CSJ - SL2743-2020

55 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casulla Liberal

Sala d• DISCOOMION N: 3

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L2743-2020 Radicación n.°78041 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2017, en el proceso promovido por MARÍA PASTORA OCAMPO MARTÍNEZ, en su nombre y en el de sus menores hijos, FARO y LDRO, contra la recurrente; con la intervención de la FUNDACIÓN ALIANZA SOLIDARIA y

FUNDACIÓN SOLIDARIA DEL PACÍFICO.

I. ANTECEDENTES La viuda de Francisco Eladio Ramírez Pantoja y madre de los dos menores, convocó a juicio a Porvenir para que se

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Radicación n.° 78041 les reconociera y pagara una pensión de sobrevivientes, causada por el deceso de su marido, las mesadas insolutas desde el 8 de septiembre de 2010, fecha del fallecimiento, junto con intereses moratorios y costas procesales. En lo que atañe al recurso extraordinario, expuso que su cónyuge tuvo la condición de afiliado a Porvenir, y falleció al servicio de la Fundación Alianza Solidaria, quien

deducía del salario los aportes pensionales. Que cotizó 2460 días, 55.5714 semanas dentro de los 3 últimos arios anteriores al óbito. No obstante, la administradora de pensiones denegó la petición de pensión de sobrevivientes, por encontrar cotizadas solo 46 semanas, entre el 8 de septiembre de 2007 y el 8 de septiembre de 2010; que, sin su consentimiento, le giró $22.059.998 como devolución de saldos. Que convivió con su cónyuge por más de 22 arios, ininterrumpidamente hasta su muerte, y que procrearon a los dos menores (fls. 4 a 15). Porvenir S.A. se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de acreditación de requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, hecho exclusivo de un tercero-reporte de novedades de retiro presentadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, responsabilidad exclusiva de los empleadores Fundación Solidaria del Pacífico y Fundación Alianza Solidaria, compensación, y buena fe (fls. 84 a 101).

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-513 Radicación n.° 78041 Expuso que la afiliación de Francisco Ramírez Pantoja se hizo efectiva el 1 de marzo de 1999 y que la solicitud de la demandante fue negada, en tanto no se cumplían los requisitos de la Ley 797 de 2003, en concordancia con las

exigencias del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que en los 3 últimos arios no cotizó 50, sino 46 semanas (fi. 86), por manera que procedió a la devolución de saldos. Adujo que la empleadora, Fundación Solidaria del Pacífico y la Fundación Alianza Solidaria reportaron novedad de retiro el 1 de junio de 2009, antes del fallecimiento del afiliado, de suerte que ignoraba que la vinculación laboral se mantenía vigente. Imputó responsabilidad a los referidos empleadores por la respuesta negativa, en la medida en que se trata de un caso de no afiliación y que, dada la novedad de retiro, se registraron los aportes del causante por el proceso de NO VINCULADOS, por manera que no podían contabilizarse para las 50 semanas. También, fundamentó la improcedencia de intereses moratorios. Las liticonsortes fueron convocadas al proceso, a petición de Porvenir, por la a quo (fls. 155, 156). La Fundación Alianza Solidaria, mediante curador ad litem, se atuvo a lo que se resolviera (fls. 171, 172). La Fundación Alianza del Pacífico, a través de curador ad litem, se opuso a cualquiera condena en su contra; enrostró toda responsabilidad a Porvenir y pidió declarar

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Radicación n.° 78041 cualquier excepción que se encontrase acreditada (fis. 194 a 198).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 12 de abril de 2016, la Juez Tercero Laboral del Circuito de Cali, condenó a Porvenir al

reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, en cuantía de un salario mínimo legal, dividida en un 50% para la madre y 25% para cada menor; intereses moratorios desde el 5 de enero de 2011 hasta la fecha efectiva de pago; autorizó descontar lo recibido por devolución de aportes, más aportes de salud; desvinculó del proceso a las litisconsortes demandadas, y gravó con costas a la administradora de pensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada de la AFP Porvenir, mediante el fallo recurrido en casación, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, con costas a la apelante.

Como problema jurídico, se planteó resolver si le asistía derecho a la demandante y a sus dos hijos menores, a la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 797 de 2003, artículo 12, derivada del fallecimiento de Francisco Eladio Ramírez Pantoja, el 8 de septiembre de 2010 y, en caso afirmativo, definir la procedencia de intereses moratorios. 4

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Radicación n.° 78041 Con base en la historia laboral (fls. 28, 29 36, 37, 46, 47, 59, 60, 63, 64, y 130 a 132), que daba cuenta de los aportes efectuados por sus últimos empleadores, las fundaciones Solidaria del Pacífico y Alianza Solidaria, anticipó la confirmación de la decisión del a quo, en los siguientes términos: (...) siendo el causante afiliado y cotizante para los riesgos de

invalidez, vejez y muerte, en la AFP Porvenir S.A. desde el día 10 de marzo de 1999, fecha en que ocurrió su traslado del seguro social a dicho fondo privado, con un total de 391 semanas cotizadas, de las cuales 58 lo fueron en los 3 arios anteriores a la fecha del deceso, habrá de colegirse la cotización efectiva de un número mínimo de 50 semanas en ese lapso, tal como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el plurimencionado artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, forzosamente, en virtud a su aplicación, conceder la prestación económica deprecada, pues como acaba de anotarse, se dejó causada la misma. En punto a la alegación de Porvenir, relativa a no enterarse de las cotizaciones pensionales del trabajador con posterioridad a su novedad de retiro, la repudió, fincado en que el trabajador, al momento de su fallecimiento se encontraba afiliado a esa administradora pensional, «tal como se corroborara con el propio reporte de cotizaciones»; porque además se demostró que, si bien las citadas fundaciones erróneamente cotizaron al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad realizó el traslado de aportes a Porvenir, según la certificación visible a folio 39 y el reporte de semanas cotizadas al seguro social, en que constan los periodos en que las cotizaciones fueron devueltas al régimen de ahorro individual con solidaridad, con la anotación «aporte devuelto por estar vinculado a Porvenir>

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Radicación n.° 78041 (fls. 37, 38); amén de que no se aportó al plenario la solicitud de retiro del trabajador realizada por el empleador. Asentó que la equivocación del empleador por haber hecho los aportes a una entidad distinta a la que el causante se encontraba afiliado, no puede reportarle perjuicios, toda vez que siempre mantuvo su vinculación laboral, de suerte que debía incluir las cotizaciones en perspectiva de generar el derecho a la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios. Descartó la posibilidad de que los empleadores del causante tuvieran que asumir responsabilidad en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia, dado que una vez recibió los aportes, Colpensiones los puso a disposición de la AFP demandada (folios 37 a 39); además, conserva la facultad de realizar el cobro de dichas sumas en caso de que no las hubiera recibido. Respaldó la imposición de los intereses moratorios, en los términos de la Ley 717 de 2001, es decir 2 meses en el caso de las pensiones de sobrevivientes; para el caso, desde el 5 de enero de 2011, dada la reclamación de 5 de noviembre de 2010 (fi. 22).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, se

revoque la de primer nivel, y se le absuelva de todo lo pedido. Con tal propósito formula dos cargos, replicados en oportunidad por la accionante, que se resolverán en conjunto dada su unidad de designio y comunidad de elenco normativo denunciado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 29, 48 y 230 de la Carta Política, 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 228 de 1995, 10 del Decreto 1161 de 1994, 5 del Decreto 3995 de 2008, 164 y 167 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 12 numeral 2, y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003.

Expresa que el yerro fáctico consistió en: No dar por demostrado, estándolo, que no obstante la vinculación del señor Ramírez con Porvenir S.A. sus últimos aportes al sistema de seguridad social en pensiones fueron depositados en el ISS (hoy Colpensiones), tal y como lo halló probado el Tribunal, entidad que solo dio cumplimiento pleno a lo previsto en los artículos 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 228 de 1995 y 10 del Decreto 1161 de 1994 después de la muerte del señor Ramírez Pantoja, es decir, en forma ulterior a que hubiera surgido una afiliación tácita al Instituto, de suerte que era el ISS (hoy Colpensiones) y no Porvenir S. A. el único responsable de erogar la pensión impetrada.

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Radicación n.° 78041 Como pruebas erróneamente evaluadas, señaló: a) Relación histórica de movimientos del señor Ramírez Pantoja (fls. 122 a 134). b) Reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicho señor en el ISS, hoy Colpensiones (fls. 36 a 38 c.1). Asevera que el Tribunal desacertó en materia grave, en tanto no se percató la «Relación histórica de movimientos» del causante en Porvenir (fls. 122 a 124), y el «Reporte de semanas cotizadas en pensiones» en el Instituto de Seguros Sociales (fls. 36 a 38), dan cuenta de una afiliación tácita del trabajador a la entidad que hoy se denomina Colpensiones, dado que los aportes desde junio de 2009 hasta septiembre de 2010 los recibió el Instituto, quien no comunicó al trabajador o a su empleador la posible anomalía que se presentó, de suerte que se produjo la afiliación tácita alegada. Translitera pasajes de varios pronunciamientos de la Sala, a saber: CSJ 5L6035-2015, CSJ SL14236-2015, y CSJ SL, 4 jul. 2012, rad.46106. Afirma que, aunque fuese cierto que el Instituto devolvió parcialmente las cotizaciones a Porvenir, los recursos de febrero a septiembre de 2010 se entregaron a Porvenir el 9 de febrero de 2011, con posterioridad al fallecimiento del trabajador, quien cotizó para el ISS un lapso suficiente para que se cumpliera lo previsto en los

artículos 10 del Decreto 1161 de 1994, 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 2298 de 1995 y 5 del Decreto 3995 de 2008, por manera que «dio pie para que se configurara, se insiste hasta el cansancio, una aceptación tácita de la

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Radicación n.° 78041 obligación (..)». Destaca que, a la luz del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, la obligación de sufragar la pensión es de Colpensiones en tanto las cotizaciones postreras del causante se consignaron en el ISS.

VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 12 numeral 2, y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 29, 48 y 230 de la Constitución Política, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 228 de 1995, 10 del Decreto 1161 de 1994, 5 del Decreto 3995 de 2008, 164 y 167 del Código General del Proceso, y 60 y 61

del Código Procesal del Trabajo. Luego de copiar algunos pasajes de la sentencia recurrida y de las providencias de esta Sala insertados en el primer cargo, asegura que de la comparación entre lo dicho por el Tribunal y las enseñanzas de la Corte, se puede colegir la hipótesis de una afiliación tácita de Ramírez

Pantoja al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, dado que estuvo cotizando un tiempo suficiente para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 10 del Decreto 1161 de 1994, 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 2298 de 1995 y 5 del Decreto 3995 de 2008.

VIII. RÉPLICA La actora reprocha deficiencias técnicas a la demanda, y alega la aducción de un medio nuevo en casación, en

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Radicación n.° 78041 tanto la figura de afiliación tácita no fue expuesta en la demanda inaugural, ni en la impugnación del fallo de primera instancia.

IX. CONSIDERACIONES La acusación no está llamada a prosperar, en tanto como sostiene la accionante, fluye palmario que en ambos cargos, se acude a un medio nuevo en casación, consistente en la alegación de la existencia de una afiliación tácita del extinto Ramírez Pantoja al, entonces, Instituto de Seguros Sociales, trasunto de las cotizaciones que erróneamente hicieron los convocados como litisconsortes.

Es así porque la estructuración del medio de defensa mencionado no formó parte de ninguno de los medios de defensa que desplegó la enjuiciada en la respuesta a la demanda inaugural, ni se hizo contenciosa en el transcurso del proceso y solo surge intempestivamente, en el ámbito del recurso extraordinario. Lo inadmisible de tal comportamiento, radica en que su aceptación comportaría una ostensible afrenta a los principios constitucionales de buena fe, debido proceso,

lealtad procesal y confianza legítima del extremo pasivo del litigio, con evidente compromiso de derechos fundamentales. Cumple recordar que la variación sorpresiva de los extremos de la contención, por cualquiera de las partes, no

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Radicación n.° 78041 es de recibo luego de trabarse la relación jurídico-procesal, salvo que se trate de un hecho sobreviniente, acaecido en el transcurso del proceso, que deba ser tenido en cuenta por los falladores al momento de resolver; es claro que esta hipótesis no corresponde al caso bajo examen. En sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, la Corte discurrió: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte demandante planteó en el recurso de apelación, y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias, consistente en que (...), pues en la demanda que dio origen a este proceso, la actora no consignó lo que se acaba de transcribir, como presupuesto fáctico que sustentara sus pretensiones, por lo que admitirlo ahora en casación, comportaría la variación de la causa petendi, lo que chocaría con los principios de contradicción, eventualidad, congruencia y defensa, dando lugar también a la violación del debido proceso, al no brindar la oportunidad a la parte demandada de controvertir, desde el inicio de la litis, ese preciso fundamento, para que expusiera sus puntos de vista y ejercitara su derecho de defensa, ya sea en la contestación de la

demanda o al proponer excepciones. En la sentencia CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235 se asentó: [...] la Corte tiene decantado que hechos, 'extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos. De ahí que se haya

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Radicación n.° 78041 sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora". Corolario de lo anterior, es que resulta improcedente imputar al juzgador de segunda instancia, la comisión de errores en relación con puntos sobre los cuales no se pronunció, precisamente, porque no fueron materia de la apelación, ni de la demanda inicial. Cumple advertir que el primer cargo, enderezado por vía indirecta, en realidad está lleno de cuestionamientos de puro derecho; básicamente, critica al Instituto de Seguros Sociales por no haber trasladado, ni devuelto los aportes que recibió de los empleadores del causante, en los términos y oportunidades señalados por los artículos 12 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 228 de 1995 y 10 del

Decreto 1161 de 1994, lo cual generó una afiliación tácita al Instituto y le apareja responsabilidad. Obviamente, el efecto de haber distraído su atención a la argumentación del medio nuevo, los pilares sobre los que se construyó el fallo gravado permanecieron libres de ataque; tales son: que el causante fue afiliado y cotizante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la AFP Porvenir S.A. desde el 1 de marzo de 1999, cuando se trasladó del régimen de prima media al RAIS; que cotizó 391 semanas, 58 en los 3 últimos arios anteriores al deceso, por manera que se cumplieron los requisitos legales para conceder la pensión; igualmente, se sostiene incólume la premisa de que no se aportó solicitud de retiro del trabajador realizada por el empleador. 12

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A\ Radicación n.° 78041 Con todo, conviene precisar que la tesis de la afiliación tácita al ISS, en un evento como el ampliamente delineado, no es de recibo para la Sala, en tanto claro está que el Instituto al que se le quiere cargar la pensión de sobrevivientes, no recibió con indiferencia contemplativa los aportes del trabajador que ya no tenía vínculo con él, sino que dispuso su devolución, con la identificación plena de la razón por la que lo hacía: «Aporte devuelto por estar vinculado a Porvenir», según se desprende de los folios 37 y

38. Sobre el punto, en sentencia CSJ SL 14236-2015, se

adoctrinó:

Esta Sala ha delineado el concepto de «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación, y al tiempo ésta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, aceptada por la administradora, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (—). Por el contrario, luce comprometida, por omisión, la conducta de Porvenir, en tanto si la vinculación del extinto Francisco Ramírez al régimen de ahorro individual, a través de esa administradora, acaeció el 1 de enero de 1999 (fi. 88), dicha afiliación no desaparecía por una eventual anotación de un retiro laboral (CSJ 5L6035-2015). En ese orden, si Porvenir, como se confesó al contestarse la demanda inicial (fi. 96) recibió cotizaciones a favor de su afiliado, que adujo no podía contabilizar para semanas, no podía simplemente confinarlas en la cuenta de NO VINCULADOS sino que, ante la ostensible inconsistencia, le

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Radicación n.° 78041 resultaba imperativo dirigirse al aportante para indagar al respecto y aclarar su situación, dadas las prohibiciones de cambio de régimen y de administradora. El artículo 10 del D. 1161 de 1994, regula las consignaciones de personas no vinculadas a las administradoras o fondos de pensiones:

Artículo 10. Consignaciones de personas no vinculadas. Cuando se reciban cotizaciones de personas que no aparezcan vinculadas a la respectiva administradora o fondo de pensiones, las administradoras, inmediatamente detecten el hecho y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados. Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó. Por ende, si dada su afiliación desde el 1 de enero de 1999, Ramírez estaba vinculado a Porvenir, mal podía tenerse a los aportes a su favor como si se tratara de un no vinculado e incumplir el trámite mencionado de dirigirse a él, para indagar por las razones de esa situación. En punto a la referida omisión, resulta oportuno reiterar la admonición hecha por esta Sala en sentencia CSJ SL142362015: No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, (...) que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso

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Radicación n.° 78041 50 del artículo 48 de la carta Política señala que "no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella"; lo anterior impone

interpretar que sería contrario a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde. De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a favor de los demandantes. Inclúyase la suma de $8.480.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2017, en el proceso promovido por MARÍA PASTORA OCAMPO MARTÍNEZ, en su nombre y en el de sus menores hijos FARO y LDRO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A; con la intervención de la FUNDACIÓN ALIANZA SOLIDARIA y FUNDACIÓN SOLIDARIA DEL PACÍFICO en condición de litisconsortes.

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Radicación n.° 78041 Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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DO ALD JOSÉ DIX PO NEFZ

JIM N 16

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