CSJ - SL2745-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2745-2023 Radicación n.° 93269 Acta 37 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

BEATRIZ MARÍA VERGARA SANTAMARÍA, MILENA

CAROLINA, MARÍA DEL CARMEN, JUAN DE DIOS y BEATRIZ ALEJANDRA POLO VERGARA, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2020 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le siguen a la

COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL FERROMARINA

S.A.S. (C.I. FERROMARINA S.A.S.) y a KIRBY SHIPPING

CORP, representada por SERVICIOS NAVIEROS

COLOMBIANOS S.A. (SERNACOL S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionaron los demandantes contra Kirby Shipping Corp., representada legalmente por Sernacol S.A., y contra

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 93269 C.I. Ferromarina S.A.S., para que se declarara que entre el fallecido Juan de Dios Polo Torres y la primera de dichas empresas, existió una relación laboral y, que su deceso ocurrió por culpa patronal. En consecuencia, pidieron que las accionadas fueran condenadas solidariamente a pagarles 22 días de salario, las cesantías, primas de servicio y vacaciones, así como la sanción moratoria a razón de USD 36,66 diarios «hasta el momento de la sentencia».

También pidieron que las enjuiciadas fueran condenadas a resarcirles íntegramente los perjuicios ocasionados mediante el pago de una indemnización que comprenda el daño emergente pasado, el lucro cesante futuro, los perjuicios morales, «por el Inconmensurable dolor, sufrimiento y trato inhumano, cruel y degradante al que se vio sometido el señor JUAN DE DIOS POLO TORRES». Reclamaron que todos los rubros anteriores fueran cancelados con los intereses moratorios y la indexación. En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, sostuvieron que Juan de Dios Polo Torres era el compañero permanente de Beatriz María Vergara Santamaría, y el padre de Milena Carolina, María del Carmen, Juan de Dios y Beatriz Alejandra Polo Vergara; que aquel fue vinculado a la compañía Kirby Shipping Corp., por intermedio de C.I. Ferromarina S.A.S., mediante contrato de trabajo por el término de seis meses, «es decir, desde el 30 de agosto al 30

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 93269 de noviembre de 2011 y desde el 30 de Noviembre hasta el 28 de febrero de 2012»; que su cargo era el de marinero, dentro de la M/V AET. Explorer y; que el agente marítimo que representó al armador de esta embarcación fue Sernacol S.A. Afirmaron que el trabajador ingresó en la nave desde agosto de 2011 en el puerto de Cartagena, y desembarcó el 28 de diciembre de ese año, en el puerto de Maracaibo (Venezuela), para salir de permiso y poder estar con su

familia en fin de año; que el 22 de enero siguiente regresó a la nave, precisamente en el lugar donde bajó de ella; que murió el 12 de febrero de 2012, como consecuencia de un edema pulmonar y deficiencia cardíaca congestiva, después de haber adquirido una gripe que no fue tratada adecuadamente debido a las carencias del buque en materia de primeros auxilios. Dijeron que el causante devengó un salario mensual de USD 1.100, el cual era cancelado en Colombia a través de C.I. Ferromarina S.A.S., a su compañera Beatriz Vergara Santamaría y; que dicha empresa le quedó adeudando al trabajador los salarios del 22 de enero al 12 de febrero de 2012, así como las prestaciones sociales, y que estas últimas fueron solicitadas por la mencionada demandante el 11 de abril de 2012. Al responder el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Kirby Shipping Corp., admitió que ella prestó sus servicios como agente marítimo de la motonave AET Explorer

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 93269 mientras estuvo en Colombia, pero jamás vinculó ni participó en la contratación laboral ni de ninguna otra naturaleza con el finado. Finalmente, dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos de la demanda. Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir indemnizaciones y condenas, y de «legitimación por pasiva en la causa por activa», buena fe, y prescripción. C.I. Ferromarina S.A.S., a través de curador ad litem,

respondió que no le constaba ningún hecho. No formuló excepciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 25 de noviembre de 2020,

resolvió: PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia apelada, para en su lugar reconocer una relación laboral entre el señor JUAN DE DIOS POLO TORRES y FERROMARISA (sic) S.A.S. entre las fechas 22 de enero y el 12 de febrero de 2012. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada C.I. FERROMARINA S.A.S a pagar a los herederos del señor JUAN DE DIOS POLO TORRES, los demandantes BEATRIZ

MARIA (sic) VERGARA SANTAMARÍA, MILENA CAROLINA

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 93269 POLO VERGARA, MARIA (sic) DEL CARMEN POLO VERGARA, JUAN DE DIOS POLO VERGARA, BEATRIZ ALEJANDRA POLO VERGARA la suma de $396.690, por concepto de salarios adeudados, condena que deberá ser indexada a la fecha del pago, según las consideraciones del presente proveído.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia

apelada, para en su lugar CONDENAR a C.I. FERROMARINA S.A.S. a las costas de instancia. […].

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia […].

CUARTO: CONFIRMAR en el resto de sus partes la sentencia apelada, conforme a las razones expuestas.

En lo que concierne al recurso de casación, el fallador de la alzada se propuso determinar si las demandadas debían ser condenadas a pagar las acreencias laborales reclamadas. Compartió el hallazgo del a quo, en torno a que existieron dos contratos de trabajo entre Juan de Dios Polo Torres y las demandadas. El primero de ellos fue con Kirby Shipping Corp., por el término de tres meses contado desde el 30 de agosto de 2011, cuya fecha de finalización fue pactada para el 30 de noviembre de ese año. La prueba de esta vinculación la halló en el documento visible a folios 44 a 49 del expediente, y con el testimonio de Nicolás Ríos Guerra, quien también fue trabajador y compañero del finado en la M/V AET Explorer. Destacó que el referido testigo declaró que ambos ingresaron a la nave el 2 de agosto de 2011, y arribaron a Maracaibo, donde permanecieron hasta el 28 de diciembre de 2011, fecha en la que fueron repatriados por tierra. De ahí consideró que este primer contrato de trabajo estuvo vigente hasta esa calenda, «sin que se haya probado dentro del presente proceso la realización de alguna labor con

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 93269 posterioridad a esa fecha que haga pensar que dicho contrato continuó». Advirtió que el segundo contrato del trabajador fue con

C.I. Ferromarina S.A.S., para desarrollar labores en la misma motonave, el cual se extendió desde el 22 de enero de 2012 hasta el día en que se produjo su deceso, es decir, hasta el 12 de febrero del mismo año. La evidencia de este vínculo la encontró en el testimonio de Luis Alberto Solarte Aguilar, quien también fue compañero de trabajo de aquel, y manifestó que ambos fueron contratados por la referida comercializadora internacional, que esta los llevó por tierra hasta Maracaibo, y asumió todos los gastos del traslado. Expuesto lo anterior, dijo que no podía proferir condena alguna en relación con las acreencias laborales derivadas del primer contrato, pues la acción para su reclamo estaba prescrita, habida cuenta de que, al haber finalizado el 28 de diciembre de 2011 y la demanda fue radicada el 3 de abril de 2015. En cuanto al segundo vínculo, consideró: Sin embargo, no sucede lo mismo con los días de salario adeudados por la empresa FERROMARINA S.A.S en virtud del segundo contrato de trabajo celebrado con el señor Juan de Dios, pues los demandantes tenían hasta el 12 de febrero de 2015 para reclamarlo, por lo que deberá condenarse al pago de tales acreencias. Como no había certeza del salario devengado por el causante al momento de su fallecimiento, tomó el mínimo legal vigente para esa fecha, bajo el entendido de que a los

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 93269 demandantes les asistía la carga de probar tal supuesto de hecho, y no lo hicieron.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case «parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la del juzgado, «y se fulmine condena por concepto del salario adeudado, esto es, la suma de Ochocientos seis dólares con cincuenta y dos centavos de dólar ($806.52) y se acceda a las demás súplicas de la demanda, en materia prestacional y de la indemnización por mora».

Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, exento de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncian la aplicación indebida del artículo 61 del CST, subrogado por el 5 de la Ley 50 de 1990, en relación con los preceptos 1495, 1501, 1508, 1509, 1510 y 1611 del CCo; 53 de la CP; 22, 46, 55, 56, 57, 64, 65, 127, 189, 247, 249 y 488 del CST; 14 de la Ley 50 de 1990; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1 de la Ley 995 de 2005; 145 del CPTSS; y 281 del CGP.

Le endilgan al Tribunal los siguientes errores de hecho:

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 93269 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de empleo, suscrito entre la sociedad KYRBY SHIPPING CORP. y el señor

Juan de Dios Polo, para desempeñar el cargo de Marinero a bordo de la motonave M/ AET EXPLORER (IMO-7318963) de Registro Panameño, suscrito en la ciudad de Cartagena, tenía una duración de tres (3) meses a partir del treinta (30) de agosto y hasta el treinta (30) de noviembre de 2011, que materialmente terminó el veintiocho (28) de diciembre de 2011, sin advertir, que su extremo temporal de finalización se debió cumplir el treinta (30) de noviembre, lo que indica que fue prorrogado en forma automática, de acuerdo con lo establecido por el artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que este contrato de trabajo se terminó por decisión del trabajador y/o por mutuo acuerdo, cuando las evidencias probatorias demuestran que se prorrogó en forma automática, a partir del treinta (30) de noviembre de 2011. 3) No dar por demostrado, estándolo, que según la Libreta de Embarque, el desembarco del señor Juan de Dios Polo de la nave el día veitiocho (sic) (28) de diciembre de 2011 en el Puerto de Maracaibo-Venezuela, se produjo con la finalidad de tomar unos días de permiso y compartir con su familia el fin de año, pero no con el fin de terminar el contrato de trabajo, pues este se prorrogó en forma automática a partir del treinta (30) de noviembre de 2011. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el 22 de enero de 2012,

cuando el señor Polo Torres se embarcó nuevamente en la motonave M/V AET EXPLORER en el puerto de Maracaibo, Venezuela, lo hizo con un nuevo contrato de trabajo y no, como en efecto ocurrió, en desarrollo de la prórroga automática del contrato laboral que se inició el treinta (30) de agosto de 2011. 5) No dar por demostrado, estándolo, que el salario con el cual se ha debido liquidar los salarios adeudados del trabajador fallecido, no era sobre el monto del salario mínimo legal existente para el momento de los hechos, sino el sobre el pactado en el “Contrato de Empleo”, que se fijó en $1.100 dólares americanos, pues este se había prorrogado en forma automática a partir del treinta (30) de noviembre de 2011. 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que las acreencias laborales reclamadas “del primer contrato de trabajo celebrado con la demandada KIRBY SHIPPING CORP, finalizado el día 28 de diciembre de 2011”, de conformidad con el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo se encuentran prescritas, cuando de las pruebas que obran en el expediente se deduce que no hubo dos contratos de trabajo, el primero entre el 30 de agosto y el 28 de diciembre y el segundo entre el 22 de enero de 2012 hasta el 12 de febrero de 2012, sino uno solo, el cual se inició en la primera data y culminó con el deceso del

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 93269 trabajador y por tanto no se configuro (sic) la prescripción de las acreencias. Dicen que estos errores se originaron por la apreciación

errónea de los siguientes medios de convicción: a) El Contrato de Empleo, que obra a folios 59 a 64 del expediente (numeración archivo pdf), firmado entre la compañía KYRBY SHIPPING CORP y el señor Juan de Dios Polo Torres (q.e.p.d.), que señala una duración de tres (3) meses entre el 30 de agosto y el 30 de noviembre de 2011. El tribunal concluye que este contrato se extendió hasta el 28 de diciembre de 2011, cuando el trabajador fue repatriado por tierra, sin advertir que para que ello ocurriera, se ha debido producir, como en efecto ocurrió, una prórroga automática del mismo, por un término idéntico al pactado inicialmente. b) En relación con lo anterior, el testimonio del señor Nicolas Rios (sic) Guerra, quien, en su declaración, señaló que fue compañero del tripulante Juan Polo y afirmó que el 28 de diciembre de 2011 fueron “repatriados por tierra” desde el puerto de Maracaibo a Colombia. Aunque, como se sabe, la prueba testimonial no constituye un medio de convicción calificado en el recurso de cesación, si (sic) es posible invocarlo cuando, como ocurre en el presente asunto, el ad quem incurre en un error fáctico derivado de una probanza que tenga ese carácter. De acuerdo con el “contrato de empleo”, existente entre el trabajador fallecido y su empleadora, la repatriación por tierra qe (sic) ocurrió el 28 de diciembre de 2011, demuestra que el contrato se prorrogó en forma automática. Si el fallador de instancia hubiese valorado

adecuadamente este testimonio en relación con la prueba documental que se menciona en el litteral (sic) anterior, ha debido llegar a la conclusión que el desembarco del señor Polo en la fecha mencionado (sic) no demostró la terminación del contrato de trabajo, pues la “repatriación” no equivale a la terminación del contrato. Como prueba no valorada por el colegiado, refieren la siguiente: a) La Libreta de Embarque que obra a folio 86 del informativo, en la que se registran la experiencia y el trabajo acumulado del personal que presta sus servicios en las naves marítimas, que demuestra el desembarque del señor Juan de Dios Polo en el Puerto de Maracaibo, ocurrido el 28 de diciembre de 2011, como parte de la tripulación de la nave ARTExplorer Master. Esta (sic) yerro consiste en entender que el “desembarco” equivale a la terminación del contrato de trabajo, cuando, en realidad, se relaciona con una autorización del capitán de la nave para que el

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 93269 señor Polo regresara a la ciudad de Cartagena pues, de otra manera, esa situación implicaria (sic) un abandono de las funciones como Marinero, circunstancia altamente improbable, pues si así fuera, resultaba incompatible con la celebración de un nuevo contrato de trabajo, a partir del 22 de enero de 2012. Si el tribunal hubiera adelantado la valoración probatoria como correspondía, ha debido concluir que, el señor Juan de Dios Polo, no celebró dos contratos de trabajo con la entidad FERROMARINA S.A.S., sino uno solo, a partir del 30 de agosto de 2011 y que este se prorrogó en forma automática, pues el

mismo contrato señala que ha debido culminar el 30 de noviembre de 2011; pero dentro del entendimiento del ad quem, se extendió hasta el 28 de diciembre de 2011, que se produjo una prórroga automática del primero. Insisten en que el Tribunal no advirtió que el contrato inicial «se prorrogó automáticamente a (sic) desde el 30 de noviembre, hasta el 28 de diciembre, y luego a partir del 22 de enero de 2012 no implicó la terminación del contrato existente», toda vez que, de acuerdo con la legislación comercial, el desembarque no implica necesariamente la extinción del vínculo laboral. Indican que en lo relacionado con el personal que labora en actividades marítimas, las normas del Código de Comercio deben armonizarse con las del Sustantivo de Trabajo, y en particular, debe entenderse que cuando el contrato de enrolamiento de personal de mar no fija un término de duración específico, se entiende celebrado por el viaje de ida y regreso; pero que si el plazo estipulado expira durante la travesía, el contrato se entiende prorrogado hasta la terminación del viaje. Recalcan que la libreta de embarque acredita que el contrato con la compañía Kirby Shipping Corp., se prorrogó en forma automática, por un término similar al inicialmente pactado, es decir, por tres meses más, pues en ella lo que

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 93269 aparece es que el tripulante desembarcó la nave el 28 de diciembre de 2011, pero no que ese día se hubiera producido la terminación de la relación laboral. Resaltan que no hubo

ninguna comunicación en ese sentido, y que tres semanas después se produjo su enrolamiento en la misma embarcación, sin que suscribiera otro contrato. Subrayan que tanto el referido documento, como el contrato inicial, demuestran que solo hubo un vínculo laboral, y en esa medida, el salario que se debió tener en cuenta para calcular los salarios adeudados era el pactado en la segunda de esas documentales, es decir, la suma de USD 1.100, lo que viene corroborado con el recibo de pago hecho a «su esposa», por el mismo valor (f.° 104). A renglón seguido, argumentan: Pero, si no fuera así, debió acudirse a los artículos 1509 y 1510 del Código de Comercio, según los cuales, a falta de estipulación -y en este caso eso fue lo que ocurrió- el contrato de enrolamiento, esto es, el llamado Contrato de Empleo, debió entenderse celebrado por el viaje de ida y regreso, es decir a partir del 30 de agosto de 2011 y hasta el 12 de febrero de 2012 cuando el trabajador falleció. Precisan que la acción judicial se instauró el 13 de febrero de 2015, no el 3 de abril de esa anualidad, por lo que no entienden cómo llegó el fallador plural de la alzada a colegir que la acción prescribió el 28 de diciembre de 2014. Aseguran que la sentencia es incongruente, pues a pesar de proferir condena por concepto de salarios adeudados, no se pronuncia sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, concluyen que el colegiado aplicó indebidamente el artículo

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 93269 61 del ibidem, circunstancia que lo llevó a hacer nugatorios los derechos que se derivan de la existencia del contrato de trabajo en materia salarial, prestacional e indemnizatoria.

VII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el finado Juan de Dios Polo Torres ejecutó dos contratos de trabajo, así: con Kirby Shipping Corp., el primero, y con C.I. Ferromarina S.A.S. el segundo.

Así, pertinente es recordar, que el convenio 22 OIT sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar (1926) fue ratificado por Colombia mediante la Ley 129 de 1931, y entró en vigor en el país el 20 de junio de 1933. Por lo tanto, conforme lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política, hace parte de la legislación interna. El convenio se aplica a todos los buques que se dediquen a la navegación marítima, y a sus armadores, capitanes y gente de mar (art. 1). Aunque en la doctrina se discute esta denominación, así como las personas a las que cobija1, lo cierto es que la norma internacional estipula que comprende a todos los que fueron contratados y que figuren en la lista de la tripulación, excepción hecha de los capitanes, prácticos, alumnos de los buques escuela y aprendices, y a 1 El concepto varía por país, dependiendo del cargo o las funciones que desempeñe. «La Ceacr señala que gente de mar es toda persona empleada en un puesto a bordo

del buque y pide a los gobiernos no diferenciar entre puestos o funciones». Cuchcatla Méndez, Cristina. El trabajo marítimo: condiciones de empleo y seguridad social en las Américas. Cuadernos de Políticas para el Bienestar. Conferencia Interamericana de Seguridad Social. Ciudad de México. Disponible en: https://cissbienestar.org/cuadernos/pdf/el-trabajo-maritimo-condiciones-de-empleo-y-seguridadsocial-en-las-americas.pdf

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 93269 los tripulantes de la flota de guerra y demás personal al servicio permanente del Estado. Según el artículo 6 del mencionado convenio, el contrato de enrolamiento podrá celebrarse: (i) por duración determinada, (ii) por un viaje, o (iii) «si la legislación nacional lo permite, por duración indeterminada.» En el primer caso, el contrato deberá contener expresamente la fecha prevista de expiración. Cuando se ha estipulado que dure lo que demore el viaje, necesariamente habrá que definir el puerto de destino, y el tiempo que deberá transcurrir después de la llegada para que el interesado pueda ser licenciado. Y en caso de que se pacte la duración indefinida del contrato, habrán de plasmarse las condiciones que permitirán a cada parte terminarlo, así como el plazo de aviso, que no podrá ser más corto para el armador que para la gente de mar. De lo anterior se sigue que la relación laboral con los trabajadores de mar se perfecciona mediante el contrato de trabajo, y las reglas sobre su duración son las que consagra el Código Sustantivo del Trabajo. En otras palabras, el

contrato se puede celebrar a término indefinido, ora por un plazo específico (término fijo), o por la duración del viaje de ida y regreso (labor determinada). Ahora bien, los artículos 1509 y 1510 del Código de Comercio, rezan: ARTÍCULO 1509. <ALCANCE DEL CONTRATO DE ENROLAMIENTO>. Salvo estipulación expresa en contrario, el contrato de enrolamiento se entenderá celebrado por el viaje de ida y regreso.

ARTÍCULO 1510. <PRÓRROGA DEL CONTRATO DE LA

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 93269 TRIPULACIÓN POR EXPIRACIÓN DURANTE EL VIAJE>. Si el plazo previsto para la duración del contrato expira durante la travesía, el enrolamiento quedará prorrogado hasta la terminación del viaje. La literalidad de estas disposiciones refleja su evidente carácter supletivo. En efecto, el contrato de enrolamiento se entenderá celebrado por el viaje de ida y regreso solo cuando falte una estipulación expresa acerca de su duración. Asimismo, cuando se ha pactado por una duración determinada, la contratación necesariamente seguirá las reglas que gobiernan el contrato de trabajo a término fijo. Ello quiere decir que, también en este caso, para que la expiración del plazo fijo pactado produzca la terminación del contrato de trabajo, es menester que una de las partes le avise por escrito a la otra su determinación de no prorrogarlo. En caso contrario, se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

En esa lógica, la previsión del artículo 1510 del CCo aplica en aquellos casos en que una de las partes le comunica a la otra oportunamente su intención de no renovarlo, pero el viaje aún no ha finalizado a la fecha de expiración del plazo. Es en este evento en el que el vínculo se entiende prorrogado hasta la culminación de la travesía. Esta línea de pensamiento no se opone al criterio expuesto por la Corte en la sentenciaCSJ SL, 26 sept. 1990, rad. 3882, pues en ese caso particular quedó demostrado que las partes expresamente pactaron que el vínculo laboral se celebraba por la duración del viaje completo de itinerario del barco. Como es lógico, la Corte consideró que ese era un

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 93269 típico contrato por duración de la obra o labor determinada, a diferencia de lo que ocurre en el asunto bajo lupa, en el que las partes expresamente acordaron un plazo fijo de duración del nexo contractual. A partir de las consideraciones expuestas en precedencia, advierte la Sala que el denominado contrato de empleo fue celebrado entre Kirby Shipping Corp. y Juan de Dios Polo Torres para desempeñarse como marinero en la M/V AET Explorer por el término de tres meses desde el 30 de agosto hasta el 30 de noviembre de 2011 (f.° 44 al 49). Es importante dejar claro que aunque en letras dice «seis meses», y en paréntesis aparece «(3)», no cabe duda de que el plazo pactado fue el de 3 meses, ya que las partes estipularon expresamente como fecha de finalización el 30 de noviembre

de 2011. En ese contexto, es claro que, ante la ausencia de preaviso oportuno, el contrato de trabajo se prorrogó por tres meses más, es decir, hasta el 28 de febrero de 2012, con arreglo a lo previsto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Es allí donde se advierte el protuberante yerro del fallador plural de la alzada, toda vez que asumió que el simple desembarco del trabajador extinguía el vínculo contractual, sin ningún fundamento fáctico ni jurídico que soportara tal inferencia. En efecto, el Tribunal observó que el 28 de diciembre de 2011 se produjo el desembarco y la repatriación del demandante. Empero, el Convenio 166 OIT sobre la repatriación de la gente de mar (1987), ratificado por

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 93269 Colombia mediante la Ley 320 de 1996, no contempla expresamente que la repatriación de un trabajador marino acarree la terminación de su contrato de trabajo con el armador de la nave. Asimismo, ninguno de los convenios ni de las leyes que regulan la materia, prevé que el solo desembarco rompa el contrato de trabajo. Así las cosas, de lo que debió percatarse el colegiado fue que el 28 de diciembre de 2011, no era la fecha acordada para la expiración del plazo fijo pactado, como tampoco, que el viaje se había cumplido para ese día, de modo que no había ninguna razón para considerar que en esa fecha finalizó la relación laboral. Es menester recordar que la falta de prestación del

servicio por parte del operario no supone automáticamente la extinción del nexo contractual, como equivocadamente lo consideró el ad quem, puesto que bien puede pasar que ello ocurra por culpa o disposición del empleador, caso en el cual el trabajador tiene derecho al pago de sus salarios (art. 140 CST); o puede suceder por voluntad del laborante, conducta que puede representar una violación grave de sus obligaciones, y por contera, una justa causa para dar por terminada la relación (arts. 58-1, 60-4, 62A-6 ídem). Pero, en ambos casos, el contrato de trabajo no deja de existir por el solo hecho de que el operario deje de prestar el servicio. En las condiciones descritas, refulge que el sentenciador de segundo grado incurrió en los dos primeros yerros fácticos achacados por la censura, lo que

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 93269 ineludiblemente conduce al quiebre de la providencia fustigada, así, sale avante la acusación. Sin costas en casación, debido al éxito del recurso.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a resolver la apelación de la parte activa, la Sala abordará lo relativo a la existencia del contrato de trabajo, el cálculo de las acreencias laborales, y por último decidirá las excepciones de mérito.

Al respecto, la juez de primer grado consideró que Juan de Dios Polo Torres tuvo dos contratos de trabajo: el primero, con Kirby Shipping Corp. del 30 de agosto de 2011 al 28 de diciembre de 2011; y el segundo del 22 de enero de 2012

hasta la fecha en que falleció, siendo empleador la empresa C.I. Ferromarina S.A.S. A partir de lo expuesto en casación, salta a la vista que, en la realidad, lo que hubo fue un solo contrato de trabajo desde el 30 de agosto de 2011 hasta el 12 de febrero de 2012 con el empleador Kirby Shipping Corp., ello es así, en la medida en que era esta quien fungía como armador de la motonave en la que fue enrolado el trabajador, de modo que C.I. Ferromarina S.A.S. legalmente no podía tener la calidad de empleadora del finado familiar de los demandantes. Asimismo, también se vio que, en rigor, esa contratación no terminó el 28 de diciembre de 2011, –como lo asentó el Tribunal–, pues para esa fecha ya había operado la prórroga del plazo fijo.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 93269 Además, tampoco demostró Kirby Shipping Corp., que la travesía hubiera concluido con el arribo a Maracaibo, toda vez que a folio 60 del expediente milita el permiso de zarpe expedido por la Capitanía de Puerto de Cartagena a la motonave AET Explorer el 2 de octubre de 2011, en el que se plasmó que su destino era St. George, Granada, sin que esté probado que la embarcación hubiera llegado a ese puerto. Es cierto que el trabajador estuvo más de 20 días sin prestar el servicio, pero también lo es que, tal como se explicó al decidir el recurso extraordinario, ese solo hecho no extingue la relación contractual, pues no está consagrado

como una de las formas de terminación del contrato previstas en el artículo 61 del CST. En esa medida, si el contrato de trabajo existía, y el demandante no prestó el servicio, ello podía facultar al empleador a dar por terminado el vínculo por justa causa, pero nada de eso quedó probado en el juicio. De suerte que, se itera, el nexo contractual laboral, subsistió, tal como fue celebrado, hasta el día en que murió el marino, esto es, hasta el 12 de febrero de 2012. Así, conforme a lo pretendido en la demanda, hay lugar a ordenar el pago de los 22 días de salario comprendidos del 22 de enero al 12 de febrero de 2012, pues la pasiva no acreditó que hubiera efectuado ese pago. Recuérdese que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, las negaciones indefinidas no requieren prueba. También habrá que disponer el pago de las cesantías, las primas de servicio y la compensación en dinero por las

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 93269 vacaciones que