CSJ - SL2730-2021

(o? República de Colombia Con Suprema de Justicio 5i i Caudón Laical Sala le Desciegedie N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2730-2021 Radicación n.° 76068 Acta 21 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ ELLY ATEHORTÚA MONCADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESISS LIQUIDADO y la NACION - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL al que fueron vinculados FIDUAGRARIA S.A., vocera y administradora del

PAR - ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN y la

NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Luz Elly Atehortúa Moncada, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a la Nación- «Ministerio de la Protección

SCLA3PT-10 V.00

Radicación n.° 76068 Social en sustitución de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en liquidación», para que se declarara que: i) es beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el ISs y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; ii) que estas le son extensivas conforme a los pronunciamientos CC C-314, C-349-2004 y

T-1166-2008; iii) que el parágrafo 4 del artículo 40 y el inciso 1 del 62, de la convención 2001-2004, son «ineficaces o nulos» por desconocer sus derechos adquiridos al incremento adicional sobre el salario básico, liquidación retroactiva del auxilio de cesantía por todo el tiempo servido, sus intereses y a la pensión de jubilación de la cláusula 98.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió que se condenan a los demandados de manera conjunta o separada, a reconocer y pagar el incremento adicional sobre el salario básico, reajuste de las prestaciones legales y convencionales, del auxilio de cesantía y sus intereses, de los aportes al sistema de seguridad social a partir del 1 de enero de 2002, indemnización moratoria y perjuicios morales por no pago oportuno de los anteriores conceptos; la «pensión de jubilación con base en la convención colectiva de trabajo, o su reajuste, indexando la primera mesada pensional», los intereses de mora o en subsidio, la sanción moratoria por no reconocimiento oportuno de la pensión, bonificación convencional por jubilación e indexación sobre las condenas y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, el 26 de noviembre SCLAJPT-10 V.00 2 u 0 Radicación n.° 76068 de 1980 en calidad de trabajadora oficial; que era beneficiaria de los convenios colectivos celebrados entre la empleadora y su sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigentes entre 19961999 y 2001-2004; que devengó como último salario, la suma mensual de $1.262.730; que a partir del 1 de enero de 2002, el ISS no aplicó los incrementos salariales sobre la asignación básica; que tiene derecho a la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía por todo el tiempo servido, régimen al cual no renunció; y, que la entidad la liquidó hasta el 31 de diciembre de 2001 retroactivamente, pero a partir del 1 de enero de 2002, lo hizo anualmente. Agregó que el requisito de la edad para obtener la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención de 2001-2004, solo es exigible para el goce de la prestación; que tiene derecho a esta por haber cumplido los presupuestos convencionales para acceder a ella, pues nació el 2 de agosto de 1958 y cumplió 50 arios, ese día y mes de

2008. Precisó que por virtud del Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión de ISS, fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, desde el 26 de junio de esa anualidad, sin solución de continuidad; que su vínculo estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2006; que la ESE cerró sus instalaciones el 18 de julio de 2008 y que el entonces Ministerio de Protección Social, asumió las obligaciones insolutas del ISS; que por la escisión, hubo sustitución patronal entre esta entidad y la mencionada ESE; y, que presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de los conceptos pretendidos (f.°1 a 20).

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76068 La Nación- «Ministerio de Protección Soda!» hoy de Salud y de la Protección Social, se opuso a todas las pretensiones y manifestó que no le constaban los hechos. En su defensa, adujo que conforme al régimen jurídico de las empresas sociales del Estado consagrado en el artículo 195 de Ley 100 de 1993 y capítulo IV de la 10 de 1990, la demandante tenía calidad de empleada pública, que no tuvo injerencia en la suscripción de las convenciones colectivas de trabajo entre el ISS y su sindicato, tampoco le eran aplicables a la actora, dichas normas y que la «sustitución patronal no aplica entre entidades del Estado». Propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y no comprender a todos los litis consortes necesarios. Las de mérito, de prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad entre las demandadas y la «INNOMINADA» (f.°89 a 127). El Instituto de Seguros Sociales, al responder, se opuso al éxito de todas las pretensiones; admitió que el entonces Ministerio de Protección Social, era responsable de los pasivos a cargo de la ESE Rafael Uribe Uribe, junto con FIDUAGRARIA S.A. y negó los restantes hechos. En su defensa, señaló que las aspiraciones de la

accionante no tenían viabilidad, por cuanto le canceló 4

SCLUPT-10 V.00

Radicación n.° 76068 oportunamente todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre las partes; que fue incorporada de manera automática a la ESE Rafael Uribe Uribe, a partir de la escisión del ISS conforme al Decreto 1750 de 2003 y, que pretende el pago de unas prestaciones basada en una relación como empleada pública que sostuvo con esta última entidad. Presentó las excepciones previas de falta de conformación del contradictorio con FIDUAGRARIA S.A. y falta de jurisdicción y competencia; de fondo, las de pago, compensación, prescripción y las que denominó, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas (f.°137 a 144). El a quo, con fundamento en el artículo 83 del CPC, con auto calendado 19 de marzo de 2015, dispuso integrar la litis con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y

FIDUAGRARIA S.A.

La cartera ministerial al contestar, indicó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones; aceptó que la responsabilidad del pasivo a cargo del ISS, fue asumida por el «Ministerio de Protección Social» hoy de Salud y Protección Social; que no le constaban los hechos y negó que la demandante hubiere presentado reclamación administrativa ante esa entidad. Expuso que el Decreto 1750 de 2003, estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado eran

SCLA)PT-10 V.00

Radicación n.° 76068

empleados públicos, salvo quienes, sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes de acuerdo con su artículo 16, eran trabajadores oficiales. Que el régimen de liquidación fue el señalado por el Decreto-ley 254 de 2000, modificado por la ley 1105 de 2006 y demás normas aplicables (artículo 2 del Decreto 405 de 2007); y, que el liquidador designado, fue la Fiduciaria la Previsora S.A. mediante contrato que debía suscribir con el Ministerio de Protección Social. Formuló las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de sustitución patronal entre el ISS y las ESEs; inexistencia de relación laboral entre la demandante y el Ministerio de Hacienda e inexistencia de indemnizaciones moratorias; pago de lo que se consideraba deber; las cesantías de los servidores de la ESE Rafael Uribe Uribe, eran del régimen anualizado; prescripción y, la «GENÉRICA» (f.°254 a 268). vocera y administradora del FIDUAGRARIA S.A., Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Rafael Uribe Uribe (RUU), al responder, también se opuso al éxito de las pretensiones de la accionante; admitió la naturaleza jurídica del extinto ISS y que el «Ministerio de Protección Social» asumió las obligaciones laborales de la ESE RUU, pero se atenía a lo dispuesto en el Decreto 2605 de 2008; negó el cierre de las instalaciones de esta empresa en la fecha

indicada por la actora y precisó que el 30 de junio de 2008, SCLAPT-10 V.00 6 t ft. Radicación n.° 76068 culminó el proceso de su liquidación; también negó que hubiere presentado la reclamación administrativa. Formuló como excepciones previas las de «FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA» y prescripción; y de mérito, las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación contractual o negocial entre la demandante y FIDUGRARIA S.A.; prohibición legal en el sentido de que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos; compensación; buena fe; y, prescripción (f.°288 a 293).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo dictado el 29 de mayo de 2015 (f.° 454 a 467), declaró probadas las excepciones propuestas, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas por la actora y la condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de la demandante, mediante sentencia proferida el 2 de junio de 2016 (f.° 525 a 530), confirmó la del a quo, «adicionando la absolución al aumento salarial, cesantías retroactivas y pensión de jubilación convencional».

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76068 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró probados los siguientes supuestos fácticos: i) que Luz Elly Atehortúa Moncada, nació el 2 de agosto de 1958, conforme al registro civil de nacimiento y copia de la cédula de ciudadanía (f.°65 y 66); ii) que laboró para el ISS, desde el 26 de noviembre de 1980 hasta el 25 de junio de 2003, en calidad de trabajadora oficial (f.°67); iii) que a partir del 26 de junio de ese mismo ario, continuó prestando sus servicios a la empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe, entidad que por disposición del Decreto 405 del 14 de febrero de 2007, fue suprimida y liquidada, «así que el cargo de la demandante desapareció, como se lo comunicó mediante escrito del 13 de agosto de 2007» (f.°29); y, iv) que se le reconoció pensión de vejez, mediante la Resolución n.° 0781 de 2008 (f.°68 a 72). Aludió a los puntos objeto de discusión, de los cuales determinó en primer lugar, que el auxilio de cesantía retroactiva estaba regulado para los servidores públicos, por la Ley 6 de 1945, 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947y 3118 de 1968, conforme a las cuales correspondía a un mes de salario por cada ario completo de servicios y proporcionalmente por todo el tiempo laborado si fuere inferior; que el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, consagró

su forma de liquidación. Luego de copiar este último precepto, además del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996, refirió que no se demostró que la demandante se hubiere acogido voluntariamente al nuevo sistema de 8

SCULIPT-10 V.00

Radicación n.° 76068 liquidación del auxilio de cesantía y por tanto, no se había modificado su derecho al régimen retroactivo de acuerdo con las anteriores normas y tampoco conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo de 19962001; que tal circunstancia no varió con la expedición del Decreto 1252 de 2000 (artículo 2). Mencionó que lo consagrado en este último, fue ratificado por el artículo 3 del Decreto 1919 de 2002, en el que se consagró que a los empleados públicos a quienes se les aplicaba el régimen de retroactividad de cesantías, continuarían con este, en los mismos términos de la Ley 344 de 1996 y Decreto 1252 de 2000.

Aseveró que: Todo lo visto significa, que desde el punto de vista legal, como convencional, la demandante conservó el régimen retroactivo de liquidación del auxilio de cesantía hasta el 31 de octubre de 2001, momento a partir del cual, en virtud del acuerdo convencional suscrito en aquella fecha entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, ésta, como los demás trabajadores oficiales vinculados a dicha entidad, a través de la organización sindical, accedieron al régimen de liquidación anual, recibiendo a cambio, sobre el saldo de cesantías liquidado

a 31 de diciembre de 2001, intereses del 15% anual a partir del 01 de enero de 2002 y en lo sucesivo sobre dicho saldo y el causado ario por ario, además de los intereses de cesantía del 12% anual, porque tampoco se evidencia al interior del proceso, que se renunciara expresamente por la demandante a dichos beneficios o se presentara oposición a la modificación de dicho mecanismo de liquidación. Vale la pena recordar, que la organización sindical actuó en aquel convenio en representación de todos los trabajadores oficiales del ISS, bien afiliados, adheridos o vinculados por extensión. Condición que le otorga la propia ley, al establecerse en los artículos 357 y 373 del C.S.T. que éste la ejerce por el conjunto de todos los trabajadores para todos los efectos de la contratación colectiva, Acuerdo que como lo indica el artículo 467 ídem, entró a fijar las condiciones que regirían los contratos de trabajo durante su vigencia y es precisamente en virtud de ellos que al

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76068 constituirse en ley para las partes, son de forzoso cumplimiento por quienes lo suscribieron, siempre que no se vulnere con ellos la dignidad y los derechos mínimos establecidos por el ordenamiento laboral. Advirtió que con el convenio colectivo de trabajo, no se vulneraron las anteriores normas ni los derechos mínimos previstos en la ley laboral, tampoco los artículos 13 del CST y 53 de la C.N., se remitió al contenido de las sentencias CC C-529-1994 y C-428-1997, e indicó que como quiera «que la

incorporación al nuevo régimen de liquidación de cesantías obedece como en el presente caso, a un acto libre y voluntario, exento de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia y el del futuro de la entidad demandada». Concluyó que no había lugar a declarar la ineficacia, ni la nulidad del parágrafo 1 del artículo 62 de la convención colectiva y en consecuencia, no le asistía el derecho a la demandante al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, consideración que extendió «a los incrementos adicionales sobre el salario básico regulado en el parágrafo 4° del artículo 40 de la convención colectiva, que alude a que el citado emolumento se congeló igualmente por el término de 10 años, a partir del 31 de diciembre de 2001» razón por la cual, no era viable el reajuste de las prestaciones sociales y demás pretensiones, pues tales condiciones fueron acordadas por la empresa y la organización sindical que representó a los trabajadores. Copió el artículo 98 convencional y dedujo que para acceder a la pensión de jubilación deprecada, era menester que el derecho se encontrara consolidado en cabeza de la SCLMPT-10 V.00 10 ti I< Radicación n.° 76068 demandante y si bien, acreditó que laboró para el ISS como auxiliar de servicios administrativos grado 12, desde el 26 de noviembre de 1980 hasta el 25 de junio de 2003, fecha de escisión de la entidad empleadora (f.°67), «superando el tiempo de servicio requerido», la edad pensional la cumplió el 2 de agosto de 2008, cuando ya se encontraba desvinculada

de aquel, pasando de trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Rafael Uribe Uribe, por virtud del Decreto 1750 de 2003, por lo que no le eran aplicables las normas convencionales de los trabajadores oficiales y por tanto, no se configuraba una transgresión de derechos adquiridos, pues la actora, tan solo contaba con una expectativa legítima. Explicó con fundamento en las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 28385 y CSJ SL, 10 dic. 2008, rad. 33127, que para obtener el reconocimiento de la prestación jubilatoria convencional pretendida, debían cumplirse ambos requisitos de edad y tiempo de servicio, en vigencia del vínculo laboral, lo cual no se probó en este caso como lo anunció con anterioridad. Finalmente señaló que el a quo no se pronunció sobre los artículos 120 y 121 de la convención colectiva de 20012004, en tanto este punto «no fue pretendido, ni debatido a lo largo del litigio por lo que esta instancia no está habilitada para pronunciarse al respecto de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAPT-10 V.00 11

Radicación n.° 76068 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, [...] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, que con el mismo alcance revoque la del juzgado y en sede de instancia, condene las codemandadas en forma solidaria, conjunta o

separada, a pagarle a la demandante la pensión de jubilación convencional o el reajuste de la pensión reconocida, desde cuando cumplió 50 arios de edad, indexando la primera mesada pensional; los intereses de mora o en subsidio la sanción moratoria por no reconocimiento oportuno de la pensión, y la bonificación convencional por jubilación. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por cuestiones de método, la Sala iniciará el estudio de la cuarta acusación.

VI. CARGO CUARTO Denuncia por vía indirecta, la aplicación indebida, V.] de los artículos 46 de la Ley 6a/45 (art. 467 del C.S. del T.); 13, 357, 373, 477 y 478 del C. S. del T.; 16 y 17 del Decreto 1750/03; 5 del Decreto 3135/68; 1 y3 del Decreto 1848/1969, 2 y 3 del Decreto 1950/1973, 13 inc. 20de la Ley 33/1985, la Ley 6a/45; la Ley 65/46; el Decreto 1160/47; el Decreto 3118/68; la Ley 344/96; el Decreto 1252/00; el Decreto 1919/02; y 53 y 215 inc. 9°.de la C.N.; y se abstuvo de aplicar, debiendo hacerlo, los arts. 19 del Dto. 2127/45, 49 de la Ley 6a/45, 43, 468, 473 y 474 del C. S. del T., 27 inc. 1°y parágrafo

3°, y 36 del Dto. 3135/1968, 68 y 70 del Dto. 1848/1969, 19 del Dto. 1653/77 y 1° inc. 1° y parágrafo 20 inc. 20 de la Ley 33/85, y 55 la C.N. 12 SCIMPT-10 V.00 ti S Radicación n.° 76068 Dice que el juzgador plural incurrió en la anterior violación normativa por la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004, la demandante debió cumplir el tiempo de servicio y la edad en vigencia de la relación laboral con el ISS, hasta el 25 de junio de 2003.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, al cumplir 20 arios de servicio al ISS, en calidad de trabajadora oficial, adquirió el derecho a la pensión de jubilación convencional.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la codemandada ISS acordó con el sindicato de trabajadores, aplicar el régimen pensional de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 más allá del 1° de enero de 2017.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante perdió la calidad de trabajadora oficial a partir del 25 de junio de 2003.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, para efectos legales y convencionales, aún conserva el status de trabajadora oficial.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el parágrafo 4 del art. 40

y el inc. 1° del art. 62 de la convención colectiva de trabajo no violan los derechos mínimos de la demandante.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el parágrafo 4 del art. 40y el inc. 1° del art. 62 de la convención colectiva de trabajo violan los derechos al salario y al auxilio de cesantía retroactiva de la demandante.

Afirma que el Tribunal cometió los yerros denunciados, por equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004 (f.°386 a 472) y la preterición en la valoración de la Resolución n.° 001607 del 3 de diciembre de 2003 emanada del ISS (f.°74 a 77). Dice que el ad quem transcribió parcialmente el artículo 98 extralegal y se equivocó en su apreciación, porque no observó el contexto íntegro de la norma ni su vigencia extendida más allá del 1 de enero de 2017. Reproduce dicha norma y destaca que de su contenido emerge su vigencia; que

SCLA1PT-10 V.00 13

Radicación n.° 76068 «no es lógico ni jurídico entender, y mucho menos exigir, que el tiempo de servido y la edad de jubilación se cumplan o deban cumplirse estando la trabajadora vinculada a la empresa», pues el precepto convencional no lo exige expresamente y de su redacción se infiere que la edad no es requisito para adquirir el derecho, sino una condición para disfrutarlo. Explica que al tenor de lo dispuesto en la cláusula 98 del convenio 2001-2004, los 20 arios de trabajo pueden ser

continuos o discontinuos, circunstancia que lleva implícita la posibilidad de desvinculación en alguna época, antes o después de cumplirse el tiempo de servicio; además, el trabajador oficial puede pensionarse entre los arios 2002 y 2006, ó 2007 y 2016, ó a partir del 1 de enero de 2017, estipulación que por lo prolongada en el tiempo obliga a descartar un entendimiento en sentido contrario, máxime si se tiene en cuenta que cuando se firmó la convención colectiva, el 31 de octubre de 2001 (f.°449 a 468), la demandante y «probablemente un número considerable de trabajadores oficiales, sobrepasaban los 20 años de labores». Indica que el colegiado no contempló los artículos 2, 103 y 130 de la convención en los que se cita el 98 y su real sentido y alcance; que con la Resolución n.° 00167 del 3 de diciembre de 2003 (f.°74 a 77), que tampoco apreció, prueba que el ISS le reconoció la pensión a «Clara Inés Reyes Torres, empleada de la Clínica San Pedro Claver, que nació el 25 de agosto de 1953 (fi. 49) y cumplió 50 años de edad, el 25 de agosto de 2003, cuando ya no era trabajadora oficial» y su

SCLAJPT-10 V.00 14

(r 6 Radicación n.° 76068 retiro se produjo a partir del 1 de septiembre siguiente, siendo empleada pública (f.°74). Advierte que si el Tribunal hubiese valorado correctamente las cláusulas extralegales 2, 98, 103 y 130 de

2001-2004, necesariamente habría concluido que el ISS y su sindicato, acordaron extender la vigencia del régimen pensional más allá del 25 de junio de 2003, «incluso después del 1 de enero de 2017»; pero como no lo hizo así, incurrió en los errores 1, 2 y 3 al aplicar indebidamente los anteriores preceptos, a los que cercenó sus efectos; y, por omisión de aquellas que regulan el contenido y duración de los convenios colectivos. Adiciona que si hubiese valorado la mencionada Resolución n.° 00167, habría colegido que la demandante no perdió la calidad de trabajadora oficial para efectos pensionales y consecuencia de ello, fue la comisión de los yerros 4 y 5; que no advirtió que su equivocada apreciación del parágrafo 4 del artículo 40 e inciso 1 del 62 extralegal, irrogaron afectación al patrimonio de la actora y de sus derechos mínimos e irrenunciables. Reproduce el artículo 134 de la convención y aduce que con este se suprimió un derecho adquirido al incremento adicional sobre el salario básico y del mínimo e irrenunciable a la retroactividad de la cesantía, por cuanto el término «congelar» en lo que concierne a esta prestación, es equivalente a un cambio de régimen, sin que nada tenga que

SCLAPT-10 V.00 15

Radicación n.° 76068 ver con la solemnidad exigida por el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 que el Tribunal se abstuvo de aplicar. Asevera que el ad quem no observó lo estipulado en los

artículos 120 y 121 de la convención «que recogen» unos compromisos que sirvieron de soporte al acuerdo integral firmado por el gobierno nacional, el ISS y sindicato de trabajadores, «que condujo a la supuesta congelación del incremento salarial y de la retroactividad de las cesantías», para adecuar costos laborales a partir del 1 de enero de 2002, prescindiendo de los compromisos adquiridos, de los plazos, condiciones y consecuencias estipuladas para el caso de no cumplirse lo pactado. Refiere que al abstenerse de pronunciarse sobre estos últimos preceptos con el argumento de que «el tema no fue pretendido, ni debatido a lo largo del litigio» (f.°529), lo que a su juicio, constituye «una salida en falso del Juez ad quem, porque si estudió y se pronunció sobre la ineficacia o la nulidad de las normas de la convención colectiva invocadas en el libelo inicial (fi. 10), mal podía tomar ese camino». Alega que lo anterior condujo a la mala apreciación de los hechos 12, 13, 14 del libelo inicial y escrito de sustentación de la apelación (f.°471 a 472) en el que expresó su inconformidad porque el juez de primer grado no se pronunció sobre la ineficacia o la nulidad del parágrafo 4 del artículo 40 y del inciso 1 del 62, ni estudió el sentido y alcance de las cláusulas 120 y 121, lo cual condujo a la indebida aplicación del 35 de la Ley 712 de 2001. 16

SCLAJPT-10 V.00

( 17 Radicación n.° 76068 Por último, indica que, si el Tribunal no hubiese incurrido en el quebranto normativo y en los errores de valoración probatoria que le enrostra, habría concluido que la demandante tenía derecho al reconocimiento de lo pedido en la demanda inicial; por tanto, solicita la casación del fallo atacado en los términos deprecados en el alcance de la impugnación. VIL RÉPLICA La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público arguye que la Corte debe resolver la prosperidad de la demanda de casación conforme con el alcance de la impugnación y los cargos formulados por la censura. Dice que el Tribunal acertó en su decisión; que la entidad no es la llamada a realizar el pago de las acreencias laborales reclamadas en tanto no fue empleadora de la demandante, por lo que es inviable una condena como la aquí planteada, además de que solo tiene responsabilidad frente a obligaciones en relación con funcionarios vinculados a la planta de personal de la cual no hizo parte la actora; que sus facultades y competencias se limitan a las consagradas en el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 (f.°93 a 97).

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que no había lugar al reconocimiento a la pensión de jubilación prevista en la

SCLA3PT-10 V.00 17

Radicación n.° 76068 cláusula 98 del mismo instrumento colectivo, en razón a que la actora no tenía un derecho consolidado, porque los presupuestos exigidos por la norma debían reunirse en vigencia de la relación laboral como trabajadora oficial y en

este caso, cumplió la edad el 2 de agosto de 2008, con posterioridad a su retiro del ISS (25 de junio de 2003). También coligió que legal y convencionalmente la actora, en su calidad de trabajadora oficial, había conservado el régimen retroactivo del auxilio de cesantía hasta el 31 de octubre de 2001, pero a partir de esta fecha, conforme al acuerdo convencional suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, accedió al régimen de liquidación anual de la prestación. Que no era posible declarar la ineficacia ni nulidad del parágrafo 1 del artículo 62 de la convención 2001-2004 y consecuencia de ello, era la improcedencia de la liquidación retroactiva pretendida y de los incrementos adicionales, por cuanto este emolumento también «se congeló por el término de 10 años», como lo contempla el parágrafo 4 del artículo 40 extralegal. La censura reprocha al colegiado que por la deficiente y falta de valoración probatoria, incurrió en la violación normativa y comisión de los cinco primeros errores de hecho que enlista en su acusación, que se resumen en que tuvo por demostrado sin estarlo, que para la aplicación de la cláusula 98 convencional 2001-2004, la demandante debió cumplir el tiempo de servicio y la edad en vigencia de su relación laboral con el ISS, hasta el 25 de junio de 2003; y no tener por demostrado, estándolo, que la entidad pactó con el sindicato, un régimen pensional «más allá de 1°. de enero de

18

SCLAJPT-10 V.00

IIS Radicación n.° 76068 2017». En lo que concierne a los yerros 6 y 7, critica que no tuvo por demostrado estándolo, que el parágrafo 4 del artículo 40 y el inciso 1 del 62 del instrumento colectivo, vulneran los derechos al salario y a la cesantía retroactiva de la demandante. Se encuentran al margen de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que Luz Elly Atehortúa Moncada, nació el 2 de agosto de 1958 y cumplió 50 arios el mismo día y mes de 2008 (f.°65 y 66); ü) que laboró para el ISS, desde el 26 de noviembre de 1980 hasta el 25 de junio de 2003, en calidad de trabajadora oficial (f.°67); que a partir del 26 siguiente, se incorporó a la planta de personal de ESE RUU por disposición del Decreto 1750 de 2003; iv) que la demandante fue desvinculada el 30 de noviembre de 2006, por supresión del cargo, conforme al Decreto 3675 de 19 de octubre de 2006 (f.° 63); y, y) que el ISS le reconoció «pensión mensual vitalicia de jubilación» a partir del 2 de agosto de 2008, mediante la Resolución n.° 0781 de 2008 (f.°68 a 72). Destaca la Sala que como lo determinó el sentenciador colegiado, para obtener la prestación pensional reclamada, el artículo 98 del instrumento colectivo 2001-2004, exige 20 arios de servicio continuos o discontinuos al ISS, y la edad

de 50 arios, para las mujeres; no obstante, a su juicio, ambos requisitos debían reunirse en vigencia del contrato con el ISS y solo encontró demostrado el primero de ellos.

SCLAWT-10 V.00 19

Radicación n.° 76068 La mencionada cláusula extralegal, consagra:

ARTÍCULO 98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) arios de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y