenta el IBL contemplado en la Ley 33 de 1 985"; que no era materia de controversia que el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1 993, ni que la pensión había 3

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Radicanc.ºi6 ó0n9 65 sido reconocida respetando las condiciones de edad, tiempo y monto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, había considerado que las pensiones de los beneficiarios de

dicho régimen transitorio debían ser liquidadas conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 o al artículo 21 de la misma obra. Bajo las anteriores premisas concluyó el ad quem: En consecuencia, lo legalmente procedente esliq uidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esteose ,l p romedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo sies te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, en razón a que legalmente ese l ingreso base de liquidación para las personas beneficiadas con el régimen de transición que para el 1° de abril de 1994, les faltaba menos de 1O años y la tasa de reemplazo del 75%, contemplado en articulo (sic) 1° de la Ley 33 de 1985, para así obtener el valor de la primera mesada pensiona/. Ahora bien, revisadas las Resoluciones números 032658 del 18 de agosto de 2008 (sic) y 00067 del 17 de enero de 2007 ([olios 5 a 9) y confortadas (sic) con lo anteriormente expuesto, esta Corporación encuentra que la pensión mensual vitalicia de jubilación, fue otorgada y liquidada conforme a las formalidades que consagra la Ley, esd ecir, teniendo en cuenta los salarios de los 3.011 días anteriores a la ultima (sic) fecha de cotización. Conforme a lo señalado, es necesario advertir que el actuar de la accionada no vulneró los principios de inescindibilidad y

favorabilidad, en razón a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n. º 60965 esc laernom anifecsutaalcrei sr cunstoar necqiuaicsso intsoesr oa elb enefidceirlaé rgiiodm eetn r ansición.

IV. RECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quay, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal pnmera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1748 de 1995; «5 del Decreto 813 de 1994»; 4 del Decreto 2527 de 2000; 3 del Decreto 3130 de 1968; 2 y 3 del Decreto 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1996; 461 y 464

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5 Radicación n." 60965 del Código de Comercio; 14 y 20 del "C.ySS ..T)S(.>si .c ); y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración, transcribe el censor un aparte de la sentencia impugnada y señala que no fue materia de debate que el actor laboró para el Estado colombiano durante más de 20 años, que es beneficiario del régimen de transición y que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $4.573.174. Seguidamente, reproduce el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, para afirmar que en «el régimen de transición invocado para determinar el tiempo ) necesario para obtener la pensión, solo basta sumar todos los tiempos de servicio prestados por el mismo trabajador a la misma entidad para que se beneficie el trabajador en la aplicación del régimen anterior a la expedición de la Ley 100, o sea, en el presente caso al régimen oficiab); que, en tales condiciones, el régimen solicitado por transición es el del sector oficial, en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que la referida disposición establece la edad, el tiempo de servicio, el monto de la pensión y su tasa de reemplazo, por lo que no es posible que se desechara un aparte de la norma, que en este caso resulta más favorable «para la patronal>); que llenar un vacío inexistente con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para determinar el IBL de la pensión del actor, le ocasiona un perjuicio vitalicio al tener que

percibir una pensión inferior a la que le corresponde ya que ... sobreeli ngrebsaos ed el iquidalceai pólni ecla7 5%e stablecido enl al ey3 3d e1 985c,i rcunstqaunece infa o rmsao rprendesnete encuentarlaa p licadrossen ormatividaalpd reess enctaes oy, e n 6 SClAJP"! 10 V.OQ Radicación n.° 60965 beneficiod ela entidadd emnadad, ayaq ueal habrseea plicadloa leyI 00d eI 993p ara establecre el monto legla dela pensión del actor lo propio huibeses ido quee n razón al principio de favroabilidads ele h uibesaep licadeol 9 0%c omtoa sad ere mplazo sorbe el IBL,c uyasi tuaicón en gracia de discuiósn comos e encunetra planteadaig ulamente querabntaría el principio del a inesincdibilidadd ela leyla braol, pero al habr esidoe seel criterio adpotadoen las entencia impugnaday e ntratándos(eisc ) al monto dela p ensión del demnadantet antoe l IBLc omloa t asad ere mplazo debríea ser lap ropuetsa en el artículo2 I dela leyI 00d e1 99, 3 cuyap ostura comyoa s ed ijos eri(asi c) muchmoá sf avraoblee n el caspoen siona! dem i patrocinad.o Seguidamente, insiste el censor en que el Tribunal no consideró la totalidad del orden constitucional, por cuanto al tratarse la prestación del demandante de una pensión de

jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985, mal podía haberse aplicado la Ley 100 de 1993, cuando la Ley 33 de 1985 establece el monto de la pensión que le corresponde al empleado oficial; que la postura del ad quem no garantiza el derecho constitucional a percibir una pensión en condiciones dignas y justas; que la sentencia acusada "debela (sic) un panorama de desigualdad con respecto a la entidad demandada•, que crea dos categorías de pensionados: i) los que fueron pensionados obedeciendo a criterios justos y equitativos, soportados en la Constitución y en la Ley 33 de ii) 1985 y los que, encontrándose en la misma situación, reciben después de un largo trámite judicial una pensión desvalorizada; que ello perpetúa la violación indefinida a un derecho constitucional, con el agravante de aplicar dos normas a un mismo caso, rompiendo el principio de

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Radicacni.º6ó 0n9 65 inescindibilidad laboral, ya que una norma pensional se debe tomar en un todo y no tomar para sí la parte más favorable y "ª desestimar la parte de la norma que no favorece la patronal», como ocurrió en el presente caso; que el ad quem incurrió en varios errores de facto al desconocer el derecho del demandante a que su pensión sea liquidada con el salario promedio devengado durante el último año de servicios, debidamente indexado, y apartarse del verdadero sentido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su respaldo trae a colación las sentencias T251 de 2007, C - 781 de 2002, T

• 1000 de 2002 y T - 1154 de 2000 de la Corte

Constitucional. VIIRÉ.P LICA Aduce que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que el derecho a la pensión puede determinarse con base en la legislación anterior, para este caso la Ley 33 de 1985, pero restringido a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y el monto de la pensión, pero no en lo que tiene que ver con el IBL, pues la norma lo define claramente; que acertó el ad quem al negar las pretensiones de la demanda, pues su decisión estuvo apoyada en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral; que la Corte Constitucional, en sentencia C - 168 de 1995, declaró inexequible el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permitía que las pensiones de los trabajadores del sector público se liquidaran 8 con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. VII.I CONSIRADECIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ISS le reconoció la pensión respetando las condiciones de edad, tiempo y monto del articulo 1 de la Ley 33 de 1985; y que para su liquidación

se tuvieron en cuenta los salarios de los últimos 3.011 días de cotización. Tampoco fue materia de controversia que la pensión del demandante fue reconocida a partir del 28 de junio de 2002, en cuantía inicial de $1.448.506. Con relación al cargo formulado, estima la Sala que en ningún yerro pudo haber incurrido el Tribunal al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante se debía obtener de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el salario promedio devengado en el último año de servicios. Así se afirma por cuanto esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que para quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación de la prestación es el establecido en aquel inciso, es decir, "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si SCU!,JPJ 12 V0.0 9 este fuere supenor, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE." Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 33343, cuando se dijo: En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la

Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venia aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de seroicios el número de semanas cotizadas o para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caseon el cual el ingreso base de liquidación de la pensión seráel especialmente establecido en esein ciso, esteos «,e plro medio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante o todo eltie mpo sie stfeue re superior, actualizado anualmente con baseen la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Al explicar lolsin eamientos generales de eseré gimen transitorio, en lo concerniente al ingreso basdee liquidación de la pensión, ha dicho estSaa la de la Corte lo que a continuación setr anscribe: •Essa bido que con losre gímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisiptaroas a cceder a los derechos pensiona/es, seh a buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes,

al momento de producirse el cambio normativo, seh allaban más o menos próximos a consolidar elde recho. •Desde luego, esosr egímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de lasno rmas derogadas o modificadas, de ahí que

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11 ó n Radicación n. º 60965 cuahlae efcatduosu s aportaelss i stesmeag,úe nlc asyoe l réigmeanpl icaeblml oen,dt eol pae nsdieóbnee n tendceormsoe eplo rcteaqjneus ee a pliace as ien grpeasrooa,b telnace ura ntía del am esa(dSane.tendcei2la0 d ea gosdte2o 0 0r8a,d icación 33343)' Locsri teerpxiuoess etnol sas enteanrcritiarb aas scurgrietdnae lai nterpreatramcóindóienlc oais n cisseogsu nydt eor cdeerlo citaardtolí 3oc 6du el aLe 1y 00d e1 993e,pl r imdeelr oocs u ales establece: «Lead apda raac cedael rpa e nsdieóv jnee eztl,i emdpeso e rvicio oe ln úmedreso e mancaost izyae dlma osn,dt eol ap ensdieó n vejdeezl apse sronqausae l m omendteeo n treanvr i geenlc ia Sistteemnag tearin nytc ai n(c3o5o m) ása ñodsee dasdis on mujeorc eusa re(n4to0am) á s añodsee dasdis ohno mebsro, quin(1c )5oe m ása ñodses e rvicosi cotizsaedrloáaes s,t ablecida ene rlgé imaennt earlci uoasrlee ncuenafitlrieanLd aodsse .m ás condicyi orenuqeiss iatploisc abal eesst paessr onapsa ra

acceadl eapr e nsdieóv nje ezs,er egiproálrna d si sposiciones conteneinld paare ss enLte»ey . Sec oligdeel an ormac itaqduaee lr ezgmedne t ransición pensisoónclaoo[b liaej daa pda raac ceadl epare nseitlóin e,m po des ervoie clni úom edreos emancaost izyae dlma osn dteol a prestadcemi oódnqo,u tea leelse mednetl oaps r estnaocs ieó n rgeulpaonlr a n uenvoa rmavtiidasdi,np ool raco rrpeosndiente alr éigmepne nsiqounseae /a p licaablba e finceiaarnitode,es entarr aerig lraL e1y 00d e1 993e nm atepreinas iona/. (. . ). Ahobriae cno,ms oed icjooan n telaeclair ótní3,c6 du ell oaL ey 100d e1 993e stabulneeacx ipcóce iaól nar egglean esroabler le ingrbeassode e l iquiddaelc aipsóe nn sidoenrleé sig medne transpiecnisóinoe nnra e/l,a ccoinób nefi nceiarqiuoens os e disciplpionlraan n o rmaa ntieosrra,l veqduaeeds l ac ontenida ene lt ericnecrdi ese os aer tíqcuuell,ou ,ed geol ad eclaratoria des ui neqxueibiplairdcaeidsda elsl,i guiteennltoiert eral: ,Eiln grbeasspoea rlaii qdulapare nsdieóv enj deelz apses ronas

reefrideanes li ncainstoer qr uileoe fsal tamreen odsed ie(Oz1) añopsa raad queildr eirre csheore,ápl romeddeli odo e vengado ene lti emqpuole e hsi cifaelrtpeaa real loeo lc,o tidzuardaon te todeotl i emspeios futeer seu peraicotru,a lainzuaadlomc eonnt e baseenl av ariadceIilnó dnid cePre ec ois alc onsu,ms iedgnoú r certificqauceeipx óinde aDl A NE., SCLAJPT-10 '1.00 12 Radicancº.i6 ó0n9 65 Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensiona/ se presentan dos situaciones: (i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensiona! de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 1 O años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y (ii) La de quienes les faltaban más de 1 O años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el

afiliado durante los 1 O años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, sire sulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Y, más recientemente, en sentencia CSJ SL5371-2014, la Corte adoctrinó: Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les fa/te menos de 1 O años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3° de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 1 O o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

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Radicación n. • 60965 Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y

comoquiera que en este caso al demandante le hacían falta menos de 1 O años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1 de abril de 1994, el ingreso base de liquidación de la prestación corresponde al previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no al regulado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo pretende el censor. Como el Tribunal llegó a esta misma conclusión, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura, pues su decisión se encuentra acorde con el actual criterio de la Corte sobre la materia. El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 366 del Código General del Proceso.

IX. DEICSIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASlAa sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal SCLAJPT1-0V .00 14

Radicacni.ºó6 n0 965 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VICENTE GONZÁLEZ

FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy Colpensiones. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. nte de la Sala

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15 SCLAJPT-10 V.00 • Radicación n.º 60965

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