CSJ - SL2719-2020

93 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canelón laboral

Sala de Deseengeaden N: 3

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2719-2020 Radicación n.° 68276 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALIX BELÉN GAMBOA OROZCO contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso que instauró contra ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Alix Belén Gamboa Orozco demandó a Ecopetrol S.A., para que se declarara que existió un contrato de trabajo, que los desembolsos que se realizaron a la sociedad administradora de fondos de pensiones Skandia denominados estímulos al ahorro económico mensual, fueron estables, permanentes y retributivos del servicio, por lo que señala que constituyen salario.

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Radicación n.° 68276 Como consecuencia de lo anterior, que se declarara la ineficacia de la cláusula adicional al contrato de trabajo suscrito, según la cual se le restaba connotación salarial al anterior concepto. Afirmó que el estímulo al ahorro al constituir salario, tiene incidencia para el pago de auxilio de cesantías, sus intereses, las primas de toda especie, vacaciones, pensión de jubilación por lo que pidió su reajuste, la indemnización del artículo 65 del

CST, la indexación y las costas procesales. Señaló que prestó sus servicios desde el 4 de enero de 1988 hasta el 10 de enero de 2010 y que su último cargo fue el de Profesional III DAB grupo Gestión Administrativa; que en el ario 2007, la empresa adelantó un estudio de los salarios de los trabajadores que laboraban en la industria del petróleo y, evidenció un desfase en la remuneración de aquellos con respecto a los de las demás empresas, que la diferencia fue al menos el 20% de la remuneración mediana y, ello impulsó a que el empleador el 19 de noviembre de 2007, presentara una nueva política de compensación. Informó que a finales del 2007, se creó el estímulo al ahorro económico mensual, que para su pago se dispuso que algunos de sus trabajadores hicieran aportes a una sociedad administradora de pensiones (AFP), que consistía en una suma fija mensual pero de manera simultánea, creó una cláusula para restarle la connotación como factor salarial, dirigido a las 2

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Radicación n.° 68276 personas próximas a obtener su pensión de jubilación a cargo de la empresa. Memoró que el condicionamiento para percibir dicho beneficio se incorporó en una adición del contrato al siguiente tenor, Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto al estímulo al ahorro económico mensual que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en

función de la política de compensación vigente, y el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales que le corresponden al trabajador. Ecopetrol S.A., al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, solo admitió la prestación de los servicios con los extremos temporales indicados y el cargo desempeñado; negó los demás. Precisó que el plan propuesto a los trabajadores fue una política de compensación laboral, que no salarial; que aquel se implementó de acuerdo con el total de ingresos económicos de cada uno de los trabajadores, es decir «el total de gananciales, y la incidencia del valor del auxilio de cesantías y plan 70 de jubilación, con independencia a los aumentos salariales de cada año, o del cargo desempeñado», que el aporte voluntario fue un beneficio tributario, que debía consignarse en la cuenta de ahorros de una administradora de fondos de pensiones. Afirmó que la junta directiva al diseñar el plan de compensación laboral «consideró la antigüedad del trabajador

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Radicación n.° 68276 frente a la retroactividad del auxilio de cesantías y la pensión convencional plan 70»; y, que los dineros ahorrados, son de libre disponibilidad, que sin tener el beneficio tributario, deben ser ahorrados mínimo por cinco arios. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado y la de prescripción (f.°217 a 222 y 350).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2013 (CD f.°399-400), resolvió absolver a la accionada de las pretensiones incoadas y condenar en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por impugnación de la accionante, en fallo proferido el 19 de febrero de 2014, decidió confirmar la sentencia del a quo y no gravó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico: (...) establecer si el denominado estímulo al ahorro que venía percibiendo la demandante tiene naturaleza salarial e incidencia prestacional y si en virtud del mismo, procede la reliquidación prestacional deprecada en los términos y condiciones alegadas en la demanda.

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Radicación n.° 68276 En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que de conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación del servicio; en cuanto lo que percibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, no adquiere dicha connotación como lo estatuye el artículo 128 ibidem. Recordó que si bien el Código Procesal del Trabajo no establece una disposición expresa, sobre la carga de la prueba que le asiste a cada una de las partes, por mandato expreso del

artículo 145 de aquella normatividad, se acudía a lo preceptuado en el 177 del CPC, según el cual le «corresponde a cada una de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», que en el caso de marras la actora no acreditó «fehacientemente» la naturaleza ni la incidencia prestacional del estímulo al ahorro económico mensual. Afirmó que no eran objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Gamboa Orozco laboró al servicio de la empresa mediante un «contrato de servicio a término indefinido», desde el 4 de enero de 1988 hasta el 10 de enero del 2010; y, ii) que se desempeñó en el cargo de profesional 2 del grupo de gestión administrativa, tal como lo aceptó la demandada al momento de contestar los hechos 1 y 2 del escrito inicial. Agregó que contrario a lo afirmado por la accionante, obra dentro del expediente pacto de exclusión salarial de dicho ingreso, como se colige de la documental vista a folios 344 a 347

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Radicación n.° 68276 del expediente, sin que exista prueba que desvirtúe la legalidad de aquel pacto, por cuanto ala demandante no probó la concurrencia o la fuerza del error o el dolo al momento de su celebración, tal como lo advirtió el juez de instancia». Además, señaló «que no está demostrado que la suma del denominado estímulo al ahorro económico mensual haya sido pactada como retribución directa del servicio, de tal manera que

implique una modificación o desmejoramiento de las condiciones laborales inicialmente pactadas entre las partes en el contrato de trabajo». Enfatizó que el denominado estímulo al ahorro, no fue pactado como parte de la remuneración permanente que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, de modo que resultaba eficaz lo estipulado en la cláusula adicional del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el entendido de que dichas sumas no constituyen valor con incidencia prestacional, siendo esta la voluntad de las partes, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 128 del CST. Agregó que, (. ..) a pesar de tratarse de un ingreso permanente y constante, ya que no es solamente esta característica la que determina la naturaleza salarial de un ingreso, sino que el mismo retribuye directamente al servicio, razones más que suficientes para denegar la reliquidación prestacional deprecada como acertada decisión arrimó el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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`16 Radicación n.° 68276 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia se revoque la del a quo y se acceda a las pretensiones de la demanda, proveyendo en «costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Por cuestiones de método se analizarán de manera conjunta, al compartir elenco

normativo, perseguir idéntico fin y sustentarse en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos, La sentencia recurrida violó, por vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 4 del Decreto 2513 de 1987; 1,13, 27, 43, 127, 128, 129 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la Ley 50 de 1990, 1500, 1502, 1508, 1602 y 1618 del Código Civil; 177 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Política.

Dicha violación indirecta de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en este proceso se solicitó la nulidad del acuerdo celebrado entre las partes sobre exclusión salarial y que por tanto se debía probar la concurrencia de la fuerza, el error o el dolo al momento de su celebración.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que lo solicitado en la demanda no fue nulidad, sino que se declarara que la cláusula adicional al contrato individual de trabajo consistente en que: "Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto al estímulo al ahorro económico mensual que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de

la política de compensación vigente, y el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales que le correspondan al trabajador" es ineficaz.

3. Dar por demostrado, sin estado, que la demandante no acreditó suficientemente la naturaleza salarial como su incidencia prestacional del denominado estímulo al ahorro económico mensual y que, por tanto, no cumplió con la correspondiente carga procesal.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sí acreditó suficientemente la naturaleza salarial y la incidencia prestacional del denominado estímulo al ahorro económico mensual.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores con base en unas acciones salariales que la misma política dentro de su glosario definió "modificación de las condiciones salariales del trabajador", lo que quiere decir que la política de compensación se erigió con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de las acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del trabajador.

6. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del plan de transición dentro de la política de compensación se estableció que con el fin de asegurar la ubicación de la empresa en el -20% dentro

del ingreso monetario medio la demandada realizaría aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste.

7. No dar por demostrado, estándolo, que con la creación del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse porque ello terminaría desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa.

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8. No dar por demostrado, estándolo, que era el desequilibrio salarial del -20% de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, lo que estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL frente a otras empresas del sector petrolero. (Negrilla del original)

9. No dar por demostrado, estándolo, que el pago del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico se generaba con ocasión a la prestación del servicio del trabajador y tenía la finalidad de retribuir el mismo.

10. No dar por demostrado, estando, que en el marco de la política de compensación se efectuó un trato discriminatorio entre personas que desempeñaban el mismo cargo, funciones y cumplían el mismo perfil.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Santiago Lombana Indaburu ocupó el mismo cargo de la demandante "Profesional II DAB", que desempeñó las mismas funciones y cumplió con el mismo perfil profesional requerido para desempeñar dicho empleo, y que a pesar de ello existía una diferencia salarial

de $2.367.000 por el solo hecho de estar la demandante próxima a pensionarse.

12. No dar por demostrado, estándolo, que el propio asesor jurídico de la empresa, doctor Guillermo López Guerra, le advirtió los riesgos jurídicos de implantar el denominado por la empresa estímulo al ahorro.

13. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante procedió con mala fe al enmascarar el carácter salarial del denominado estímulo económico mensual reconocido a la demandante.

PRUEBA ERRÓNEAMENTE APRECIADA

1. Demanda (folios 3 a 17)

2. Pacto de exclusión salarial (folios 344 a 347)

PRUEBAS INAPRECIADAS

1. Contexto y justificación de la política de compensación (folios 248 a 250)

2. Política de compensación (folios 284 a 291)

3. Certificado de salarios Santiago Lombana Indaburu (folio 350)

4. Certificado de salarios de la demandante (folio 88)

5. Conceptos emitidos a la demandada por el abogado doctor Guillermo López Guerra (folios 170 a 174 y 175 y 176)

(Negrilla del original)

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Radicación n.° 68276 Para la demostración de la acusación, transcribe unos apartes de la decisión del colegiado y sostiene que apreció de manera errada la demanda inicial (f. 3 a 17) porque a partir de esta pieza procesal dedujo que para desvirtuar la legalidad del pacto de exclusión salarial (f. 344 a 347), era necesario demostrar la concurrencia de error o de dolo, al momento de su celebración, como si lo pretendido hubiere sido una nulidad,

cuando lo solicitado fue la declaratoria de ineficacia de aquella cláusula, según la cual las partes acordaban restar la naturaleza retributiva del estímulo al ahorro. Afirma que se equivocó el juzgador, al concluir que no demostró la naturaleza salarial y tampoco la incidencia prestacional del denominado estímulo al ahorro económico mensual, pues no apreció las documentales «atinentes al contexto y justificación de la política de compensación (folios 248 a 250) y a la política de compensación (folios 284 a 291)» de las que emergía lo contrario. Expuso que también fue mal apreciado el pacto de exclusión salarial (f.°344 a 347), pues de este simplemente concluyó que al estímulo del que se viene hablando, se le restó su naturaleza salarial, pero no tuvo en cuenta que en ese pacto se señaló que su reconocimiento se sujetó a la política de compensación vigente, aprobada mediante Acta n. 075 del 5 de octubre de 2007, por la Junta Directiva que no fue estudiado. De haber analizado el anterior documento habría advertido que la «Política de Compensación» (f.°284 a 291) «indicó que el objeto de la misma consistía en desarrollar los lineamientos que

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Radicación n.° 68276 en materia de compensación fija estableció la junta directiva de la sociedad» que, En ese mismo instrumento la empresa estableció que la política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de las diferentes condiciones laborales existentes derivados de los

regímenes de cesantías y pensiones, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores ) Asevera, que es inexplicable que el colegiado pretermitiera el indiscutible carácter salarial del denominado estímulo al ahorro económico mensual, cuando los anteriores documentos develan el «verdadero origen, naturaleza y finalidad del beneficio», relacionados con la retribución de sus servicios. Resalta que en el plan de transición, ( se estableció que con el fin de asegurar la ubicación de la empresa en el -20% del ingreso monetario medio la demandada realizaría aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste (folio 288 al respaldo) lo que quiere decir que la política de compensación buscó nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en el ingreso monetario del trabajador el cual, a su vez, definía la estructura salarial y no simplemente de ingresos monetarios en su forma más aislada como lo dedujo el Tribunal (...) Dice que el documento que explica el contexto y justificación de la política de compensación (f. 248 a 250), que no fue valorado, indica que la empresa debía acoger lo ordenado por la circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, (...) la cual fue acogida por la Junta Directiva de Ecopetrol a través de instrucción emitida en el sentido de "no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales

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del personal próximo a jubilarse» y que tenía como propósito evitar un incremento del ingreso base de liquidación ( ..) " Señala que de lo expuesto, emerge claramente que por lo menos, para los trabajadores con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa, el denominado estímulo al ahorro no se implementó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales, ni para hacer a la empresa más atractiva para el sector minero energético, sino que pretendía evitar un incremento del ingreso base de liquidación del personal próximo a jubilarse, que «fue una burla descarada de la realidad del origen del beneficio, de su naturaleza y de su finalidad». Indica que tan endeble fue la posición de la empresa, que a los trabajadores que no estaban próximos a pensionarse, sí se les incrementó el salario, sin valerse del «artificio burlesco del estímulo económico mensual», situación que no advirtió el juzgador al estudiar la documental de folio 350, que contiene la certificación de Santiago Lombana Indaburu, que aun desempeñando el mismo cargo para enero de 2010, devengó una remuneración de $5.490.000, mientras que la de ella correspondió a $3.123.000. Aduce que el juzgador tampoco apreció el concepto de un afamado profesional del derecho dirigido al Jefe de la Unidad de Gestión de Ecopetrol S.A. (f.° 170 a 174), así como su ampliación de fecha 25 de enero de 2008 (f.° 175 y 176), en el que se esgrimió que no era recomendable para la compañía realizar los incrementos salariales, tampoco concederles un beneficio

económico sin incidencia salarial a las personas que tuvieran retroactividad de cesantías, a los beneficiarios del instrumento SCLAJPT-10 V.00 12 fi? Radicación n.° 68276 extralegal ni a quienes suscribieron un contrato a término indefinido después de la Ley 797 de 2003, pues podrían violarse «principios constitucionales como la igualdad». Itera que el juzgador incurrió en los desatinos facticos que se le endilgan, al no haber concluido que la política de compensación «tenía como propósito evitar un incremento del ingreso base de liquidación del personal próximo a jubilarse que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa»; además que se evidencia un trato discriminatorio y menciona de nuevo cómo se le cancelaba un mayor salario a Santiago Lombana Indaburu.

VII. RÉPLICA El opositor aduce que no es suficiente hacer una lista de pruebas mal apreciadas o dejadas de apreciar, pues es necesario indicar a la Sala, en qué consistió dicho desacierto, como debieron apreciarse y cómo esto influyó en la decisión impugnada; que al no cumplirse este supuesto en el sub lite, se mantiene incólume la providencia.

Agrega que el estímulo al ahorro no constituye salario, por cuanto la parte no tiene una disponibilidad sobre estos valores, ya que su finalidad es mejorar la pensión; que si bien enumera el certificado de salarios de Santiago Lombana Indaburu, como el de la demandante y los conceptos jurídicos, dichas pruebas deben ser analizadas dentro de un contexto, pero no en forma individual como se esgrime en la acusación.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de, ( ..) violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos I, 13, 27, 43, 127, 128, 129 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1508, 1602 y 1618 del Código Civil; lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo; 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; I de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998, 22, 23, 24 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Enfatiza que el presente caso es de vital importancia, al estar en 'juego los principios y normas medulares del salario», que el problema a dilucidar es si es eficaz el pacto entre un trabajador y una empresa, en virtud del cual un pago habitual y continuo en dinero que retribuye el servicio y que debe ser considerado como salario, no se tenga como tal, por cuanto en las relaciones laborales el principio de la autonomía de la voluntad, no se aplica por cuanto las partes no son iguales.

Se refiere al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del CST e indica que, si bien el legislador permitía la celebración de pactos de exclusión salarial, los conceptos sobre los que recae, son aquellos que no retribuyen los servicios prestados, que al no haberlo declarado en ese sentido, se desconocieron las sentencias CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079, CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 37037, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, así como los derechos SCLAJPT-10 V.00 14 roo Radicación n.° 68276 fundamentales del trabajo consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Califica la política de compensación salarial como un «disfraz jurídico», que significa un «atentado jurídico» contra las normas que estatuyen el derecho al salario y a sus incidencias legales. Concluye, ( si el Tribunal hubiera interpretado cabalmente los artículos 27, 43, 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 15 de la Ley 50 de 1990, sin hesitación alguna hubiera concluido que el estímulo al ahorro mensual pagado en forma continua y habitual a la demandante como retribución del servicio, no podía ser objeto de un pacto de exclusión salarial, porque con ello se estaba privando a la demandante del legítimo derecho irrenunciable a la incidencia salarial de tales rubros en sus prestaciones sociales, en las indemnizaciones, en sus vacaciones e incluso en la liquidación de su pensión.

IX. RÉPLICA Refiere que las normas enlistadas en la proposición jurídica acusadas por infracción directa, no tienen relación con el asunto controvertido; que la censura no explica en que consistió la rebeldía en la aplicación de dichos preceptos y cómo influyeron en la decisión del colegiado. Afirma que la interpretación errónea que se endilga de los artículos 127 y 128 del CST, no se acompasa con su verdadero entendimiento y con la motivación del legislador; trascribe la motivación del proyecto de ley que contiene aquellas disposiciones y lo pertinente de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17422, para sostener que la actora aceptó como

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Radicación n.° 68276 hecho que el otro sí en el que se manifestó su voluntad fue de forma espontánea y libre de apremios, error, fuerza y dolo. Sobre la buena fe, trae a colación la teoría de los actos propios y agrega que el estímulo al ahorro, no retribuía los servicios prestados; que no se trató de una situación discriminatoria.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que conforme lo previsto en el artículo 128 del CST, las sumas que recibió la demandante por concepto de estímulo al ahorro de parte de Ecopetrol S.A., no constituyeron salario, debido a que las mismas partes acordaron excluirlo; que la voluntad de aquellos, al acordar la exclusión fue libre y sin coacción alguna; que no retribuyó el servicio

prestado, y que la prerrogativa se daba a través de aportes voluntarios, a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones seleccionada. En contra de lo resuelto por el órgano judicial colegiado, la recurrente cuestiona la aplicación indebida y la interpretación errónea de los mencionados preceptos legales, por las sendas indirecta y directa, y atribuye la comisión de errores fácticos y jurídicos. Considera que el estímulo al ahorro sí tiene incidencia salarial, por haber retribuido el servicio prestado y que no imprimirle esa connotación, perjudica al personal próximo a jubilarse, «al tener como propósito evitar un incremento del ingreso base de liquidación de esta población».

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(o' Radicación n.° 68276 La censura sostiene que, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, el estímulo al ahorro representado en un aporte a un Fondo Privado de Pensiones, es constitutivo de salario y por ello, conforme a tales disposiciones normativas, cualquier suma de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, es salario, con independencia de la denominación que se adopte. Desde esta perspectiva, el asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si el Tribunal se equivocó cuando concluyó que el estímulo al ahorro no es factor salarial. Los arts. 127 y 128 del CST, disponen: ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del

servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

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Radicación n.° 68276 Del texto de las disposiciones trascritas, se puede concluir que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no constituyen factor salarial, sin embargo, la recurrente sostiene que dada la disparidad de los intervinientes, la cláusula que le restó naturaleza salarial al estímulo del

ahorro, es ineficaz como se planteó desde los albores del proceso (f. 3 a 17 ) y no nula como erradamente lo entendió el ad quem, pues esto último, significó que le exigiera probar «la concurrencia de la fuerza, error o dolo al momento de la celebración del pacto de exclusión (...)». Para dar respuesta a los dos primeros errores denunciados, se trae a colación lo esgrimido por esta Corporación en la decisión CSJ SL4360-2019, que al ahondar en las diferencias sobre las instituciones jurídicas de nulidad e ineficacia, concluyó que el propósito de estas figuras, es «retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)»; por lo dicho y en atención a la primacía del principio de la realidad sobre las formas contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, era imperioso que la actora demostrara que el estímulo al ahorro, retribuía de manera directa la prestación del servicio y que se le fueron vulnerados sus derechos mínimos e irrenunciables. En este caso, el estímulo al ahorro fue acordado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto variaba de acuerdo con la Política de Compensación Empresarial; tales condiciones le restan la connotación salarial, 18

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Radicación n.° 68276 puest