CSJ - SL2722-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2722-2023 Radicación n.° 95624 Acta 34 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLEX CARABALÍ VIVERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A., así como a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS. al que llamaron en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - SEGUROS

CONFIANZA S. A.

I. ANTECEDENTES Álex Carabalí Vivero llamó a juicio a CBI Colombiana S.

A., con el fin de que se declarara que sostuvo con esta una relación laboral entre el 6 de agosto de 2014 y el 30 de abril

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 95624 de 2015; que Reficar S. A., es solidariamente responsable de todos los pedimentos; que el nexo finalizó sin justa causa; que no se tuvieron en cuenta como factores salariales la bonificación de asistencia y el valor del «bono de productividad»; que no se la canceló el «incentivo de productividad» y que se le realizaron descuentos sin la debida autorización. En consecuencia, requirió que fueran condenadas al

pago de la indemnización por terminación unilateral sin motivo objetivo, las diferencias en los derechos laborales ocasionadas por la naturaleza retributiva del servicio de los aludidos emolumentos y la sanción moratoria. Igualmente solicitó que todo fuera cancelado debidamente indexado; que se le concediera todo aquello a lo que tuviera derecho acorde a las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios a favor de CBI Colombiana S. A. desde el 6 de agosto de 2014 hasta el 30 de abril de 2015; que ocupó el cargo de tubero B y que el nexo concluyó sin justa causa. Agregó que, percibió un salario básico mensual de $2.264.016 más los emolumentos denominados: bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, prima técnica, bonos sodexo y de alimentación los que no tenían incidencia salarial.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 95624 Manifestó que CBI Colombiana S. A. fungió como contratista de la Refinería de Cartagena S. A., quien era la beneficiaria de las labores por él adelantadas, motivo por el cual era responsable solidariamente de todas las condenas que se le impusieran a la primera (f.°1-6 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital). CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones excepto a la relativa a la existencia del contrato de trabajo y en cuanto a los hechos, aceptó el nexo laboral; precisó que, los descuentos tuvieron una causa legal y que la atadura

concluyó por vencimiento del plazo fijado. Negó los concernientes a los factores salariales y a la presunta solidaridad de Reficar S. A. (f.°138-165 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital). Reficar S. A., rechazó lo requerido por el actor, desconoció las situaciones relacionadas con el desarrollo de la contratación y la remuneración; dijo que nunca ostentó la calidad de empleador y que no se configuraban los presupuestos para la declaratoria de la solidaridad (f.°168175 ibidem). CBI Colombiana S. A. en su defensa propuso las excepciones de fondo de: «buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada» (f.°138-165 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital); mientras que, Reficar S. A., acudió a las que identificó como «inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica» (f.°168175 ib); llamó en garantía a Confianza S. A. y a

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 95624 Liberty Seguros S. A. (f.°230-233 ibidem), lo que fue admitido por el juez singular mediante auto del 13 de octubre de 2017 (f.° 254255 ib). Confianza S. A., en lo que tiene que ver con el escrito inicial dijo que desconocía las circunstancias en él señaladas, toda vez que se trataban de hechos de terceros y solicitó que no se accediera a los reclamos; mientras que, en cuanto a su citación al libelo por Reficar S. A., aceptó lo

asegurado por esta e indicó que se oponía a lo reclamado. Como medios de defensa de mérito referenció la «ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa, de prestaciones laborales de tipo extralegal, coaseguro y la genérica» (f.°267-279 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital). Liberty Seguros S. A. requirió que se declararan improcedentes los pedimentos de promotor del juicio; en lo que tiene que ver con las situaciones por él anotadas señaló que, no le constaban y presentó a su favor las excepciones de fondo de: «inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones el valor reconocido por bonificación asistencial, inexistencia del despido sin justa causa, improcedencia de la sanción moratoria, prescripción y la genérica» (f.°313327 ibidem). En lo que respecta a su convocatoria al debate por Reficar S. A., aceptó las circunstancias por informadas, pero se opuso a sus pretensiones aludiendo a los mecanismos de defensa de mérito de:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 95624 […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento […], improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. y Reficar S. A., improcedencia al pago por sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la

aseguradora, disminución del valor asegurado, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en cuente de enriquecimiento, (297-305 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por decisión del 2 de noviembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que si existió un contrato de trabajo entre el señor ÁLEX CARABALÍ VIVEROS y CBI COLOMBIANA S.

A., con los extremos desde el 6 de agosto de 2014 hasta el 30 de abril de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A., del resto de las pretensiones formuladas por el señor ÁLEX CARABALÍ VIVEROS. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia TERCERO: ABSOLVER a REFICAR S. A. de las pretensiones formulada por el señor ÁLEX CARABALÍ VIVEROS, en razón a que su vinculación fue de manera solidaria con respecto a CBI COLOMBIANA S. A. en consecuencia se ABSUELVE a los llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S.

A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. […] (f.°367370 acta, f.° 384/388 audiencia, primera instancia, cuaderno principal, expediente digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la impugnación presentada

por el reclamante, mediante fallo del 27 de agosto de 2021, confirmó el de primer grado y, le impuso las costas de esa

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 95624 instancia (f.°61-71, segunda instancia, apelación de sentencia, expediente digital). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico era «determinar: i) si la bonificación de asistencia, incentivo de productividad e incentivo progreso convencional tiene carácter salarial. De ser así, ¿hay lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria?» Planteamientos que abordó, así:

1. De la incidencia salarial de la bonificación de asistencia.

Hizo alusión a los artículos 127 y 128 del CST y a la sentencia CSJ SL5159-2018, para luego manifestar que: […] no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes; si no que debe analizarse en cada caso en particular; pues la misma Corte Suprema ha indicado que, incluso aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión […]. Dijo que, por regla general los rubros percibidos por el trabajador se estimaban remuneratorios del servicio, a menos que, el dador del empleo demostrara que tenía un objetivo diferente, en otras palabras, que «su entrega obedece[ía] a una causa distinta a la prestación del servicio»

por tener este último una mejor posición probatoria.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 95624 Resaltó que, revisado el expediente se tenía que: […] las partes no pactaron en el contrato de trabajo que la bonificación HSE, sería o no factor salarial. Sin embargo, dicha exclusión se en[contraba] contenida en la oferta salarial presentada por la demandada el 4 de agosto de 2014 (CD f.° 131) aceptada y firmada por el demandante, donde quedó claramente establecido que “este auxilio es un beneficio extralegal no constitutivo de salario y en consecuencia no será tenido en cuenta para efectos de calcular cualquier concepto de carácter laboral”; asimismo, en dicha oferta laboral se estableció que la bonificación se pagaría de acuerdo con la política salarial de REFICAR S. A., circunstancia que igualmente es aceptada por el actor en el hecho noveno de la demandada y por ello nos remitiremos a lo que sobre el bono HSE o de asistencia, se encuentra establecido en la política salarial de Reficar S. A. Advirtió que, no era cierto como lo afirmaba el reclamante que en la CCT nada se dijera sobre dicha condición, puesto que se tenía que, en su artículo 14 se hizo referencia expresa a la «política salarial cuando indica que la bonificación de HSE y cumplimiento contenido en la política salarial sufrirá modificaciones en sus porcentajes». Detalló que, en aquella se dispuso: […] que el demandante tendría derecho a una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del

empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 95624 Expresó que, acorde a lo sostenido por esta Corporación para «desentrañar la naturaleza salarial de un concepto» debía verificarse si estaba destinado a retribuir el servicio, la habitualidad, la existencia y validez del pacto de exclusión salarial, lo que verificó en el caso bajo estudio, así: (i) Bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio Para la Sala, es claro que al haberse establecido que sería “pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio”, la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago. Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que

la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial. (ii) Habitualidad en el pago de bonificación de asistencia De las pruebas allegas se pudo evidenciar que el demandante recibió el pago bonificación de asistencia, cumpliéndose con el presupuesto de habitualidad. (folio CD folio 131). (iii) De la existencia y validez del pacto de exclusión A juicio de esta Sala, no se pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, lo que se estableció fue excluir el bono de asistencia HSE de la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). Razón por la cual coligió, que: […] la demandada nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 95624 para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones

parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad Dijo que, a esa conclusión se arribaba analizando la jurisprudencia sentada por esta Corporación la que « avala» que los participantes de un vínculo laboral en armonía con el principio de la autonomía de la voluntad privada puedan establecer «determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores» tesis que indicó fue aprobada en el fallo de tutela CSJ STL 11582-2020, subrayando que «es ajustado a derecho que las partes puedan restarle incidencia salarial a un determinado rubro para liquidar ciertas acreencias» de forma tal que no había lugar a conceder la reliquidación pretendida « en lo que atañe a la naturaleza salarial del bono de asistencia para la liquidación de horas extras, festivos, y aportes a seguridad social».

2. De la incidencia salarial del incentivo de productividad.

Indicó que en el plenario no se observa prueba de que se hubiese acordado el pago de tal emolumento, como tampoco que, haya ingresado al patrimonio del accionante y que, además, el representante legal al absolver el interrogatorio de parte informó que dicho rubro no existía en la compañía para el momento en que se celebró el contrato.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 95624

3. De la incidencia salarial del incentivo de progreso convencional.

Precisó que, si bien no había sido objeto de petición en

el escrito inicial si se discutió en el proceso, se informó que su fuente era la Convención Colectiva Trabajo entre la USO y CBI Colombiana S. A. y que no era remuneratorio de la actividad adelantada por el reclamante. Apuntó que, el representante legal de CBI Colombiana

S. A., aseguró que dicho rubro remplazó «el incentivo de productividad»; que tenía las mismas condiciones que aquel.

Acudió a la cláusula 12 del acuerdo extralegal y al Anexo n.° 1 en el que se estipuló que el mismo se pactó sin incidencia salarial» lo que estimó conforme a derecho a la luz de lo dispuesto en el canon 128 del CST y en las providencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad.11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad.13985 y CSJ SL, 7 sep.2010, rad. 37970, con referencia en las cuales sostuvo: […] es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Ello es así, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia

salarial que estos tendrán.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 95624 Por tanto, indicó que «el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA S. A. [era] válido» en la medida que fue el fruto de una «negociación colectiva, y de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case: […] la sentencia de fecha 27 de agosto de 2021, proferida la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, sentencia que ordenó en el numeral primero CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 2 de noviembre de 2018, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia. Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 27 de agosto de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y REFICAR S. A, de tales condenas (f.°8 recurso de casación, demanda, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente por parte de Liberty Seguros S. A. y que se estudian a

continuación en forma conjunta, por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y complementarios, además de buscar el mismo objetivo.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 95624

VI. CARGO PRIMERO Le endilga al fallo dictado por el ad quem la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

Señaló, como errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Álex Carabalí y la empresa CBI COLOMBIANA S. A era estimulatoria.

4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago

denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Anotó como pruebas mal apreciadas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (f.°8-21).

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 95624 - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (f.°103-130). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. (f.°61-75) - Volantes de pagos anexados al expediente Alega que, la bonificación de asistencia remunera el servicio prestado y por tanto tiene incidencia salarial en la medida en que así se pactó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, pues allí se dispuso:

4. REMUNERACIÓN: El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. La remuneración de El Empleado está conformada por el pago de un salario básico

ordinario y una bonificación, esta última si y solo si se cumplen las condiciones para su causación y pago. El salario básico ordinario del Empleado será la suma indicada en la sección B) anterior, en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de esta suma se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Además, el Empleado tendrá derecho a una bonificación, la cual, de causarse y pagada al 100% será equivalente al pago diario de la suma indicada en la sección B) anterior. La mencionada bonificación inicialmente se causará por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo trabajado y se liquidará en relación con el cumplimiento del tiempo de trabajo planeado; y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del Empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE"). Mientras que, en la quinta se plasmó:

5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. […] los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 95624 sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Asegura que, de los volantes de pago se extrae «la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago» lo que implica que tenga que ser catalogado como salario. Trae a colación las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL2018-2021, para plantear que «la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, la misma deberá ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador». Subraya que, era a la demandada a quien le correspondía acreditar que el rubro que suscita la controversia «tenía otra causación y en el expediente, no se encuentra acreditada tal situación». Enfatiza que, el Tribunal interpretó erradamente los artículos 127 y 128 del CST al dotar de validez el pacto de exclusión salarial porque «no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el

mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos».

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 95624 Advierte que «de las pruebas que se relacionan» emana el carácter alegado respecto de la bonificación de asistencia, específicamente del artículo 12 de la CCT y de «los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y se destaca de dichos documentos, la casilla donde se indican los días, para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o casual su causación». Memora que acorde a lo enseñado por esta Sala, basta que el funcionario acredite que el pago cuestionado fue percibido de manera «constante, periódico y habitual» para que el empleador deba demostrar que su fuente no es la labor adelantada por aquel, lo que soporta en la providencia CSJ SL3049-2022. Alude a la «liquidación del contrato laboral» para señalar que es claro que allí se excluyó el emolumento en comento como factor salarial, lo que condujo a que se le desmejorara la cuantía en que debieron ser reconocidos sus derechos laborales incluidos los aportes a seguridad social. Finalmente señala «a manera de argumento adicional para el presente cargo, se deberán tener en cuenta las providencia CSJ SL1798-2018, y CSJ SL8216-2016, recogida esta última por la CSJ SL122202017, en la que se dispusieron los requisitos para que un pago sea salario» (f.°812 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 95624

VII. RÉPLICA Recuerda que, el yerro endilgado al sentenciador tiene que ser protuberante y manifiesto para tenga la virtualidad de quebrar el fallo por él dictado, lo que no se configura puesto que la valoración probatoria adelantada por el juez plural siguió los parámetros dispuestos en el artículo 61 del CPTSS por lo que los alegatos expuestos se asemejan más a un alegato de instancia (f.° 1-8 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: [..] la carga probatoria al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Subraya como «hechos del caso»: 1) CBI COLOMBIANA S. A., suscribió pacto de exclusión salarial

para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S. A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 3) CBI COLOMBIANA S. A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 95624 4) CBI COLOMBIANA S. A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 5) CBI COLOMBIANA S. A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S. A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 7) CBI COLOMBIANA S. A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 8) CBI COLOMBIANA S. A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 9) CBI COLOMBIANA S. A., al no haberse pagado las horas extras

y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. Afirma que de la contestación de la demanda se infiere que la demandada actuó de mala fe «situación que el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso pasó por alto».

Finaliza el ataque así: Por lo expuesto anteriormente respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia de fecha 27 de agosto de 2021, proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena, sentencia que en ordenó en su numeral primero, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 2 de noviembre de 2018, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia.

Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 27 de agosto de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A.,

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 95624 de tales condenas (f.°12-13 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Subraya que, se amalgama las sendas de violación de la ley sustancial y que en todo caso no se explicó la forma en que el colegiado aplicó en forma indebida la carga de la prueba (f.°8-9 recurso extraordinario, oposición, expediente

digital).

X. CONSIDERACIONES Memora la Corte que como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, ya que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el r