CSJ - SL2731-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2731-2015 Radicación n.° 37022 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ÁLVARO VALENCIA DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la CIUDADELA COMERCIAL

UNICENTRO.

I. ANTECEDENTES El señor Álvaro Valencia Duque presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Ciudadela Comercial Unicentro, con el fin de que le fueran reconocidas las

1 Radicación n.° 37022 siguientes prestaciones: i) pensión de jubilación desde la fecha que se retiró y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la de vejez; ii) aportes para pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales, desde el momento de su despido y hasta cuando dicha institución otorgue la prestación por vejez; iii) cesantía, intereses a la misma y sanción por su no pago; iv) indemnización moratoria; v) reajuste de indemnización por despido e indexación. En subsidio de lo anterior, pidió el pago de la cesantía causada entre el 14 de abril de 1976 y el 30 de junio de

1992, así como la que correspondía a los años 1992 y 1997; indemnización moratoria por el no pago y consignación de la cesantía; intereses a la cesantía y sanción por su no pago; reajuste de la indemnización por despido e indexación. Señaló, para tales efectos, que le había prestado sus servicios personales a la demandada desde el 14 de abril de 1976 y que, a pesar de ello, tan solo había sido inscrito en el Instituto de Seguros Sociales a partir del 2 de julio de 1992; que, por virtud de lo anterior, durante la vigencia de la relación laboral no se habían hecho los aportes necesarios para obtener una pensión de jubilación; que pagó algunas cotizaciones como trabajador independiente, pero tampoco resultaron suficientes para hacerse merecedor de dicha prestación; que nunca solicitó ni aceptó mediante escrito acogerse al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, y que, no obstante ello, la demandada 2 Radicación n.° 37022 se lo aplicó por su propia cuenta y bajo su responsabilidad; que, en todo caso, no se efectuaron en debida forma las consignaciones de los años 1992 y 1997, y que, con el propósito de evitar un doble pago, reconocía la consignación unilateral de cesantía por un valor de $6.580.016.oo; que nunca suscribió con la demandada algún «contrato de honorarios» y, si bien recibió ingresos adicionales a su salario, por un «…proyecto de remodelación de Unicentro…», la demandada les dio unilateralmente el título de

honorarios; que reclamó oportunamente el pago de sus acreencias laborales y le hicieron una liquidación de prestaciones sociales, que no incluía todos los rubros a los que tenía derecho. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas incluidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la inscripción del actor en el Instituto de Seguros Sociales, que no se había celebrado algún contrato de honorarios, que se habían liquidado las prestaciones sociales adeudadas y que el actor había realizado un reclamo respecto de sus derechos laborales, que le había sido negado. Frente a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba. Arguyó que el actor había sido vinculado laboralmente a partir del año 1992 y que, con anterioridad, no se había sostenido con él relación laboral alguna que diera lugar al pago de cesantía o de aportes para pensión, pues había sido nombrado como revisor fiscal, pero de manera 3 Radicación n.° 37022 independiente y no subordinada. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. profirió sentencia el 8 de septiembre de 2005, por medio de la cual resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO a pagar a ÁLVARO VALENCIA DUQUE una pensión vitalicia de jubilación de $1.117.095.75 mensual; más los reajustes legales y mesadas adicionales desde 1º de abril de

2000 fecha de retiro y en el futuro, hasta cuando el I.S.S. asuma el pago de esta Pensión de Vejez, solo correspondiéndole a la empresa demandada reconocer el mayor valor diferencial si lo hubiere y seguirá cotizando con el ultimo (sic) salario devengado, reajustado, si el empleador si (sic) así lo estima, hasta que el seguro lo libere con la pensión de vejez.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO a pagar a ÁLVARO VALENCIA DUQUE las siguientes sumas de dinero.

Por concepto de cesantías: $39.661.865.66

TERCERO: CONDENAR la demandada CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO a pagar a ÁLVARO VALENCIA DUQUE por concepto de indemnización moratoria por el no pago de las cesantías a la terminación del contrato de trabajo, en suma de $55.168.93 diarios por cada día de mora desde el 1 de abril de 2000 inclusive y hasta cuando se pague la obligación en su totalidad.

4 Radicación n.° 37022

CUARTO: CONCEDER LA COMPENSACIÓN como excepción en la suma de $8.395.893.oo pagada de más por el demandado como indemnización por despido unilateral y que este descontara (sic) de la liquidación total de condenas de esta sentencia; declarar además como excepción de pago y prescripción por los intereses a las cesantías según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Absolver al demandado de las demás pretensiones de la demanda y de la reforma.

SEXTO: Condenar en costas y agencias a la demandada vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de mayo de 2008, revocó los numerales primero, segundo y cuarto de la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda. En igual sentido, revocó el numeral tercero, referente a la condena por indemnización moratoria, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada. Para fundamentar su decisión, el Tribunal abordó en un primer momento el recurso de apelación formulado por la demandada y, luego de analizar los reparos allí planteados, encontró ajustada la decisión del juzgador de 5 Radicación n.° 37022 primer grado de declarar probada la existencia del contrato de trabajo entre las partes, entre el 14 de abril de 1976 y el 30 de marzo de 2000, por virtud, fundamentalmente, de que así lo había aceptado la propia entidad enjuiciada, en la liquidación de prestaciones sociales y en diversas certificaciones expedidas por el Jefe de Personal y el Subgerente Administrativo y Financiero. En torno a este mismo punto, recalcó que no era atendible el argumento con fundamento en el cual, con anterioridad al año 1992, el actor había estado vinculado a través de una persona jurídica de la que hacía parte, en forma independiente y no subordinada, pues, adujo, dichas aserciones no se correspondían con la realidad fáctica del proceso, de manera que, entendía «…que la supuesta

contratación con una persona jurídica es simplemente una ficción que persigue ocultar la prestación personal y subordinada en la cual se mantuvo el actor…» De igual forma, asentó que las pruebas de pagos de honorarios y el certificado de existencia y representación de la sociedad Valencia Duque, «…analizados dentro de la comunidad de la prueba no desvirtúan la presunción que acompañó la prestación del servicio subordinado…» Destacó también que la subordinación en ciertos trabajos, como el que desarrollaba el demandante, era casi imperceptible, pero que ello no impedía que se diera por acreditada en el curso del proceso, más cuando la ley laboral preveía el principio de irrenunciabilidad de derechos para el trabajador, «…precisamente en el entendido que 6 Radicación n.° 37022 muchas veces éste accede a suscribir actos que van en detrimento de sus derechos laborales, sólo por razón de preservar un empleo.» Reiteró, en tal orden, que la relación laboral había iniciado realmente el 14 de abril de 1976, pero aclaró que, ante la suscripción de un contrato de trabajo escrito el 1 de julio de 1992, debía entenderse que existieron dos modalidades de vinculación, una verbal hasta el año 1992 y otra escrita hasta el año 2000. Establecido lo anterior, en torno a la pretensión de pago de cesantía, estimó pertinente definir los «…efectos jurídicos de la suscripción del contrato celebrado a partir del 1 de julio de 1992…» y, situado en dicho punto, consideró que «…sí hubo una expresión inequívoca del acogimiento al

nuevo régimen de cesantías, pues, al suscribirse este contrato escrito, como ya se anotó, las partes acordaron dejar sin efecto cualquier otro contrato verbal o escrito celebrado entre las partes con anterioridad. Es decir, el cambio de régimen de cesantías operó por expreso mandato legal.» (Resaltado original). Recordó que, frente al tema, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, el régimen especial de cesantía se aplicaba a todos los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de dicha norma y que, a pesar de que la relación laboral remontaba su antigüedad hasta 1976, «…la simple suscripción del contrato de trabajo en vigencia de la Ley 50 de 1990 determinó el régimen de liquidación de cesantías aplicable, acuerdo que es aceptado por el demandante cuando durante la ejecución del mismo 7 Radicación n.° 37022 ratificó el conocimiento sobre este sistema de cesantías, cuando realizó retiros periódicos…» Relacionó a continuación las cartas por medio de las cuales el actor había pedido el retiro parcial de su cesantía y sostuvo que: …no es acertado predicar la pérdida del pago realizado a título de cesantías por ausencia de autorización, ni mucho menos convertirla en una obligación natural, reiterando que la tan anhelada autorización se suple con la celebración del contrato de trabajo en vigencia de la Ley 50 de 1990, que para la época regía y que determinó la aplicación de un nuevo régimen de cesantías por consignación anual. Por las razones expuestas ha de entenderse que entre las partes

el régimen tradicional de cesantías estuvo vigente hasta el 30 de junio de 1992, día anterior a la celebración del nuevo contrato que implícitamente y por mandato legal determinó el acogimiento del nuevo régimen de cesantías previsto en la ley 50 de 1990. En consecuencia tenemos que la causación de las cesantías retroactivas por virtud del sistema tradicional tuvo ocurrencia el día 30 de junio de 1992, cálculo que debe comprender lo causado entre el 14 de abril de 1976 y la fecha final antes reseñada. Sin embargo, la determinación del valor de esas cesantías insolutas se encuentra afectada por el término prescriptivo trienal previsto en las leyes laborales, el que se encuentra ampliamente excedido… (Resaltado original). En torno a la condena por pensión de jubilación impuesta por el a quo, se remitió a una decisión emitida por 8 Radicación n.° 37022 esta Corporación el 8 de noviembre de 1976, rad. 6508, e infirió que por la fecha de vinculación del actor – 1 de abril de 1976 -, el Instituto de Seguros Sociales había sustituido y subrogado a la empresa en el cubrimiento de dicha prestación. Precisó, de igual forma, que aunque había operado una «afiliación tardía», tal situación debía ser resuelta a la luz de los reglamentos sobre afiliación, aportes y recaudos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes para la fecha del desarrollo de la relación laboral, de manera tal que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo resultaba inaplicable, pues había sido derogado tácitamente

a partir del 1 de enero de 1967. Indicó también que a pesar de que, en estos casos, la jurisprudencia de esta Corporación justificaba el pago de los aportes por el empleador, que correspondían a los periodos debidos, no se podía acceder a esa petición, incluida en el recurso de apelación, so pena de que se quebrantara el principio de congruencia. Definidos los anteriores tópicos, acometió el estudio del recurso de apelación del demandante y, para tal efecto, concluyó que no se debían intereses sobre la cesantía, pues los anteriores al 2 de agosto de 1999 estaban prescritos y los del año 2000 habían sido pagados con la liquidación de prestaciones sociales. Por último, estimó que no se podía declarar probada la excepción de compensación, por no haber sido planteada en la contestación de la demanda. 9 Radicación n.° 37022

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que, salvo en lo que concierne a la excepción de compensación, se case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se modifique la decisión emitida en primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada al pago de pensión de jubilación, con indexación de la primera mesada, sus reajustes y mesadas adicionales, a partir del 1 de abril de 2000; se ordene a la demandada que continúe efectuando los aportes al Instituto de Seguros Sociales, hasta cuando esa entidad reconozca

pensión de vejez; que se imponga condena por cesantía en la suma de $32.668.059.oo, con el descuento de la suma consignada ilegalmente de $6.993.806.66; que se decrete el pago de indemnización moratoria e intereses a la cesantía y sanción por su no pago. Con el propósito descrito formula cinco cargos, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, «…los Arts. 249, 22, 23, 24, 65, 264 y 248 del C.S.T.; todos en relación con el parágrafo e inciso 2 del Art. 98 y el 99 de la ley 50 de 1990, como los Arts. 1º, 2º y 3º del Dto. 1176 de 1991, el Art. 174 de C.C., el Art. 488

10 Radicación n.° 37022 del C.S.T, los Arts. 61 y 151 del C.P.L. y fundamentalmente los Arts. 29, 48 y 53 de la C.N.» Aduce que la referida infracción se produjo como consecuencia de la errónea apreciación del contrato de trabajo de folio 158, la liquidación de prestaciones de folio 72, las certificaciones de folios 134, 141, 144 y 145 y los documentos de folios 104, 105, 128, 129, 131 y 153. También por la falta de valoración de las comunicaciones de folios 76 y 77 y la liquidación de folio 78. Precisa que el Tribunal incurrió en los siguientes

errores evidentes de hecho: 1) Dar por demostrado, contra toda evidencia, que mi mandante se acogió al nuevo régimen de liquidación de cesantía. 1ª) No dar por establecido, estándolo, que mi mandante, en ningún momento se acogió al nuevo régimen de cesantía, quedando esta prestación sometida al régimen de liquidación tradicional. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre mi poderdante y Unicentro, hubo dos contratos de trabajo. 2ª) No dar por demostrado, estando acreditado plenamente, que entre mi mandante y el demandado solo existió, sin solución de continuidad, un contrato de trabajo. 3) Dar por demostrado, sin ser cierto, que el 30 de junio de 1992 se causó una cesantía, que por no haberse reclamado oportunamente, prescribió. 3ª) No dar por demostrado, siendo evidente, que el 30 de junio de 1992 no se causó ninguna cesantía que hubiera prescrito, como quiera la cesantía de mi mandante solo se hizo exigible el 1 de abril de 2000. 11 Radicación n.° 37022 En desarrollo del cargo, el censor reprocha al Tribunal por haber valorado de manera inadecuada el contrato de trabajo y por entender que con tal documento, junto con los que obran a folios 104, 105, 128, 129, 131 y 153, se suplía la comunicación escrita con la que el trabajador debía aceptar el nuevo régimen de cesantía, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. Explica también que el Tribunal se equivocó al asumir

que entre las partes se habían verificado dos contratos de trabajo, cuando en realidad se había demostrado solamente uno, sin solución de continuidad, entre el 14 de abril de 1976 y el 30 de marzo de 2000, pues lo que había sucedido era que, en ejercicio del ius variandi, la demandada había cambiado la modalidad del contrato verbal por uno escrito, que en todo caso no modificaba las condiciones de la vinculación, ni le restaba unidad a la relación laboral. Agrega que otro de los errores graves del Tribunal fue entender que el 30 de junio de 1992 se había causado un derecho a la cesantía que, por no haber sido objeto de reclamo oportuno, había quedado afectado por el fenómeno de prescripción, pues el actor nunca había aceptado un cambio de régimen que diera origen a tal situación y, además de ello, había mantenido una relación laboral que nunca tuvo interrupciones, que dieran paso a la liquidación definitiva de la cesantía. Anota, igualmente, que la prescripción fue interrumpida de manera oportuna y válida, con la presentación de la demanda, por lo que el Tribunal, 12 Radicación n.° 37022 al declarar probada esa excepción, quebrantó indirectamente las normas incluidas dentro de la proposición jurídica.

VI. RÉPLICA Estima que el cargo presenta un grave e insuperable defecto técnico, en tanto lo que realmente plantea es la existencia de un error de derecho y no un error de hecho y alega que, de cualquier manera, la decisión del Tribunal se encuentra amparada por la facultad legal de apreciar en forma libre y racional las pruebas del proceso. Resalta

también que la entidad demandada había actuado de buena fe, al estar convencida de que antes del año 1992 no había estado vigente alguna relación laboral, por la cual tuviera que pagar cesantía, pues así también lo había aceptado el actor con su conducta, al no efectuar reclamos y al no advertir alguna situación irregular, en su condición de revisor fiscal.

VII. CONSIDERACIONES En aras de definir los puntos que habían sido sometidos a su evaluación, el Tribunal partió de la base de que entre las partes había estado vigente una sola relación laboral, entre el 14 de abril de 1976 y el 30 de marzo de 2000, que no había tenido solución de continuidad. Para tal efecto, a su vez: i) puso de presente la información contenida en la liquidación de prestaciones sociales y en varias certificaciones emitidas por agentes de la

13 Radicación n.° 37022 demandada, en las que se daba cuenta de tal circunstancia; ii) descartó la validez de las presuntas vinculaciones independientes, a través del pago de honorarios, por virtud del principio de primacía de la realidad; iii) e hizo uso de la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo que, en el presente asunto, infirió, no había sido desvirtuada. De otro lado, aunque precisó que esa relación laboral única, sin solución de continuidad, había estado mediada por «…dos modalidades de contrato de trabajo, una verbal y otra escrita…», en definitiva, concluyó que «…entre las partes existió un contrato de trabajo cuyo extremo inicial lo fue el 14 de abril de 1976 y su extremo final el 30 de marzo

de 2000, el cual se ejecutó a través de un contrato verbal y luego a partir del 1º de julio de 1992 por un contrato escrito…» La anterior precisión resultaba necesaria y es suficiente para descartar que el Tribunal hubiera incurrido en los errores de hecho identificados como 2) y 2ª), pues nunca tuvo por demostrado que entre las partes hubieran existido dos contratos de trabajo, como lo alega la censura, ya que, se repite, asumió que siempre se había mantenido un solo vínculo, sin solución de continuidad. Lo que sí dedujo el Tribunal y, en últimas, fue el fundamento transcendental de la decisión que se controvierte en el cargo, es que la suscripción de un contrato de trabajo el 1 de julio de 1992, si bien no 14 Radicación n.° 37022 desvirtuaba la existencia de una sola relación laboral, sí servía, junto con otros documentos, para demostrar que el actor había exteriorizado su voluntad de acogerse al régimen de cesantía implantado a partir de la Ley 50 de 1990 y que, por lo mismo, no había lugar a la reliquidación retroactiva de dicha prestación, como se peticionaba en la demanda. Esto es que, de documentos tales como el contrato de trabajo suscrito en 1992 y las cartas en las que se pedían retiros parciales de cesantía, para el Tribunal se derivaba «…una expresión inequívoca del acogimiento al nuevo régimen de cesantías…» o, cuando menos, el hecho de la celebración de un contrato en vigencia de la Ley 50 de 1990, al que debían serle aplicables sus disposiciones.

Con apego en dicha estructura argumentativa, se puede ver también que la decisión no se fundamentó en la existencia de una prueba solemne, ni se tuvo por demostrado algún hecho a través de un medio no autorizado por la Ley. La censura tampoco denuncia la existencia de un error de derecho, sino que critica la valoración efectuada sobre varios documentos, de manera que la objeción técnica que plantea la réplica resulta infundada. Ahora bien, para la Sala el Tribunal tampoco incurrió en los errores de hecho identificados como 1) y 1ª), al concluir que «…sí hubo una expresión inequívoca del acogimiento al nuevo régimen de cesantías…» de forma tal que «…entre las partes el régimen tradicional de cesantías estuvo vigente hasta el 30 de junio de 1992…» 15 Radicación n.° 37022 En efecto, el contrato de trabajo obrante a folio 158, que se considera indebidamente apreciado por la censura, está suscrito por el actor y el representante legal de la demandada el 1 de julio de 1992, en vigencia de la Ley 50 de 1990. Asimismo, en el documento se consignó explícitamente que «…el presente contrato reemplaza en su integridad y deja sin efecto alguno cualquiera otro contrato verbal o escrito celebrado entre las partes con anterioridad…», por lo que, con fundamento en el mismo, el Tribunal podía inferir razonablemente que la intención de las partes al suscribir un nuevo contrato de trabajo, si bien no era la de generar solución de continuidad en la relación laboral, sí era la de ajustarla a la normatividad vigente en

esa fecha. Esa conclusión guarda coherencia con lo prescrito en el artículo 2 del Decreto 1176 de 1991, de acuerdo con el cual, ante el cambio de régimen de cesantía, se debía realizar una liquidación definitiva del auxilio, «…sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo…» A partir de dicho raciocinio también encuentran su razón de ser algunas referencias expresas que se hacen en el contrato suscrito, como al artículo 23 de la Ley 50 de 1990, sobre el tema de la jornada laboral; y al artículo 6 de la misma norma, frente a la forma de terminación de la relación laboral. Con ello quiere significar la Sala que las partes no ignoraban la vigencia de la referida Ley 50 de 1990, en el momento de suscribir el contrato. En tales términos, el referido texto podía ser asumido de manera razonable como una expresión escrita, libre y 16 Radicación n.° 37022 voluntaria del actor, de acogerse al régimen de cesantía creado a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, por lo que no existe alguna deducción arbitraria o descabellada del Tribunal, que pudiera ser catalogada como un error de hecho manifiesto. En este punto resulta oportuno recordar que la jurisprudencia desarrollada por la Sala en torno al tema ha sido consistente en sostener que la manifestación de la voluntad del trabajador de acogerse al régimen de cesantía creado por la Ley 50 de 1990, «…no requiere de formas o palabras sacramentales…», pues basta con que conste por escrito y de ella pueda derivarse la intención libre del

trabajador. Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL 6 sep. 1999, rad. 11909, CSJ SL 23 ag. 2000, rad. 14270, CSJ SL 19 may. 2005, rad. 25755, entre otras. Por otra parte, esa intención libre y voluntaria del trabajador de acogerse al nuevo régimen de cesantías, plasmada por escrito, resultaba coherente con el hecho de que, como lo resaltó el Tribunal, a partir de allí mantuvo una conducta consecuente con el cambio de régimen, pues tenía pleno conocimiento del Fondo en el que se estaba consignando su cesantía y solicitaba retiros parciales de la misma (Ver folios 89, 103, 105, 129, 153). De igual forma, no puede dejar de notar la Sala que, como lo subraya la réplica, el demandante tenía la condición de revisor fiscal de la empresa y, por lo mismo, estaba en plena capacidad de concebir con certeza las 17 Radicación n.° 37022 implicaciones de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo, específicamente el acoplamiento al régimen de cesantía de la Ley 50 de 1990, pues sus labores estaban precisamente encaminadas a poner en conocimiento de la sociedad cualquier irregularidad en el funcionamiento de la empresa y en el desarrollo de sus relaciones. Por esas razones, si su intención era contraria a la de acogerse al nuevo régimen de cesantía, debió ponerlo en conocimiento de la empresa, no solo por la posible afectación de sus intereses, sino por sus especiales funciones de control. Así las cosas, no resultaba descabellado suponer que,

ante la suscripción del contrato de trabajo, el comportamiento del actor a lo largo de la relación laboral y sus especiales funciones de control y revisoría fiscal, su convicción fue la de matricularse en el régimen de cesantía concebido por la Ley 50 de 1990, como lo determinó el Tribunal. Vale decir, finalmente, que ante el hecho definido de que operó válidamente un cambio de régimen de cesantía, la liquidación parcial de dicho auxilio que podría corresponder hasta el 30 de junio de 1992, se hacía exigible en esa misma data y, por lo mismo, ante la falta de reclamo oportuno, quedaba afectada por la prescripción, de manera que el Tribunal tampoco incurrió en los errores de hecho identificados como 3) y 3ª). En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le imputa la censura. 18 Radicación n.° 37022 El cargo es infundado.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, «…el Art. 53 del Dto. 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, los Arts. 29, 48 y 53 de la C.N.; en relación con los Arts. 193-2, 259-2 y 260 del C.S.T., el Art. 72 de la Ley 90 de 1946, el Art. 3º de la Ley 153 de 1887, el 71-1, el 71-2, el 1740 del C.C. y los Arts. 1, 11, 12, 14, 57, 59, 60 y 61 del Dto. 3041

de 1966 que aprobó el acuerdo 224 de ese año.» En desarrollo del cargo, el censor dice estar de acuerdo con las premisas fácticas en las que basó su decisión el Tribunal y afirma: El Tribunal absuelve de la pensión de jubilación, apoyando su decisión en los Arts. 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (que erradamente cita como 024), aprobado por el Dto. 3041 del mismo año y además en la sentencia del 5 de Noviembre de 1.976, en la que se invocan los Arts. 1, 11, 12, 14, 57 y 61 del mismo Decreto. Ahora bien, el Art. 53 del Dto. 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año expresamente derogó los Arts. Citados del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Dto. 3041 de ese año. En estas condiciones, se absolvió de la pensión de jubilación recurriendo a normas inexistentes y violando el Art. 29 de la C.P. En la modalidad indicada se violó el Art. 53, por cuanto se ignoró, desatendió o desconoció su contenido y se 19 Radicación n.° 37022 dispuso en contra de esta norma, que derogado los Arts. citados del Dto. 3041 de 1966, pero que el ad-quem les otorga plena vigencia. En razón de lo anterior, pido a la H. Corte se case la sentencia recurrida y en sede instancia se condene a la pensión de jubilación.

IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO Explica que a la demandada no le podía ser oponible una obligación imposible de cumplir, pues si la relación laboral había iniciado en el año 1992, no se había podido efectuar una afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por años anteriores. Arguye también que, aún si se tuviera por sentado que el contrato de trabajo había estado vigente antes de 1992, las pretensiones del cargo no podrían prosperar, porque lo pretendido en el proceso fue el reconocimiento de la pensión de jubilación y a lo que habría lugar, eventualmente, es a la expedición de un título pensional. X.CONSIDERACIONES DE LA CORTE En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros 20 Radicación n.° 37022 Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo

orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida. Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL5722014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria. Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de