CSJ - SL2739-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2739-2022 Radicación n.° 91477 Acta 23 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró VIANNEY JENNIFER

BURITICÁ QUINTERO.

I. ANTECEDENTES Vianney Jennifer Buriticá Quintero llamó a juicio a Bancolombia S. A., para que se declarara entre las partes: i) la existencia un contrato de trabajo, que fue finalizado en forma unilateral y sin justa causa por la empleadora; ii) que gozaba de estabilidad laboral reforzada, por lo que su despido es ineficaz; iii) que es beneficiaria de la CCT suscrita entre la

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Radicación n.° 91477 entidad bancaria y los sindicatos UNEB y Sintrabancol; iv) que se le hicieron descuentos ilegales y, v) que los pagos por concepto de plan de gestión comercial eran constitutivos de salario. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara su reintegro a un cargo acorde con sus condiciones de salud, con el consecuente pago de los salarios y créditos laborales legales y extralegales, más la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que se reliquiden sus prestaciones sociales y

vacaciones, incluyendo como factor salarial los valores que fueron pagados por concepto de plan de gestión comercial; que se le reintegre lo descontado ilegalmente; que se conceda la indemnización del artículo 65 de CST, más lo que se probare y las costas. Reclamó en subsidio, el pago de la diferencia de la indemnización por despido injusto y las «bonificaciones del plan de gestión comercial». Narró que el 6 de febrero de 2009, suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de cajera; que en el examen de ingreso no le hicieron observaciones en torno a su salud; que en 2010 empezó a presentar dolor e inflamación en las manos y posteriormente fue diagnosticada con «tenosinovitis de quervain»; que le fueron expedidas recomendaciones médicas y luego de una valoración a su puesto de trabajo, por lo que, por solicitud de su ARL, la accionada la reubicó en el cargo de auxiliar integral de servicios en la sucursal Punto Clave.

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Radicación n.° 91477 Contó que fue promovida al cargo de asesor integral II, el cual cumplió hasta la finalización de su contrato; que debido a su enfermedad no podía realizar actividades repetitivas ni cargar elementos que superaran un kilo y debía tomar pausas cada dos horas y realizar ejercicios con sus manos; que tiene secuelas permanentes que limitan sus actividades generales; que a partir del 2015 empezó a tener problemas lumbares y tratamiento de control de dolor mediante terapias e hidroterapias; que su sintomatología se

exacerbó por lo que a partir de julio de ese año, tuvo incapacidades continuas. Adujo que en el primer semestre de 2016 fue remitida al especialista de la columna, quien le detectó una inflamación lumbrosacra con desgaste de discos intervertebrales, que agravaban su condición de salud; que en enero de 2017 inició tratamiento médico y en febrero presentó dificultades para caminar, por lo que se le ordenó un bloqueo facetario e incapacidades entre el 13 siguiente y el 12 de marzo. Indicó que el 1° de marzo de 2017 fue trasferida de sucursal, pero no pudo desempeñar su actividad laboral de manera continua por sus problemas de salud; que el 23 siguiente fue despedida sin justa causa; que la dadora del empleo no ordenó examen de retiro, por lo que procedió a solicitarlo, siendo autorizado el 6 de julio de 2017; que realizada la valoración ocupacional se dejaron observaciones en torno a sus patologías «crónicas exacerbadas de difícil

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Radicación n.° 91477 manejo», que requerían seguimiento por EPS y continuidad en su tratamiento; que debido a ello es titular de fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada no solicitó autorización al Ministerio del Trabajo para la extinción de su contrato. Dijo, que en vigencia del contrato y al momento de su liquidación, se efectuaron descuentos ilegales, sin autorización expresa; que era beneficiaria de la CCT suscrita entre Bancolombia y la UNEB y Sintrabancol, con vigencia

entre 2014-2017; que percibió en forma habitual bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial, las cuales ingresaron a su patrimonio, pero no fueron tenidas en cuenta como factor salarial para el pago de prestaciones sociales; que recibió sumas de dinero por concepto de prestaciones extralegales; que en los periodos de incapacidad le fueron cancelados sus salarios completos; que el último devengado, incluyendo los elementos remuneratorios, correspondió a $3.476.414.50 (f.° 4 a 35, cuaderno del juzgado). Bancolombia S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, sus extremos y la terminación unilateral, con la precisión de que tuvo una causa legal y concedió la indemnización convencional; que la trabajadora percibió bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial, respecto de las cuales existió pacto expreso de exclusión salarial; que las acreencias extralegales no eran retributivas del servicio y que los descuentos realizados fueron legales.

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Radicación n.° 91477 Negó que la petente fuera titular de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que haya hecho pagos parciales o descuentos irregulares, puesto que se sujetaron a la ley y la jurisprudencia. Formuló como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa, prescripción, ausencia de derecho sustantivo, pago y compensación (f.° 213 a 235, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el

17 de septiembre de 2018, resolvió: Primero: Declarar ineficaz el despido impuesto el día 23 de marzo de 2017, por Bancolombia S. A. a la señora Vianney Jennifer Buriticá Quintero, portadora de la CC. […], por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Se ordena a Bancolombia S. A. a reintegrar a la señora Vianney Jennifer Buriticá Quintero a un cargo igual o semejante al que desempeñaba para el momento del despido, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud y que esté acorde con sus condiciones, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social y demás emolumentos que percibía al momento de la desvinculación: Tercero: Se condena a Bancolombia S. A. a pagar la suma de $13.693.320, por la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Cuarto: Se condena a la indexación de las condenas Quinto: Se ordena compensar la suma que se reconoció por indemnización por despido convencional.

Sexto: Se absuelve a las restantes súplicas.

Séptimo: Costas en esta instancia a cargo de la sociedad

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Radicación n.° 91477 demandada […] (acta de f.° 280 a 284, en relación con el CD de f.° 283, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de septiembre de 2020, al desatar

la apelación de ambas partes, resolvió: CONFIRMAR la providencia de primera instancia dictada por la Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín, proferida el 17 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral de primera instancia adelantado por VIANNEY JENNIFER BURITICA QUINTERO contra BANCOLOMBIA S. A., MODIFICÁNDOLA y REVOCANDOLA en los siguientes aspectos: MODIFICAR el numeral tercero, en cuanto el valor que deberá BANCOLOMBIA S. A. reconocer a la demandante por concepto de la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual se fija en la suma de $19279.607,59, REVOCAR la decisión de primera instancia en cuanto, ABSOLVIÓ a BANCOLOMBIA S. A. de la pretensión de reajuste de prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta los conceptos de conceptos de Bonificación Mercantil Libranza Fuerza de Venta y Bonificación Plan Gestión Comercial, por lo que se condena a reconocer y pagar la suma de $ 3’781.832,98. Indicó, en lo que interesa al recurso, que debía determinar: i) si la señora Vianney Jennifer Buriticá Quintero se encontraba en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud, al momento de la terminación del contrato de trabajo y esa condición era conocida por la empleadora; ii) si los descuentos efectuados al momento de pagar la liquidación de las prestaciones sociales fueron legales; iii) si los pagos que recibía la actora tenían el carácter de salarial y su incidencia en la liquidación de las acreencias laborales

y, iv) si procedía la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

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Radicación n.° 91477

Afirmó que no se discutía: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo del 16 de febrero de 2009 al 23 de marzo de 2017, el cual finalizó mediante Comunicado del 23 de marzo de 2017, de forma unilateral y sin justa causa por la empleadora; ii) que en virtud de ello se pagó a la trabajadora la indemnización extralegal por $18958.840; iii) que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2014-2015 suscrita con los sindicatos UNEB y Sintrabancol; iv) que en la liquidación final de prestaciones se retuvieron $8248.276 por concepto de préstamo quincenal y $14757.130 por libranza.

Expuso que, conforme a la jurisprudencia laboral, la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requería de cuatro presupuestos, a saber: i) que el trabajador padeciera de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) que el empleador tuviese conocimiento de ese estado; iii) que existiera despido unilateral y sin justa causa; iv) que el dador del empleo no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo Aseveró que la calificación de pérdida de capacidad laboral era un elemento que había tenido un desarrollo progresivo en el ordenamiento jurídico, puesto que era común que la terminación del contrato de trabajo se efectuara antes de que se materializara esa experticia; que,

por ende, en la sentencia CSJ SL2586-2020, la Corte morigeró su postura, señalando que el dictamen de PCL no era una prueba necesaria en contenciosos como el presente,

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Radicación n.° 91477 pues la discapacidad podía verificarse a través de diferentes medios de convicción; que en el fallo CSJ SL5181-2019, destacó que aquella condición no estaba sujeta a la existencia de un carnet o una calificación formal, pues tornaría infructuosa la protección, por lo que a los jueces les correspondía analizar cada caso según sus particularidades y el conocimiento del empleador de la enfermedad del subordinado. Manifestó que la Corte Constitucional brindaba elementos importantes en la determinación de la titularidad de la estabilidad laboral reforzada por condición de debilidad manifiesta, estableciendo que correspondía a quien no puede desarrollar sus labores en condiciones normales; que en las providencias CC T302-2013, CC T692-2015 y CC T372-2017, precisó que se trataba de: […] (i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que tengan una afectación en su salud que les “impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y que, por sus condiciones particulares, puedan ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada” […].

Sostuvo que, en ese contexto, a la trabajadora le correspondía demostrar la existencia de una condición de debilidad manifiesta, lo que no se limitaba a laaportación de una calificación previa del grado de invalidez, sino «a la comprobación de unas circunstancias objetivas de salud que impidan o dificulten al trabajador el desempeño regular de sus labores y que la misma sea conocida por el empleador (sentencias SU-049 de 2017 y SU-040 de 2018)»; que de ello

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Radicación n.° 91477 se derivaba una presunción de discriminación que podía ser «desestimada» por la configuración de una causa justa de terminación del vínculo. Razonó, que a pesar de que la accionante no contaba con calificación de pérdida de capacidad laboral, no era un obstáculo para otorgarle el fuero por salud, debido a las circunstancias objetivas que precedieron su despido, puesto que tenía recomendaciones médicas que llevaron a su reubicación (f.° 244 a 246, cuaderno del Juzgado) y estuvo incapacitada por la EPS Sura, por el código de diagnóstico M461, que corresponde a Sacroiliitis, del 13 de febrero de 2017 al 12 de marzo de 2017 (f.° 187, ibidem), es decir, 10 días antes de la finalización del contrato de trabajo y demostró el conocimiento de sus padecimientos por parte de su empleador. Lo último, en razón a las recomendaciones médicas y el testimonios de Maribel Ruiz Pabón y María Eugenia Santa Ríos, quienes eran empleadas de la entidad bancaria y

miembros de una organización sindical, que declararon en tal sentido; que, además, con relevancia, debido a lo indicado por el testigo Juan Camilo Vásquez Sadder, médico asignado a Bancolombia S. A. para el seguimiento de enfermedades medico ocupacionales, «quien manifestó tener acceso a la historia ocupacional de la actora y conocer que presentaba recomendaciones médicas de reubicación por una enfermedad de la espalda de tipo degenerativo, las cuales persistían para el mes de marzo de 2017».

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Radicación n.° 91477 Dijo que por ello la demandante era titular de la garantía pretendida, por lo que la convocada debía contar con autorización del Ministerio del Trabajo para terminar su relación laboral; que su ausencia hacia presumir que esa decisión estuvo precedida de un acto discriminatorio, por lo que era ineficaz; que cabía el reintegro y la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los términos de la sentencia CC C531-2000, ya que no se trataba de una indemnización sino de una «sanción»; que para su liquidación debía tenerse en cuenta el promedio mensual del último salario con el que se calcularon las prestaciones sociales, por lo que procedía la modificación de esa condena. Argumentó, en punto de la incidencia salarial del plan de gestión comercial (PGC), que según el artículo 127 de CST, tiene esa calidad toda contraprestación en dinero o especie que se pague como retribución directa del servicio, independiente de su denominación; que el artículo 128, ibidem, dispuso qué conceptos no son salario y la Corte, a

partir de la interpretación del Convenio 195 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, en la sentencia CSJ SL10995-2014, indicó que sería todo lo pagado como «contraprestación por el servicio»; que, por tanto, tendrá tenía esa connotación lo percibido: i) como retribución; ii) que no sea gratuito o liberal y iii) ingrese al patrimonio del trabajador y lo enriqueciera. Planteó que para acreditar la finalidad retributiva del PGC, se aportó el documento que contiene las variables y condiciones para acceder a las bonificaciones, en el que se

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Radicación n.° 91477 establecen una serie de metas individuales y grupales que debían ser cumplidas en la colocación de productos como créditos inmobiliarios, personales, seguros, tarjetas de crédito y CDT (f.° 86 a 90, ib); que la convocada aceptó la existencia de ese plan, precisando que entre las partes hubo un pacto de exclusión salarial, visible a folio 241 reverso ibidem; que, sin embargo, los valores que hicieron parte de ese programa son comisiones, porque estaban atados a las metas de venta, lo que significa que no eran concesiones unilaterales ni por mera liberalidad de la entidad financiera; que, por ende, el acuerdo era ineficaz por estar atado a «las metas comerciales» y, en consecuencia, eran retributivos y enriquecieron el patrimonio de la empleada. Afirmó que, por tanto, […] se accederá a esta solicitud anotando que para efectos del cálculo se tienen en cuenta los conceptos de Bonificación

Mercantil Libranza Fuerza de Venta y Bonificación Plan Gestión Comercial, por los cuales se certifican pagos en oficio expedido por Bancolombia S. A. obrante en el expediente a folios 36 a 66, encontrando que el valor a pagar por reajuste asciende a la suma de $ 3’781.832,98. Las operaciones matemáticas efectuadas con el fin de obtener el resultado se adjuntan en documento adjunto y se deja claro en lo que corresponde con el concepto de vacaciones que el reajuste de las mismas solo fue posible liquidarlo respecto de la liquidación definitiva, puesto que en periodos anteriores si bien aparecen las sumas pagadas se desconoce el número de días que se disfrutaron, por lo que en ese aspecto particular al ser la carga de la prueba de la parte actora se absolverá a la demandada de su pago Concluyó que no procede la indemnización del artículo 65 del CST, toda vez que es excluyente del reintegro (sentencia del Tribunal, expediente digital).

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Radicación n.° 91477

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «casación parcial de la sentencia dictada por el Ad-Quem para que, constituido en fallador de instancia, revoque la de primera instancia en los numerales uno a quinto, absuelva e imponga agencias en derecho y costas a la parte actora» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, que fueron replicados, los cuales, serán estudiados conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por aplicación indebida de los artículos 5°, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en los artículos 4º y 7º del Decreto 2463 de 2001, «dejando de aplicar» los artículos 5º literal h) de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, que subrogan y modifican los artículos 61 y 64 del CST, en concordancia con los artículos 193 y 259, ibidem,

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Radicación n.° 91477 1613 del Código Civil y 13, 47 y 54 de la CP. Afirma que el juez de apelación erró al considerar que la condición de salud de la trabajadora y la existencia de recomendaciones médicas conocidas por ella daba lugar a la estabilidad laboral reforzada, pese a que la Ley 361 de 1997 no era aplicable al caso; que le «negó […] la facultad que le confiere el artículo 5º literal h) de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, de terminar el contrato con el reconocimiento y pago de la indemnización» y omitió el mandato del artículo 64 del CST, «creando una presunción de ilegalidad para un reintegro no contenido en la norma» y «declaró la ilegalidad de

la terminación del contrato haciéndolo producir un efecto no contenido en [ésta], lo que«pugna con la aplicación clara, literal y lógica de éste precepto legal, que no es otra, que el reconocimiento de la respectiva indemnización». Expresa que en el derecho laboral no existe una estabilidad absoluta, por lo que la ley permite que el vínculo se extinga con el pago de una indemnización; que dicha regla se extiende a la existencia de un tratamiento médico por enfermedad común del trabajador; que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es en torno a la discriminación laboral, pues lo que impide es la finalización del contrato de trabajo debido a la condición de limitación física, lo que significa que debe demostrarse un nexo causal entre ambos supuestos. Señala que dicho precepto no era aplicable al asunto, puesto que la Corte ha señalado que es una prerrogativa

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Radicación n.° 91477 especial que procede exclusivamente frente a personas que presenten una PCL igual o superior al 15 % y es una garantía relativa, condicionada a su titularidad, la cual está sujeta a aquellas personas «vinculadas al trabajo desde su situación de discapacitados con unos beneficios tributarios para el empleador, o para aquellas que en la vigencia del contrato de trabajo presentan una pérdida de capacidad laboral superior a la moderada en los términos que establece el Decreto 2463 de 2001 artículos 4° y 7°», por lo que se excluyen quienes no estén calificados mediante una prueba técnica. Denota que, por tanto, «es preciso conocer el rango o

porcentaje de [PCL], razón por la cual debe darse aplicación a los artículos 4º y 7º del Decreto 2463 de 2001, que establecen los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997»; que soporta su crítica al fallo en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606; que la situación de incapacidad temporal está regulada en los artículos 193 y 259 del CST y da lugar a prestaciones del sistema de seguridad social. Arguye que en la providencia CSJ SL14134-2015, la Corte señaló que la garantía especial sobre la que se discierne no aplica respecto de cualquier limitación, sino a las antes aludidas; que en el fallo CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867, denotó que tampoco se extienda a la existencia de incapacidades, lo que reiteró en el CSJ SL455-2018; que, por tanto, para que hubiese lugar a la aplicación normativa que

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Radicación n.° 91477 se cuestiona, era necesario que existiera: […] i) una limitación no inferior a la moderada que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física, mental o sensorial sin previa autorización del Ministerio del Trabajo; presupuestos que no se cumplen en el presente caso y en consecuencia no se aplica esta protección, la que extiende de manera indebida el Ad quem en la sentencia al ordenar el

reintegro. Refiere que, en el marco de la función integradora del derecho y a fin de garantizar la seguridad e igualdad jurídica, la Sala debía reiterar la postura anterior, puntualizando que la garantía foral no se extiende a cualquier evento de salud respecto del cual se reciba tratamiento médico, según los artículos 13 de la CP, 115 de la Ley 1395 de 2010 y la sentencia CC C836-2001. Añade que la calificación de sanción y no indemnización, del pago previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, implica rebelarse en contra de su tenor literal y lógico; que ese resarcimiento tarifado comprende el daño emergente y el lucro cesante, lo que desaparecería con el reintegro e implicaría una doble consecuencia sobre el mismo hecho (casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Asevera que el cargo plantea un argumento nuevo, referente a la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo de conformidad con los artículos 5° literal h) de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002

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Radicación n.° 91477 (modificatorio del artículo 64 del CST; que se soporta sobre una tesis jurisprudencial que fue moderada recientemente, entre otras, en las sentencias CSJ SL2586-2020 y CSJ SL5181-2020, CSJ SL572-2021 y CSJ SL4632-2021, según las cuales la titularidad del fuero de salud, puede demostrarse por diferentes medios de convicción; que, en ese contexto, las normas denunciadas regulan el caso.

Aduce que conforme a la providencia CC C531-2000, procede el reintegro y el pago de la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo que acertó el Tribunal al declarar su compartilidad (oposición, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala que el juez de la apelación trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por evidente error de hecho, los artículos 5°, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997, «dejando de aplicar» los artículos 5º literal h) de la Ley 50 de 1990, 28 de la Ley 789 de 2002, que subrogan el 61 y 64 del CST, en concordancia con el 193 y 259, ibidem, y 13, 47 y 54 de la CP, 127 y 128 del CST, modificados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

Afirma que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos: • Dar por demostrado que la demandante es beneficiario de la estabilidad especial reforzada. • Dar por demostrado que el motivo de la terminación del contrato de trabajo fue el estado de limitación en la salud del demandante.

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Radicación n.° 91477 • Calificar en constituir salario lo entregado por el plan de gestión comercial. Señala que esos yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación del documento que contiene la variables y condiciones del plan de gestión comercial (f.° 86 a 90, cuaderno del Juzgado) y el Acuerdo de no constituir salario

de folio 241, ibidem, así como al omitir la confesión de la demandante y la cláusula tercera del contrato de trabajo (f.° 86 a 90, ib). Manifiesta que el fallador de segundo grado se equivocó al considerar que la trabajadora gozaba de estabilidad laboral reforzada, pasando por alto que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que podía ser finalizado por el empleadora con el pago de la indemnización legal, según el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, sin que requiera autorización alguna, puesto que solo había sido «objeto de atención por el sistema de seguridad social, sin padecer incapacidades temporales ni calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15 %». Argumenta que la trabajadora confesó en su interrogatorio de parte que su vínculo contractual no finalizó en virtud de su estado de salud, pues no se encontraba limitada o discapacitada, ya que en vigencia de aquel no fue calificada por las entidades de seguridad social y tampoco se encontraba incapacitada ni tenía restricciones derivadas de su patología, por lo que no se cumplen las exigencias del

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Radicación n.° 91477 artículo 5° de la Ley 361 de 1997. Denota que […] la prueba de confesión judicial, dejada de apreciar, donde efectivamente la trabajadora no era una discapacitada laboral con perdida superior al 15 % - moderada - recibió las prestaciones del sistema de seguridad social en la subrogación legal del empleador por éstas entidades, indicando que el hecho de ser objeto de incapacidades temporales con regreso al trabajo,

no la hacen titular de una protección especial, resaltando que para la fecha de terminación del contrato el demandante no se encontraba incapacitada, ni calificada mediante prueba técnica, en padecer PCL superior al 15 %, con esto era deber del fallador concluir que el demandante no cumple con el supuesto factico consagrado en los artículos 4º y 7º del Decreto 2463 de 2001, no siendo titular de los derechos establecidos en la ley 361 de 1997, para una estabilidad especial. Plantea que «no es mandato de la norma concluir que la atención médica es la razón de la demandada para proceder a la terminación del contrato, tampoco constituye presunción legal, [ni] existe prueba que respalde ese elemento intencional», el cual se desvirtuó con la inexistencia de una calificación de discapacidad y el conocimiento de una limitación en carácter moderado. Reitera que existe confesión en torno a que no existió un acto discriminatorio en la cesación del vínculo, conforme a la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, cuya carga demostrativa correspondía a la trabajadora. Acota que el colegiado también erró al conceder el carácter salarial a las bonificaciones del plan de gestión comercial, argumentando que enriquecieron el patrimonio de la subordinada, puesto que la autonomía de la voluntad

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Radicación n.° 91477 permite que se perciban dineros en el trabajo pero no derivados de él; que se desconoció la motivación del citado plan, el cual debía ser apreciado en conjunto con lo estipulado en el documento de no constituir salario de folio

241, ibidem; que «es accesorio al salario que retribuye el trabajo, no es repetido en el tiempo, por lo que se acuerda desde la parte final de la Ley 50 de 1990 artículo 15, no constituir salario». Finalmente indica que se «[remite] a las sentencias citadas al responder la demanda en el capítulo razones y fundamentos de derecho» (demanda de casación, cuaderno de la Corte expediente digital).

IX. RÉPLICA Manifiesta que el cargo es inestimable, puesto que no se soporta sobre la totalidad de medios de convicción que fueron fundamento de la sentencia recurrida; que no existió confesión, porque no hubo debate en torno a que no fue calificada en su pérdida de capacidad laboral y a la fecha de su despido no estaba incapacitada, ya que esa licencia había cesado el 12 de marzo de 2017; que nunca afirmó que no tuviese restricciones derivadas de sus patologías, puesto que, por el contrario, fue reiterativa en exponer sobre la complejidad de sus patologías, las convalecencias que tuvo como consecuencia del bloqueo lumbar y cómo esas condiciones médicas incidieron en el desarrollo de sus labores, por lo que no planteó un argumento en su contra.

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Radicación n.° 91477 Advierte que la censura se equivoca al considerar inexistente la presunción de discriminación en asuntos como el analizado, pues así lo ha señalado pacíficamente la jurisprudencia laboral; que el Tribunal acertó al otorgarle carácter salarial a las bonificaciones percibidas, puesto que

se demostró su periodicidad y habitualidad; que, además, en un caso de entornos similares contra la misma entidad, la Corte otorgó esa calificación, según se colige de la sentencia CSJ SL1738-2021 (oposición, ib).

X. CONSIDERACIONES Los cargos son inestimables, pues, en contra de la finalidad constitucional y legal del recurso de casación, que no es otra que garantizar el orden jurídico y no decidir el conflicto entre las partes, según se ha expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020, la censura plant