CSJ - SL2736-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2736-2023 Radicación n.° 96712 Acta 34 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS FERNANDO DURANGO USME contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que se llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - CONFIANZA S. A.

I. ANTECEDENTES Carlos Fernando Durango Usme llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. (en adelante Reficar S. A.), para que se declarara que: i) fue

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Radicación n.° 96712 desmejorado injustamente en sus condiciones laborales por el cambio del contrato efectuado el 31 de mayo del 2013; ii) aunque nominalmente tenía asignado el cargo de «capataz C», en realidad desempeñó las funciones correspondientes al de «capataz de transporte», pero con un salario inferior; iii) la bonificación de asistencia y demás bonos extralegales eran de carácter salarial. En consecuencia, se condenara a: i) pagar las

diferencias en el ingreso debido a la modificación contractual; ii) reliquidar tomando en cuenta lo realmente devengado, «los recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, generadas durante la vigencia de la relación laboral, primas, intereses de cesantías e indemnización por despido injusto», así como los aportes al sistema general de seguridad social; iii) cancelar la indemnización moratoria por el no desembolso de salarios y demás acreencias laborales; iv) la indexación de lo adeudado; v) lo encontrado ultra y extra petita, junto con vi) las costas. Fundamentó sus peticiones en que el 2 de noviembre de 2010, se vinculó a CBI Colombiana S. A. para ejercer el oficio de auxiliar de limpieza; que fue promovido al puesto de «capataz de aseo y cafetería» en el que percibía el salario de $1.248.780 más «bonificaciones de distinto tipo entre las cuales se destaca[ba] una de causación fija y mensual denominada bonificación de asistencia por valor de $561.960», mientras que más adelante fue ascendido al de «capataz de transporte» cuya remuneración fue de

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Radicación n.° 96712 $3.187.059 junto con «bonificaciones de causación fija y mensual por valor de $1.434.188» y, que de manera mensual recibía otros conceptos como incentivos de progreso, de tubería, primas técnicas, auxilios de alojamiento y de transporte. Refirió que el 31 de mayo del 2013, el empleador le

comunicó que no tenía las calidades para desempeñar las funciones como «capataz de transporte», conforme a los perfiles del cargo que fueron definidos por Reficar S. A., razón por la cual se firmó una terminación de mutuo acuerdo y de forma concomitante el 5 de junio siguiente se le ofreció un nuevo nexo como «capataz de materiales», desmejorando su asignación mensual a un monto de $2.749.798 y un componente fijo como bonificación de $1.237.420, pero ejerció las mismas responsabilidades de la ocupación anterior. Detalló que este último lazo fue terminado por el dador de empleo el 3 de diciembre del 2014, sin justa causa. Adicionó que CBI Colombiana S. A. era contratista independiente de Reficar S. A., en virtud de un contrato comercial (f.°3 a 10 del cuaderno del juzgado). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos: CBI Colombiana S. A. aceptó el cargo inicial por el que se lo contrató, así como aquél para el que se lo vinculó el 5 de junio del 2013 y la desvinculación sin justa causa, motivo

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Radicación n.° 96712 por el que pagó la correspondiente indemnización. De los restantes, sostuvo que no era verídicos, En su defensa, formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción, cosa juzgada y la innominada (f.° 177 a 198, ibidem). Refinería de Cartagena S. A. arguyó que no le

constaban, por hacer referencia a la codemandada CBI Colombia S. A. En su amparo, propuso como medios de defensa perentorios los de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 404 a 411, ibidem) En escrito separado esta accionada llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., (f.° 431 a 434, ibidem), lo que se aceptó por providencia del 15 de mayo del 2017 (f.° 775, ibidem). Tales entidades rechazaron las pretensiones y adujeron que no les constaban los supuestos fácticos de la demanda, salvo la relación contractual entre las accionadas, mientras que del llamamiento en garantía: Confianza S. A. aceptó únicamente que suscribió con CBI Colombiana S. A. Póliza n.° 01-EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, por el valor de US77.799.998.

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Radicación n.° 96712 Presentó como excepciones perentorias la de «el seguro no cobertura (sic) de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión», no cobertura de vacaciones, «existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%», máximo valor asegurado y la que titula así: No cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni los intereses moratorios consagraos en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3°

artículo 1° de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones legales ni extralegales, indexaciones o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros, ni devoluciones por cuenta no permitidos (f.° 461 a 470, ibídem). Liberty Seguros S. A. admitió la póliza de cumplimiento aludida con antelación y que los amparos refieren al acatamiento de contrato y pago de salarios junto con prestaciones sociales. Planteó como mecanismos de defensa los de «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.», falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX 000898, «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza

S. A., «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y la «responsabilidad indemnizatoria del

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Radicación n.° 96712 asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimientos» (f.° 496 a 518, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 1° de marzo de 2019 (f.° 581 a 582 acta y 5834 CD, ibidem)

dispuso: PRIMERO: DECLARAR no acreditada la desmejora salarial que solicita el demandante y declarar que no hay lugar al reconocimiento de diferencias salariales.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante señor Carlos Fernando Durango Usme y la demandada CBI Colombia S. A. estuvieron vinculados a través de dos contratos de trabajo así: un primer contrato de trabajo que inició el 2 de noviembre de 2010 y finalizó el 31 de mayo del 2013 y que terminó por mutuo acuerdo respecto del cual las partes celebraron una transacción válida con relación a los aspectos allí indicados. Y un segundo contrato que estuvo vigente entre el 5 de junio de 2013 y el 3 de diciembre de 2014 y terminó sin justa causa.

TERCERO: DECLARAR que operó el fenómeno de la cosa juzgada con respecto a la desalarización de la bonificación HSE y cumplimiento que se solicita por el demandante con respecto al contrato que estuvo vigente entre el 2 de noviembre de 2010 y el 31 de mayo de 2013, por las razones que se dejaron expuestas en la parte considerativa.

CUARTO: DECLARAR que la bonificación HSE y cumplimiento percibido por el demandante en el contrato de trabajo existente entre el 5 de junio de 2013 y el 3 de diciembre de 2014, es retributiva del servicio y, por tanto, tiene el carácter de salario.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S. A. a pagar en favor del demandante, el señor Carlos Fernando Durango Usme por

reliquidación los siguientes conceptos:

Por reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos la suma de $10.213.198 Por diferencias de cesantías la suma de $528.381 Por diferencias de intereses de cesantías la suma de $54.238 Por diferencias de primas de servicios la suma de $1.300.451

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Radicación n.° 96712 Por diferencias de vacaciones disfrutadas la suma de $90.287, que deberán pagarse debidamente indexados. Por diferencia de indemnización por despido injusto la suma de $657.219 que deberán pagarse debidamente indexados.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI Colombiana S. A. al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST que por los primeros 24 meses asciende a la suma de $65.995.152 y a partir del 4 de diciembre del 2016, imponer condena al reconocimiento y pago de intereses por mora a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre los valores de salarios y prestaciones sociales, impuestos en el numeral anterior y hasta que se produzca su pago total.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a CBI Colombiana S. A. […] OCTAVO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación conforme se dejó expuesto y no probadas las excepciones de buena fe y prescripción, propuestas por la demandada CBI Colombiana S. A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al decidir los recursos de apelación propuestos por el demandante y CBI Colombiana S. A., por

fallo del 15 de febrero de 2022 (f.° 61 a 80 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: 1° REVOCAR LOS NUMERALES QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia apelada, para en su lugar, ABSOLVER a CBI Colombiana S. A. de todas las condenas impuestas, de conformidad por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2° CONFIRMAR en el resto de sus partes el fallo apelado […] 3°. SIN COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas. COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante […] Se debe puntualizar que, si bien es cierto se abordaron como problemas jurídicos determinar si el accionante tenía

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Radicación n.° 96712 derecho a la nivelación salarial y si procedía la reliquidación reclamada por el bono de asistencia, para efectos de lo que interesa al recurso extraordinario, a continuación, únicamente se sintetizará lo que compete al tema final, así:

1. Interpretación de los pactos de exclusión salarial.

Acudió a los artículos 127, 128 del CST y adujo que, aunque la norma preliminar permitía acordar que determinada suma no tuviera incidencia salarial, dicha facultad no era absoluta. Al respecto, realizó un recuento de los pronunciamientos sobre la materia desde el año 1993 al 2020, entre los que menciona CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL403-2013,

CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005, CSJ SL, 21 ene. 2020, rad. 63154, así como de la Corte Constitucional CC

C531-1995 y CC C710-1996.

Extrae de lo anterior, las siguientes conclusiones:

1. El artículo 128 debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización no es absoluto y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado. De acuerdo con la doctrina expuesta desde la sentencia de 1993, desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, pues este artículo lo que permite es que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones o acreencias. 2.Con lo establecido en el inciso final del artículo 129 del CST, el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato

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Radicación n.° 96712 individual de trabajo o de una convención colectiva o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siendo este el único entendimiento y alcance que debe dársele a dicho precepto.

3. Por tanto, cuando en virtud del artículo 128 del CST se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por

esencia lo es (por ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios), ese pacto deberá considerarse ineficaz, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST. 4.Las partes contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario, pero únicamente pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo.

6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usados en dos casos: i) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente no retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes y así evitar futuras controversias y ii) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo.

7. El Juez laboral debe determinar si el pacto de desalarización celebrado por las partes es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias del caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo.

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2. Del bono de asistencia.

Refirió que no existe controversia en que este rubro fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. al accionante, de acuerdo con la política salarial que implementó el contratante Reficar

S. A.

Mencionó que, revisado el contrato de trabajo, visible a folio 32 del cuaderno del juzgado, encontró en su cláusula cuarta que se pactó una remuneración mensual conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Además, que la causación de esto último estaba determinada por dos indicadores: «i) el aporte empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)» y que si se generaba sería pagada mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Sostuvo que más adelante se adujo que si aquella se causaba, se tendría en cuenta para efecto del cálculo de prestaciones sociales, aportes a seguridad social,

contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

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Radicación n.° 96712 Arguyó que el empleador no desconoció la naturaleza de la bonificación, ya que en las mismas especificaciones de su causación se dejó establecido que «dependía de la asistencia puntual y cumplimiento del trabajo, es decir, de la prestación efectiva del servicio contratado», por tanto, no se pretendió quitar el carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, pues incluso se especificó ello. Además, infirió de los volantes de pago que el bono era cancelado tomando los días en que el trabajador prestó efectivamente el servicio, pues observó que en los meses en que se presentaron ausencias injustificadas, el emolumento se pagó en una proporción inferior al 100 % Sin embargo, esgrimió que el pacto en realidad consistió en acordar que, pese a la esencial del bono, solo sería excluido como factor salarial para liquidar las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era eficaz, pues se trataba de un emolumento extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajo, siendo válido que las partes acordaran su inclusión en la base para calcular ciertas acreencias. También afirmó que no violentaba los derechos del dependiente, pues las prestaciones sociales eran liquidadas tomando en cuenta aquél. Memoró que limitar la posibilidad de efectuar estos

convenios, sin violentar los derechos mínimos, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y distinguió conceptualmente el salario y el factor

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Radicación n.° 96712 salarial, para aducir que «aquí no se desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestancias». Recordó que, conforme al artículo 61 del CTPSS, el juzgador cuenta con la posibilidad de formar libremente su convencimiento, por lo que analizado «todo el acervo probatorio» arribaba a la determinación que del pacto no subyace un afán oscuro ni de aprovechamiento del dador de empleo de su posición dominante en la relación contractual, ni violaba la remuneración mínima vital móvil y resultaba proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Así que no procedía la reliquidación pretendida por inclusión de la bonificación de asistencia, pues si era tenida como factor salarial para cesantías, intereses, prima de servicios y vacaciones, siendo solo excluida frente a las horas extras o trabajo suplementario, lo cual era válido a la luz del pacto que se analizó.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoquen las «absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 15

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de febrero de 2022 y en su lugar se condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de tales condenas» y se provea en costas del recurso y de las instancias (f.° 10 demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se proceden a estudiar a continuación en forma conjunta, por metodología y organización.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del colegiado de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del

CGP». Formula como errores notorios en lo que incurrió el

Tribunal:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario.

3. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante,

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denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

4. Tener por demostrado, sin estarlo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado, bono de asistencia, no constituye esencialmente parte del salario.

5. Dar por demostrado, no estándolo que el bono de asistencia es un bono de creación convencional y que en dicho instrumento se le restó factor salarial.

6. No tener por demostrado, estándolo, que el bono de asistencia es de carácter contractual y su naturaleza es salarial.

Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas: Comprobantes de pago de nómina aportados por la demandada en su contestación Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. Liquidación del contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A., y el demandante Contrato laboral entre CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante, especialmente la cláusula cuarta del mencionado documento (f.° 16). Certificación Laboral emanada de CBI COLOMBIANA S.A., donde se puede verificar los componentes salariales pagados al actor de manera mensual En el desarrollo, sostiene que la bonificación de asistencia reclamada es factor salarial, ya que es un pago de carácter remuneratorio en proporción al tiempo de servicio, como se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que cita.

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Señala que, al descender a las documentales, en especial el nexo laboral se encuentra que la aludida cláusula no es más que «una descripción con absoluta claridad meridiana de lo que constituye salario», luego se halla «la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago». En cuanto a la naturaleza de salario de dicho rubro, cita las sentencias CSJ SL2018-2021, CSJ SL5159-2018, para aseverar que como el mentado valor se causaba mes a mes debía ser considerado como retributivo del servicio. Indica que CBI Colombiana S. A. tenía la carga probatoria de demostrar que el emolumento era producto de otra causación, lo que no sucedió y lo apoya en las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL5159-2018 y CSJ SL986-2021.

Menciona que el carácter remuneratorio de un emolumento no emana de la ley, sino que debe analizarse los elementos fácticos para establecer si retribuyen o no los servicios prestados (CSL SL1993-2019), por lo que no resulta suficiente que un estipendio coincida con aquellos del artículo 128 del CST, pues se impone la realidad sobre la formalidad (CSJ SL1220-2017 y CSJ SL1993-2019). Esgrime que «de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el despacho y el Tribunal», la bonificación es de orden salarial, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral, así como «los

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comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia», del que destaca las casillas en las cuales se indican los días y la liquidación del contrato de trabajo que excluye ese factor salarial, desmejorando el monto de sus derechos laborales y aportes a seguridad social. Alude que el colegiado ignora por completo que «ese pacto de exclusión laboral no existe y lo que se encuentra acreditado y presente para su análisis es el contenido literal de la cláusula cuarta». Insiste que el juez de apelaciones continúa en error «olvidando el análisis surtido del carácter salarial del pago de bonificación de asistencia dentro del proceso de Arnold Buelvas Garcés contra CBI Colombia S. A.», donde se analizó el mismo tópico. Dice que es suficiente acreditar que el rédito que alude tiene connotación salarial se le sufragó de forma constante, periódica o habitual para que le competa al empleador la carga de probar que no tiene la finalidad de retribuir el servicio (f.° 10 a 14 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Reprocha la providencia del Tribunal de quebrantar por la vía directa por «aplicación indebida de la carga probatoria, al desconocer» la siguiente normativa: […] Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25,

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Radicación n.° 96712 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°,

10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Enlista como «supuestos de hecho del caso» los siguientes: 1) CBI COLOMBIANA S. A., no suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia, pero si estableció en la cláusula cuarta del contrato laboral que la bonificación de asistencia SÍ constituía salario. 2) CBI COLOMBIANA S. A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 3) CBI COLOMBIANA S. A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 4) CBI COLOMBIANA S. A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S. A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S. A., al no incluir el bono de asistencia

para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 7) CBI COLOMBIANA S. A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 8) CBI COLOMBIANA S. A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el

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Radicación n.° 96712 vínculo laboral con aquel Argumenta que de la contestación de la demanda de CBI Colombia S. A. se establece que hubo mala fe de su parte al reconocer la bonificación solo para unas cosas, como la liquidación de la atadura e indemnización, pero no para cancelar prestaciones sociales y el trabajo suplementario, haciéndose acreedora de la sanción moratoria e intereses; situaciones que «el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso pasó (sic) por alto». Cita la decisión del juez de alzada, así como fragmentos de las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021, para aseverar que «queda demostrado que las dos instancias desconocieron que la parte demandante en el plenario había demostrado y dejado acreditado la habitualidad de los emolumentos reclamadas como salariales y, por tanto, quien debía

constatar que no era contraprestación de la labor era el empleador». Señala que, pese a que por disposición legal del artículo 128 del CST es permitido realizar acuerdos desalarizando algunos rubros, no es viable abusar de esa facultar para sustraer su verdadera naturaleza a un pago que obedece al servicio prestado, lo cual soporta con la providencia CSJ SL4313-2021 (f.° 14 a 17 de la demanda de casación del

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Radicación n.° 96712 cuaderno digital de la Corre).

VIII. CARGO TERCERO Endilga a la decisión del juez de alzada de vulnerar por el camino jurídico «por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer» las siguientes disposiciones: […] Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias Particulariza como supuestos de hecho del caso, los que a continuación relaciona: 1) CBI COLOMBIANA S. A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación

de disponibilidad al trabajador junto con su salario ordinario. 2) CBI COLOMBIANA S. A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de disponibilidad para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 3) CBI COLOMBIANA S. A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de disponibilidad frente a las prestaciones sociales. 4) CBI COLOMBIANA S. A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de disponibilidad y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 5) CBI COLOMBIANA S. A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 6) CBI COLOMBIANA S. A., al no reconocerle al trabajador la

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Radicación n.° 96712 liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 7) CBI COLOMBIANA S. A., al no haberse pagado las horas extras y traba