CSJ - SL2724-2019

3j RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNo:2e stlón CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2724-2019 Radicación n. º 78764 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (201 7), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO, al que se vinculó, como llamada en

garantía, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A.

l. ANTECEDENTES

BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO demandó a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., para que se le reconociera la pensión de invalidez, teniendo en cuenta los SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 78764 periodos de cotización no cancelados por su empleador, Instrumentos Musicales El Piernas, del 28 de noviembre de O 1998 al mes de julio de 201 y, en consecuencia, se condenara al pago de las mesadas pensionales, desde el 20

de mayo de 2009, con las adicionales de junio y diciembre, la indexación, los intereses moratorias, lo que resultare probado y las costas. Narró, que laboró para el establecimiento de comercio «representado Instrumentos Musicales El Piernas, legalmente» por la señora Flor María Gálvez Márquez, 15 «INPGE NSIONES años; que fue afiliado por su empleadora a OBLIGATORIASF ONDO MODERADO, cuenta No. 000000745745», el 28 de noviembre de 1998, según certificación del 22 de diciembre de 2010; que por medio de dictamen n.º 2011-16609840, del 30 de agosto de 2011, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. le determinó una PCL del 63 %, con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2009; que interpuso recurso de apelación, decidido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, mediante Dictamen n.º 71320911 del 30 de septiembre de 2011, en el que se le calificó una PCL de 64.64 %. Afirmó, que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Oficio n.º 18789 del 15 de noviembre de 2011, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 860 de 2003; que presentó impugnación, siendo decidida en su contpromare, d dieoo ficdieo9ld ed iciedme2b 0r1eq1 u;e 2

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Radicanc.i7ºó8 n7 64 la reclamada no efectuó acción coactiva para obtener el pago de los aportes morosos de su empleadora y su negligencia no puede significar la pérdida de su derecho (f.º 4 a 13, cuaderno del Juzgado). ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era su afiliado; que tenía por empleador la señora Flor María Gálvez Márquez, propietaria del establecimiento de comercio Instrumentos Musicales El Piernas, quien no pagó los aportes para pensión, sino a partir del 1º de agosto de 2009 hasta julio de 201 O; que fue calificado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., con una PCL del 63 %, con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2009 y, mediante Dictamen n.º 71320911 de 30 de septiembre de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determinó que correspondía a un 64.64 % de PCL. Negó, que el demandante tuviese derecho a la pensión reclamada, porque no satisfizo los requisitos del artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, en razón a que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni contaba con el 20 % de fidelidad al sistema; que se haya interpuesto recurso de apelación contra la decisión

que no concedió su reclamación pensional, pues se presentó fue una solicitud de reconsideración; que no haya realizado las gestiones de cobro coactivo, pues si lo hizo, por lo que la responsabilidad prestacional radica en el deudor moroso.

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Radicna.7cº8i 7ó6n4 Propuso como excepciones meritorias, las de

«PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO

DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA, FALTA DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA RECONOCER LA PENSIÓN DE falta de legitimación en la causa por pasiva y INVALIDEZ»; responsabilidad exclusiva del último empleador del actor, compensación, buena fe de la entidad demandada, incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados y la innominada o genérica (f.º 95 a 107, ibídem). Adicionalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. (f.º 145 a 148, ib.), entidad que replicó la demanda y su vinculación como tercero al proceso, con oposición a las pretensiones de ambos. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era afiliado del fondo administrador de pensiones; que fue calificado mediante Dictamen n.º 2011-16609840 del 30 de agosto de 2011, con una PCL del 63 estructurada el 20 de mayo de 2009; que ºlo, previa revisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, se modificó el dictamen inicial,

otorgándole una PCL del 64.64 %; que la AFP negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Negó que el demandante haya objetado su dictamen en el 2009, porque fue proferido en el 2011. De los demás, dijo que no le constaban, porque la AFP demandada es una entidad independiente.

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33 Radicación n. º 78764 Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación de pagar pensión de invalidez, por incumplimiento del requisito de densidad; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de invalidez, por incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema; prescripción; incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorias, buena fe y la genérica. En relación con el llamamiento en garantía, aceptó la suscripción de la póliza previsional colectiva, para cubrir la suma adicional para el reconocimiento de la pensión de invalidez y sobrevivencia, sin cubrir intereses moratorias, indexación ni costas. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación de reconocer suma adicional en el evento en que ING S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. no hubiera realizado el cobro de los aportes a la seguridad social al empleador moroso, límite de responsabilidad y la genérica (f.º ibídem). 207 a 221,

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, el 10 de junio de 2016, resolvió:

PRIMERO: 1.1. CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a reconocer al señor BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO identificado con la cédula No. 16.609.840, la pensión de invalidez, en aplicación de la Ley 860 de 2003, a partir de mayo 20 de 2009 en cuantía equivalente

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Radicación n. º 78764 als lmmpva rcaa daan ual,im dáasud nam esaadad iciEoln al. retroaqcutesi ecv aol caul2l 0ód em aydoe 2 01a6s cenadl iaó $ sumdae 5 1.501.625. 1.C2O.N DENaAl Ras ocieCdOaMdP AÑDÍAES EGURBOOSL ÍVAR S.A .a pagaar L AA DMINRAIDSOTRAD E FONDODSE PENSIOYN CEESS ANTPÍARSO TECCSI.AÓ .Nc odne stai lnao cuendteaa horirnod ividdeualaf li lBiEaNdJoA MBÍENN ÍTEZ HURTA,Dl Oas umaad iciqounseae lna e cespaarrciaoa m pleelt ar capiqtufaeil n aenlcm ioend teos up ensdieói nn validez.

SEGUNDDOE: C LARnAopR r obaldaaessx pcceionperso puestas polrad emandyal dala l ameandg aa rantía.

TERCERCOO: S TAacS a rdgeol ad emandPaRdOaT ECCSI.AÓ .N ya f avodred le mandaPnostree c.r eltiaqruííaid necnlsueyp eonrd o

concedpeat goe nceinda esr elcahs ou meaq uivaal7 esnltmem v alm omendtepola go. Sicno straess pedcelt aol lamaednga a ranCtOíMaP AÑDÍAE SEGURBOOSL WASR.A .( CdDe f .4º0 2a4 04i,b í)d.e m

11. S1ENTENCDIEAS EGUNDAI NSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 20 de junio de 2017 , al conocer la apelación de ambas partes y de la llamada en garantía, resolvió: PRIMERMOO:D IFIyC AADRI CIOeNlnA uRm erparli mdeerl oa senteNnoc1 i0a5d e1lO deju nidoe 2l0 16p,rfe oripdoaer l JuzgaOdnoc Lea bodreaClli rcduieCt ao,l e ine ls entdied o CONDENaAl RaA FPP ROTECCSI.AÓ .aN r econyop caegrea nr favodre sle ñBoErN JAMBÍENN ÍTHEUZR TADlOo,is n tereses moratdoeralir atsí 1c4u1ll aLo ey 1 00d e1 99a3p ,a rdtei1lr6 d e marzdoe2 012.

SEGUNDCOO: S TAeSn e stian staan cciaar gdoel ap arte demandyal daia n tegcroamdLoai tciosn solratcseu ,a ldeesb en selri quipdoaerdlJ au sz gaddePo r imGerra[. d. o}..

Afirmó, que no existía controversia en torno a que el demandante fue calificado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S. A., con un 63.90 % de PCL de origen común, 6

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Radicación n. º 78764 estructurada el 20 de mayo de 2009; que dicha calificación fue modificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cali, quien aumentó el porcentaje de PCL, confirmando la fecha de estructuración; que la AFP PROTECCIÓN S. A. negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, mediante Oficios del 15 de enero de 2011 y 3 de enero de 2012, bajo el argumento de que el afiliado no contaba con 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, ni cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema. Expuso que, atendido el efecto general inmediato de la ley laboral, la norma aplicable es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante; que dicha norma prevé como presupuesto de la pensión, que el afiliado cuente con 50 °/o de PCL y 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la estructuración de aquella; que la llamada en garantía y la demandada, discuten el?- su alzada, el cumplimiento del segundo presupuesto, así: La primera, afirmando que su llamante no es la obligada a reconocer la pensión de invalidez, porque el demandante no fue afiliado a esa AFP por su empleador; sin embargo, a ibídem., folio 142, aparece formulario, del 28 de noviembre

de 1998, que da cuenta que el señor Benítez Hurtado se vinculó a COLMENA AFP, quien pasó a ser ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S. A., lo cual, además, fue aceptado por la demandada en la certificación del 22 de diciembre de 2010 (f.º 44, ib.).

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Radicna.c7ºi8 ó7n6 4 La segunda, bajo el argumento de que el empleador, a pesar de que lo afilió al sistema pensiona!, no pagó las cotizaciones, por lo cual es el responsable de la prestación reclamada. En relación con lo último, recordó que, conforme a las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270; CSJ SL , 10 jul. 2009, rad. 36502; CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 38098 y CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 41193, es pacífica la línea jurisprudencia! de la Corte, en el sentido de que son las AFP y no el afiliado, las que por ley tienen la capacidad de promover las acciones para el cobro de las cotizaciones, por lo que « no se puedet rasladeaxrc lusivamlean te responsabdiell iamd oarda e ne lp agdoe l acso tizacai ones loesm pleadosrienqsou, e p reviamseend teeb aec rediqtuaer laasd ministrahdaoyraaands e lantealpd roo cedseog estión dec obryoa,q ues in ol oh anh echloac onsecuednecbiseae r que, en el caso, elq ues el eism poneglpa a gdoe l ap restación»;

está demostrada la relación laboral del demandante con Flor María Gálvez, « del establecimiento de representante» comercio Instrumentos Musicales El Piernas, pues: a folio i) 75 a 76, obra diligencia administrativa ante la ibídem, Inspección del Trabajo n.º 16, en la que se aceptó que dicho vínculo inició en el año 1998, fecha que coincide con el de la afiliación a pensiones; a folio 395 milita ii) ibídem, certificación laboral en la que se informa que esa relación permanece vigente, pues aunque debido a las incapacidades del trabajador, no está prestando el servicio, percibe salario yp restacsioocnieasl es.

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Radicación n. º 78764 Coligió que, por tanto, al no existir prueba de las acciones de cobro iniciadas por la AFP demandada, debían tenerse en cuenta los aportes insolutos, pues no es el trabajador el responsable de conocer de la mora patronal, sino la AFP, por estar facultada para descontar los gastos de administración de sus aportes y la obligada de efectuar la verificación constante del pago patronal. Agregó, que el requisito de fidelidad no es exigible en el caso, por ser regresivo y atentar contra el principio de progresividad, según lo dijo la Corte en las sentencias CSJ º SL, 1 ag. 2012, rad. 41043, y CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 41193; que, además, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Dijo, que en el caso no procedía la mesada 14 de

diciembre, porque no empece que la de junio, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 43 del Decreto 692 de 1994, es aplicable a los dos regímenes pensionales, por cuanto está ubicada en el capítulo IV, «Disposiciones Finales del sistema General de Pensiones» y, sus restricciones fueron objeto de declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia CC C-409-1994, la de diciembre, prevista en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, º cuyo antecedentes es el artículo 50 de la Ley 4 de 1976, [..]. s ee ncuendternatd reocl a pítV,u plroe stacaidoinceiso nales, deTílt u1l1od erlé gimseonl iddaerp irimoa m edicao pnr estación definicdoam,po r estaacdiiócni onnoaa sleí,n e lT ítIuIlcoIa pítulo VIpI,r estacyi boenneesf iacdiiocsi odnearllé egsi mdeean h orro indivildoqu uaelp ,e rmictoel eqguielr o pse nsionpaoddroi sc ho

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Radicación n. 78764 º réginmoet ni endeenr eacl hamo i smsai,qn u peu edpar edicarse algtúpinod ev iolaacldi eórne acl haio g ualpduaeedss,l ap ropia ledye,n tdrelo al ibcroen figurdaecllie ógni slqaudiaoenrnt, le a diferenyc eixaccliuóesnxi iósnt eennttereler égimdeepn r ima

medyie arl é gidmeea nh orirnod iveisdtuaablpl,ae recapli r ói mero lar efemreisdaad yap ,a reals egunldadosi vermsoadsa lidades pensiocnoamlsoeo rsne nvtiat ailnimceidair aettpairo,rg or amado yr etpirroog racmoarnde on vtiat alicia. Argumentó, que la sentencia de primera instancia debía ser adicionada en punto de los intereses moratorias, porque, a pesar de que el primer Juez los concedió en sus consideraciones, no impuso su condena en contra de la demandada; que teniendo en cuenta que la comunicación de fecha 15 de noviembre de 2011, negó la pensión de invalidez al demandante, sin que se conociera la fecha de radicación de la petición, debía tomar dicha calenda para calcular los 4 meses de gracia para resolver la solicitud; que, en consecuencia, éstos procedían a partir del 16 de marzo de 2012 (CD de f.º 10, en relación con los f.º 7 a 9, cuaderno del Tribunal).

IVR.E CURDSEOC ASACIÓN

Interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y, 10

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Radicación n. º 78764 en su lugar, se absuelva de la totalidad de las pretensiones

(f.º 6, cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por via directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 38, 39 de la Ley 100 de 1993 ( 1º de la Ley 860 de 2003) y por infracción º directa, los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993; 1 y 49 de la CN, así como, por aplicación indebida, los artículos 40, 53, 141 de la Ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la CN.

Arguye, que el Colegiado incurrió en error jurídico al ent ender que, [. ..] aun cuando haya culpa o causas imputables al empleador en la ejecución de la obligación de pagar oportunamente las cotizaciones de su trabajador, no le cabe responsabilidad alguna a ese empleador incumplido porque quien tiene que responder por el pago de la pensión es la administradora de fondos de pensiones a la que esté afiliado el trabajador. Lo anterior, porque, dice, no es coherente que el acreedor resulte responsable de los incumplimientos de su deudor, no empece que la Ley 100 de 1993, en varios de sus preceptos, fija una clara atribución de responsabilidad al empleador en el no pago de los aportes a pensión de sus trabajadores, sin que en parte alguna imponga la consecuencia de dicha omisión a la AFP, así: i) el artículo 17, ibídem, prevé que las cotizaciones deben efectuarse por los

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Radicación n. º 78764 aifliayed mopsl eayde osroaebl si gacceisaóalmn o menetno que ser eúnlaonrs e quipsairtaaoc sc ead learp ensión mínimdaev jeze o cuanedloaf iliasdeop ensipoonre inlviadeezla; r tí2c2u,l os eñaqluaee se lem pleeald or ii) ib,. respbolndese palag od es ua protyee dle s utsr ajbdaaorye,s ela rctuíl2o4 , etsbaleucneah erramiepnotra i)i i ibídem, medidoel ac uaslep uedrecenua dalro asp osre tnem ora, persoid ne csribciormluoan ao bligqauecp iuóengd eenr aer unas anócnci,o mload et enqeurae s umliacrso nuseenccias del an egligdeepnlatc rioa;qn uoep,o ern d,ee ne mla rcdoe l artí2c3ud0le lo aC Ne,Tl r ibudneabdlia ór le «priordiedl aad epsecialmsein te lesy ober cualquoirteoer l emendtejo ui coi,» atenctnoat realp rincdiesp oieson tibifilniadnacddi eelr a artí4c8u loq ue fue confuinddcoo ne lp reveisnet lo ib,. artí4c9u,l o reefreanlts ei stdeeam sai stpeúnbcliiac a ibídem, ac ardgeoEl s ta.d o Perciqsueal ,o isn tegrdaesnlit setsee nmtaer,les l l,oa s

AFPs,o inn termeqdueif acariialonies tlf u ncionnamtidoee l mis,mc ouybou eonm asluc esroe duenndf aao vroe nc ontra del ag lobalqiudeca uda;n sdeoo rdeenlpa ag od eu na prsetaócnpi,a rcau ycaa usancois óehn a ne eftcuadloo s pagopsr eviesntl oals e ys,el esiloans aso tebniilidad financideerlsa i steqmuaee; l i ncumplidmeil eonst o rqeuissip taorsau braroe grli e,sc goomeol emegnetnoe rador del ao bligaac cairódgnelo a esn tiddaesd eeugsr idsaodc ial, poneenr ielsagc ono tinudiedslae dr vpiúcbiloyi g ceon era unaa eftcaciaólin n tegreénse rqauel l;ae xoneraalc ión empleaod torraaj bdaord eplag o,e su ne tsímual loa condudcetnlao p agod el aosb ligaccoilnoa sn geeusr idad 12

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31 Radicación n. º 78764 social, afectando el interés general y el continuo funcionamiento del sistema y que la garantía en favor del asegurado para lograr mayor eficacia, crea condiciones de desprotección al sistema de pensiones. Sostiene, que el requisito de fidelidad al sistema era aplicable al caso, porque se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez del demandante; que, además, se impusieron de manera automática los intereses moratorias, lo cual va en contravía de la jurisprudencia que

exige un análisis de la conducta de la entidad, quien ha tenido razones legales para no otorgar la prestación ibídem). reclamada (f.º 4 a 12,

VII. CONSIDERACIONES La acusación asegura que el Tribunal se equivocó en la interpretación que realizó a los artículos 38, 39 de la Ley 100 de 1993 ( 1º de la Ley 860 de 2003); que infringió directamente los artículos 1 7, 22, 24 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 49 de la CN, y aplicó indebidamente los artículos 40, 53, 141 de la Ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la CN, i) argumentando: que para contabilizar las semanas aportadas, no es viable acudir a las que no realizó el empleador del afiliado, en la medida que ese proceder desplaza su responsabilidad e impone una sanción a la entidad de seguridad social, que no se compadece con los deberes legales, los postulados constitucionales de la sostenibilidad financiera del sub sistema de pensiones y del ii) interés general; que el requisito de fidelidad al sistema

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13 Radicnaº. c7 i8ó7n6 4 estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, por lo que debías er exigido y, i)i quie los intereses moratorias no operand e maneraa utomática, por lo que para su imposición, debía analizarse lac onductad e la AFP, en el sentido de determinar si existían razones legales atendibles paran egar lap restacióne conómica.

En lo que toca con la contabilización de las semanas que presentanm ora patronal, para efectos de hallar la densidad necesaria para acceder a las prestaciones del sistema, huelgaa notar que, en múltiples oportunidades ha explicado la Sala, que tal postura es armónica con los principios constitucionales que regulan las eguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, sujeto, necesariamente, a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado principalmente sobre la eficiencia, universalidad y solidaridad, en razón a que, parag arantizar los derechos de seguridad social, que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectanl a vida de la personas, se requiere de los participantes, específicamente de las entidades públicas y privadas que prestand icho servicio, un ejercicio profesional y de calidad de la función encomendada, acorde con lo º previsto en los artículos 48 de laC N y 2 de la Ley 100 de 1 993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones que tienena s u cargo. Lo anterior se traduce, en casos como el presente, en que las AFP deb ene jercer laa dministracióne ncomendadad e fromeafi ci,ee finctpaerzeoi,sfo neia nlt ,ea gp rraatdlielr a s

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35 Radicación n. º 78764 acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los necesanos para satisfacer las

prestaciones de las cuales es responsable, razones por las que no se observan trasgredidos por la segunda instancia, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los º artículos 1 7 y 22 de la Ley de 1993 y 1 de la CN, así como, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 de la primera ley y 48 Superior, en tanto, además, el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal, no se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de la AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, puesto que el sistema que los regula y garantiza, es un engranaje en el que cada participante tiene una función y una responsabilidad, como es en el caso, la del empleador de aportar y de la AFP, se itera, vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en el concurrente incumplimiento de ella y el primero, para afectar los derechos que está llamada a materializar, en detrimento del afiliado. Adicionalmente, no advierte la Sala que el Juez de alzada haya incurrido en infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, porque, no empece a no enunciarla de manera expresa, fundó su decisión en su contenido, relativo a la facultad de las AFP de realizar el cobro coactivo de las obligaciones de pago de aportes pensionales por el empleador.

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Radicación n. 78764 º Con todo, si la Corte entendiera que la acusación de

dicho precepto fue en la modalidad de aplicación indebida, tampoco se advertiría yerro jurídico alguno, pues, contrario a lo expuesto por la administradora pensiona!, las consecuencias jurídicas por su negligencia y om1s1on de cobro, no pueden ser consideradas como sanciones no previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues la jurisprudencia, ni el Tribunal las calificó como tal, en razón a que concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada a las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, que fueron incumplidas por éstos, con excepción del trabajadorafiliado, sin que ello sea óbice para que la AFP pueda hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, que hubiesen dado lugar, en todo caso, al reconocimiento del derecho. Así se explicó en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la que se dijo: [. ..] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la

administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestioexntreajsud iciales y judiciales de requerimiento y recaudo. 16 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 78764 La obligación de asumir el derecho pensiona[ en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la fa cuitad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio. Además, contrastado el fallo impugnado, en parte al na se advierte que el Colegiado haya incurrido en gu infracción directa del artículo 49 de la CN, pues, como se dice en la sustentación del ataque, concierne a la atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, lo cual es ajeno a la litis. Al respecto, resulta importante recordar que la infracción directa de la ley, se estructura cuando el Juez la ignora se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por

ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas. Luego, en perspectiva de la regla jurisprudencia! en comento, ha de entenderse que el Juez plural, solo podrá incurrir en esa infracción si la normativa acusada ' es en realidad la llamada a disciplinar la situación sustantiva que sea nalciozmalo,oh ae pxliclaaCd oopr oraceinló ans sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct.

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Radicación n.º 78764 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. «No puede En efecto, en la última, la Corte aclaró, que: olvidarse quep ara la prosperidad de un cargo directo por infracción directa dela ley, la norma sustantiva ques ea cuse debe ser la que regule la controversia, so pena des er rechazada la acusación». De ahí que tampoco haya incurrido el Colegiado en el yerro jurídico antes examinado pues, se itera, la normativa censurada no tiene relación con la situación litigiosa en el presente asunto. Por otro lado, en cuanto a la interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cumple precisar que el Tribunal no incurrió en ese yerro, pues en lo atinente

al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en las providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese presupuesto, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales. SCLAJPT-10 V.00 18 uo Radicación n. º 78764 Además, ha dicho la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2378-2018, que reitera la sentencia CSJ SL86152017 , que esa decisión no constituye un efecto retroactivo de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, sino «una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de º inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política», a partir de lo cual ha reconocido el derecho pensiona! por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplen con los demás

presupuestos legales. En efecto, en las citadas sentencias, explicó que: f. ..] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL 8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez}, y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes}, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 1 00 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Polí