CSJ - SL2747-2019

/ RepúbdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNu:4e sllón

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL2747-2019 Radicación n.º 56470 Acta 20 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de Junio de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la sentencia proferidfi por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 18 de octubre de 2011, complementada por la sentencia del 18. de noviembre de 2011, en el proceso instaurado por PRÁXEDES JARAMILLO OQUENDO contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P. e ISABEL CASTRO DE ORREGO; y en el que se vincularon como litisconsortes necesarios el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P y

EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

l. ANTECEDENTES SCLAJPT-10 V.DO Radicado n. º 564 70

Práxedes Jaramillo Oquendo, demandó a Empresas Varias de Medellín E.S.P., (en adelante EEVVMM E.S.P) y a Isabel Castro Viuda de Orrego, con el fin de que se condenara a la mencionada entidad a reconocerle y pagarle, en su

calidad de compañera permanente, la sustitución de la pensión que disfrutaba Jesús Orrego Santana, a partir del 3 de febrero de 1994, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, «[. ..} para lo cual deberá revocar el (sic) contenido de la resolución en la que lo reconoce el derecho Explicó a la señora ISABEL CASTRO VIUDA DE ORREGO)). que la pensión debía ser reconocida«[. ..] 50% en un hasta la fecha en la que la señora ANA BERTILDA ORREGO JARAMILLO acredite estar cursando estudios momento en el 00% cual deberá acrecer en un 1 a la demandante)). Respaldó sus peticiones señalando que convivió con el causante desde el año 1976 hasta el día de su muerte, y que producto de esa unión, el 1 ºd e septiembre de 1984, nació su hija Ana Bertilda Orrego Jaramillo. Afirmó que el 2 de febrero de 1994 falleció su compañero permanente, y que éste en vida, fue pensionado por EEVVMM E.S.P. mediante la Resolución n. 004 del 21 de marzo de 1970. º Relató que el 16 de febrero de 1994 en nombre propio y en representación de su hija menor, solicitó ante EEVVMM E.S.P., el reconocimiento de la sustitución pensional por la muerte de su compañero, prestación que también reclamó Isabel Castro Viuda de Orrego, en calidad de cónyuge del causante. Explicó que mediante la Resolución n. º0 42 del 15 de abril de 1994, la entidad reconoció el beneficio pensional

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2 Radicado n.º 56470 en un 50% a Isabel Castro y en un 50% a la menor Ana Bertilda Orrego Ja ramillo, por lo que el 1 O de septiembre de 2007, requirió nuevamente a EEWMM E.S.P. para obtener el reconocimiento de la sustitución pensiona!, solicitud que fue negada por las razones alegadas en la ya mencionada resolución. Al dar respuesta a la demanda, EEWMM E.S.P. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó atenerse a lo demostrado. Aceptó que se le concedió pensión de jubilación a Jesús Orrego Santana «[. ..} en forma compartida por las siguientes entidades, Empresas Varias Municipales de Medellín hoy Empresas Varias de Medellín E.S.P., Empresas Públicas de Medellín, Municipio de Medellín­ Fondos Comunes y el Departamento de Antioquía­ Gobemación», así como el reconocimiento de la sustitución pensiona! en favor de Isabel Castro Viuda de Orrego y de Ana Bertilda Orrego Jaramillo. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, falta de integración de litisconsorcio necesario, prescripción, irretroactividad de la ley, buena fe, imposibilidad de condena de intereses moratorias, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas. Isabel Castro Orrego en su contestación se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que se atenía a lo demostrado y aceptó la convivencia de la actora

con el causante, pero a partir de 1980.

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Radicado n. º 564 70 En su defensa propuso las excepciones que denominó prescnpc1on extintiva y prevalencia del derecho constitucional consolidado. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia obligatoria de conciliación celebrada el 17 de junio de 2008, integró« [. ..] el contradictorio con la citación al proceso de las entidades: MUNICIPIO DE MEDELLÍN,

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, Y A EMPRESAS PÚBLICAS

DE MEDELLÍN».

Al dar respuesta a la demanda, el Municipio de Medellín aceptó que a través de la Resolución n. 004 del 21 de marzo º de 1970, la demandada EEVVMM E.S.P. le reconoció el derecho a la pensión de jubilación a Jesús Orrego Santana; así mismo, aceptó que participó en la cuota parte de la prestación económica, «[. ..] toda vez que el señor había laborado en el Ente Municipal 599 días, tiempo por el cual se acepto (sic) la cuota parte y se ordena el pago por medio de la resolución 115 del 18 de agosto de 1979». En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe y pago. Por su parte, el Departamento de Antioquia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que se atendría a lo demostrado en el proceso y aceptó que se concedió pensión de jubilación a Jesús Orrego Santana.

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4 Radicado n. º 564 70 En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, ausencia de nexo causal y prescnpc1on. Por último, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., al dar respuesta al libelo inicial, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo no constarle algunos y aceptó que a Jesús Orrego Santana le fue reconocida pensión de jubilación por parte de EEWMM E.S.P., y que concurrió con el pago de la cuota parte correspondiente, «[... ]la cual estuvo y determinada por el tiempo de servicios laborado, tal como consta en la copia de la Resolución No 004 de marzo 21 de 1970». Propuso las excepciones que denominó pago, inexistencia sustancial del derecho pretendido por la demandante, prescripción, falta de causa y carencia de acción e inexistencia de la obligación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 201 O resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la codemandada EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., y no demostradas las de inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, irretroactividad de la ley, buena fe, imposibilidad de condena de intereses moratorias e

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Radicado n. º 564 70 imposibilidad de condena en costas, por las razones expresadas en reglones anteriores.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se

CONDENA a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., representada legalmente como quedó anotado, a reconocer y a pagar a la señora PRAXEDES JARAMILLO OQUENDO, la suma

de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES

QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS. M.L.C. ($274.557.509.80), por concepto de retroactivo pensiona[ causado y debido desde el nueve (9) de octubre de 2004 y hasta el treinta y uno (31) de agosto de 201 O, por lo anteriormente explicado.

TERCERO: ORDENAR a EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S .P., a reconocer y a pagar a la señora PRAXEDES JARAMILLO OQUENDO, a partir del primero de septiembre de 2010, la

(1) suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS CON CATORCE CENTAVOS M.L.C. ($3. 757.408.14), por concepto de mesada pensiona[, tanto las ordinarias como las adicionales de junio y diciembre de cada año, con los respectivos incrementos anuales, decretados por la ley.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S .P., al reconocimiento y pago de los intereses moratorias del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 09 de octubre de 2004 y hasta el pago real y efectivo de la condena impuesta.

QUINTO: Se ABSUELVE a la codemandada EMPRESAS VARIAS

DE MEDELLÍN E.S.P. del restante cargo.

SEXTO: CONDENAR a las codemandadas DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLIN (SIC) FONDOS COMUNES Y EMPRESAS PUBLICAS (SIC) DE MEDELLÍN, a mantener el pago de la cuota parte jubilatoria correspondiente, la que continuarán cancelando en la proporción respectiva, aceptada en su oportunidad y claramente establecida en la Resolución 004 de marzo 21 de 1970, mediante la cual se atendió el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Orrego Santana.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LaS alQau indteaD escongeLsatbioórdnae Tllr ibunal Superior de Medellín, mediante providencia del 18 de octubre de 2011c,o mplemenptoardl aas entendceil1a 8 de

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6 Radicado n. 0 564 70 noviembre de 2011, al resolver los recursos de apelación interpuestos por EEVVMM E.S.P. y las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., decidió: Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., a reconocer y pagar a la demandante, la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON QUINCE CENTAVOS M/L ($154. 734.098,15). Por concepto de retroactivo pensional causado y debido desde el 9 de

octubre de 2004 y hasta el 31 de agosto de 2010. Se REVOCA el numeral cuatro de la parte resolutiva; en su lugar, se ABSUELVE a EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., del reconocimiento y pago de los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva. Se CONDENA A EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P., a pagar al demandante, la indexación de la suma reconocida por concepto de retroactivo pensiona[, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva. Se COMPLEMENTA el numeral sexto de la parte resolutiva, en el sentido de condenar al Departamento de Antioquia, al Municipio de Medellín y a Empresas Públicas de Medellín, a mantener el pago de la cuota parte jubilatoria correspondiente, en la proporción respectiva, aceptada en su oportunidad y claramente establecida en la Resolución No. 004 del 21 de marzo de 1970, incluso, en lo que respecta al retroactivo pensiona[ causado a favor de la demandante; debiendo pagarse la pensión mensual como el retroactivo causado, en su totalidad, por Empresas Varias de Medellín E.S.P., teniendo el derecho a repetir frente a las citadas entidades por ambos conceptos. Se CONFIRMA en lo demás. Para el juez de segundo grado el problema jurídico se centró en determinar si a Práxedes Jaramillo Oquendo le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensiona! por parte de EEWMM E.S.P., en razón a la muerte

de su compañero permanente, Jesús Orrego Santana.

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Radícado n.º 56470 Recordó el ad quem que el causante e Isabel Castro Córdoba contrajeron matrimonio el 5 de noviembre de 1939; que mediante la Resolución n. 004 del 21 de marzo de 1970, º EEWMM E.S.P. le reconoció pensión de jubilación al extrabajador a partir del 9 de febrero de 1970, en la que concurrieron el Municipio de Medellín, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el Departamento de Antioquia; que posteriormente se le reconoció la sustitución pensiona! a Isabel Castro viuda de Orrego y a la menor Ana Bertilda Orrego J aramillo, y que la señora Castro de Orrego, falleció el 15 de septiembre de 2008. Manifestó el juez colegiado que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del causante, esto es, 2 de febrero de 1994, la norma aplicable era la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 1160 de 1989. Sostuvo que erró el aq ua cuando aplicó el artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esa normatividad entró en vigencia en el sector público territorial el 30 de junio de 1995. En ese orden de ideas, manifestó que en sentencia CSJ SL, 19 de septiembre de 2007, radicado n. 31700, reiterada º en la CSJ SL 19 de noviembre de 2007, radicado n. 31269, º

se resolvió que, [. . .} por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo inherentes a la ley laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, es la que determina la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes; pero también deben atenderse algunas excepciones que se presentan a esta regla para garantizar las prerrogativas de causahabientes los originadas en situaciones particulares, como la de los pensionados SCLAJPT-10 V.DO Radicado n. 0 564 70 que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 habían iniciado convivencias estables. Así mismo, transcribió el Tribunal el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y los artículos 5 a 7 del Decreto 1160 de 1989, y afirmó que no le asistía razón a la censura al advertir que «[. .. } el juez de primera instancia se equivocó al haber reconocido la sustitución pensiona[ a la señora Jaramillo Oquendo, porque el vínculo matrimonial del señor Jesús Orrego Santana con la señora Isabel Castro de Orrego, se encontraba vigente a la fecha del deceso del primero, no mediando divorcio ni cesación de efectos civiles>>. Afirmó que estaba acreditado que Isabel Castro de Orrego, tenía la calidad de cónyuge al momento de la muerte del causante, y que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, conservaba tal calidad, al no existir una muerte real o presunta, ni una nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio, o separación legal de cuerpos y bienes.

Advirtió el Tribunal que quedó probado según las declaraciones de Beatriz Eugenia Lopera Montoya, Silvia del Socorro Orrego Sierra y Blanca Margarita Monsalve Cataño, que la señora Jaramillo Oquendo, convivió con el causante hasta el momento de su muerte durante más de 10 años, razón por la cual era a ella a quien le asistía el derecho a la sustitución pensiona!. En concordancia con lo antes resuelto, confirmó la ad quem decisión de primera instancia, pues consideró el que

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Radicado n.º 56470 «[. . .} demostró suficientemente la señora Práxedes Jaramillo Oquendo, la convivencia con el pensionado por más de 1 O años, con quien además procreó una hija, lo que le otorga pleno derecho a gozar de la sustitución pensional>>. En cuanto a las mesadas adeudadas a la señora Jaramillo Oquendo, manifestó que, Contrario a lo expuesto por el A qua, que en el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2004 y el 15 de diciembre de 2009, le asiste derecho a un porcentaje del 50%, toda vez que los actos administrativos obrante (sic) a folios 206 y 207 a 208, dan cuenta del reconocimiento pensional a la joven Ana Bertilda O1Tego Jaramillo, entre esas fechas, en un 50%; co1Tespondiéndole entonces a la demandante, el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes en un 100%, a partir del 16 de diciembre de 2009. En ese sentido, afirmó que se le adeudaban a la

demandante, por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el «[. ..} 9 de octubre de 2004 y el 31 de agosto la suma de expuesto, el de 201 0» «$154. 734.098, 15)), Por lo juez de alzada modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Por otra parte, respecto al segundo aspecto motivo de reparo de la codemandada se afirmó que, En el sentido de que en caso de persistirse en la condena, ésta igualmente debió extenderse a las demás entidades litisconsortes, como el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín, quienes en su debido tiempo aceptaron la cuota parte co1Tespondiente, debe decirse que le asiste razón a la citada parte, en la medida en que tales entidades deben concurrir con la entidad pagadora de la pensión, en la sustitución pensiona[ que se impone a favor de la señora Jaramillo Oquendo, no sólo en el pago futuro de la misma, sino igualmente en lo que respecta al retroactivo causado.

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10 Radicado n. º 564 70 En concordancia, impuso el ad quem: [..].c o pmlemeenltn aurma elsr exdteol ap atrer eoslutdielv aa seenntcdieap rimerian sntcaiean,e ls eindtdoe c ondeanla r DepartamdeenA tntoi oquailMa un, ipciiod eM edellíyn a EmpersaPsúb licdaeMs e deílnla,m anteenlpea rg doe l ac uota patrej ubiliaatc ororrpeosnedntiee,n l ap rpoocriórnep sectiva,

acpetadeans uo potrnuidayd c larameesntteaecb ilednal a ResoluNoc.0i 0ód4ne 2l1 d em azrod e1 790,i ncleunsl ooq, u e repsectaal r teoratcivpoe nsiocnaau[s aad foav ord el a demaned;pa renctáinsdoqsuete a nltpaoe nsmieónnas luc mooe l reotarctciavuos asdeorp,áa gaednos utso talpioEdrma pdre sas VaridaesM edelElS.íP. n,.t enieedlned roe acr hpeoe tfiernrt ael as citaednatsi dpaodarem sb,soc oenptcos. Ahora bien, frente a la condena impuesta por los intereses mora torios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el juez colegiado condenó EEWMM E.S.P., a indexar la suma objeto de la condena, «.[} a..l m omento del efectivo yr eal pago de la misma, tomando para el efecto el valor del IPC certificado por el DANE entre la causación ye l momento del pago)), dado que la prestación reconocida se causó el 2 de febrero de 1994, por lo que no hace parte del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS

DE MEDELLÍN E.S.P.

Interpuesto por EPM E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicado n. º 564 70 Pretende el recurrente que la Corte «.[/. C.AS E TOTALMENTlE as entnecfiuas tig,pa adraaq ueen s ul ugya r unav ezc onstietnus ieddade e i nsntcaiRaE,V OQEU la sentneciparo feirdpao erjl u eazquyae ,ns ul ugaabsru eal v aE PME SP,d. et odlaasss pú ilcfaorsm luadeanss uc ontra». Con tal propósito, formuló un cargo, el cual fue replicado únicamente por Práxedes Jaramillo de Oquendo.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por la vía directa, bajo la modalidad º de interpretación errónea del «..[} .a trílcou6 deDle creto Reglanmteiaor1 610 de1 899,( edcreat tor avdéescl ua ls e rgelaenmtpóa criaelnmtleaL ey7 1d e1 898);e nr leaccionó n ela trílco7uº demli msoD ecryed teoal tr ílco3uº d el aL ey7 1 de1 898,e na rmnoícao ne la trílcou4 2d el aC onstitución

Naicon»a.l DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para la censura permaneció incólume la conclusión fáctica probatoria del colegiado en el sentido que Isabel Castro, «.[.. }e fectivamteenant íceal idadde cónyuge soebivrviedneptlee sn ionpaadaroe lm omeond tedle cedseo

º éstTera»ns.cr ibió el artículo 6 del Decreto 1 160 de 1989 que reza así: Artcíulo º benfieciiaordse l as ustitpuecnisóino Enxtainléd.a se 6 lapsr evissiooebns reusis ttucpieónns iona[:

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12 Radicado n.º 564 70

1. En fa rma vitalailccó niyau gseo brevntievy, i ae falta de éste, alc ompañeroo a lac ompañerap ermanentdeel c ausante Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerter eao lp resnuta; b) Porn uldiad delm atmroinioc ivo ielc láesstii; co c) Pord ivrcoidoe lm atrimonicoi vil Siguiendo la norma citada, afirmó que erró el Tdbunal, toda vez que un recto entendimiento de esta, permitía establecer un refi g1. men preferencial para la conyuge sobreviviente respecto de una simple unión de hecho y, al existir cónyuge sobreviviente del causante, se excluía la posibilidad de sustituir la pensión en cabeza de la compañera permanente. Adicionalmente, manifestó que el artículo en comento, señalaba claramente que se entiende que falta el cónyuge cuando se presenta muerte real o presunta, nulidad, o divorcio; situaciones que no fueron probadas por el juez de segundo grado.

Advirtió que el hecho de que la compañera permanente hiciera vida marital con el causante para el momento de su deceso, no significaba que tuviera derecho a la sustitución

pensional y por ello «[. ..} desplazara el privilegio que la ley otorga a la cónyuge sobreviviente con lazo matrimonial vigente». Insistió en que el Tribunal erró al interpretar la norma, pues concedió la sustitución pensional a la compañera permanente por el solo hecho de existir convivencia con el pensionado fallecido, y con ello restringió la prioridad que la norma contiene a favor de la cónyuge sobreviviente, aún más

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Radicado n.º 56470 cuando se probó que no existía ninguna de las causales señaladas en la ley para entender que había ,ifalta de cónyuge». Explicó que la interpretación que debió dársele a la norma, tenía que armonizarse con la del legislador que «[. ..] respetó y privilegió el vínculo conyugal como lazo jurídico, reconociendo y prefiriendo al cónyuge sobreviviente, (aunque no existiera vida en común para el momento del deceso del pensionado}, sobre un simple vínculo de hecho». Recalcó que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges, son personas jurídicamente vinculadas «[. ..] que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuge (sic), es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo». Del mismo modo, adujo que «[. ..] los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil»

y que no era propio negar el otorgamiento de la sustitución pensional a un cónyuge, bajo la norma estudiada, por el hecho de no existir convivencia para el momento del fallecimiento. VII.R ÉPLCIA Señaló la opositora Práxedes Jaramillo Oquendo que,

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L Radicado n. º 564 70 La compañera penncínente de un pensionado que falleció en vigencia de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 116 de 1989, no tiene que probar como presupuesto de su pretensión sino la convivencia con el pensionado fallecido, mas no que el derecho ya no radica en cabeza de otro beneficiario o que operó la cual extintivo (sic) para éste, quien tiene esa carga probatoria es la cónyuge o la Entidad pagadora de la prestación, quien debe acreditar en el proceso que la separación del pensionado y su cónyuge, con vocación pensional, ocurrió por culpa imputable al esposo o que aquel le impidió el acercamiento o compañía. - . . Advirtió, que el juez colegiado no 1ncurno en la interpretación errónea que la censura le atribuyó. VIIIC.O NSDIERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al reconocer la sustitución pensiona! a la compañera permanente del causante, por haber convivido con éste durante los años anteriores a su deceso, y a pesar de la 1O existencia de un vínculo matrimonial previo del pensionado.

Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión en sede de casación, por encontrase probados, los siguientes supuestos fácticos: i) que EEWMM E. S.P. le concedió una pensión de jubilación a Jesús Orrego Santana a partir del 21 de marzo de 1970; que el causante falleció ii) el 2 de febrero de 1994; iii) que la prestación económica le fue sustituida tanto a su cónyuge como a su hija, Isabel Castro de Orrego y Ana Bertilda Orrego Ja ramillo respectivamente; iv) que la demandante solicitó sustitución pensiona! en su calidad de compañera permanente, la cual

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Radicado n. º 564 70 fue negada por EEVVMM E.S.P., mediante la Resolución del 18 de septiembre de 2007. Para desatar la controversia, la Sala abordará el estudio de: i) la norma aplicable; ii) las controversias entre cónyuge y compañera permanente bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1 160 de 1989 y iii) el análisis del caso concreto. l. Norma aplicable Como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en materia de pensión de sobrevivientes, en pnnc1p10, se aplicará la norma vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado, salvo algunas excepciones que se han admitido para garantizar el derecho a los beneficiarios que se encuentren en situaciones especiales como, por ejemplo, cuando se trata de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. En consecuencia, en el sub lite, teniendo en cuenta que

Jesús Orrego Santana falleció el 2 de febrero de 1994, fecha en la que no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, la norma que rige el caso objeto de estudio es la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 1 160 de 1989. Así, el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 señala: Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensiona[ de la Ley 33 de1 973d,e l aL ey1 2d e1 975,d el aL ey4 4d e1 890y d el aL ey 113 de 1 985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o

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Radicado n. 0 564 70 compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1 160 de 1 989, que en sus artículos 5 al 7, regulart: Artículo So. Sustitución pensiona[. Hay sustitución pensiona[ en los siguientes casos: aj. Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez;

bj. Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º-Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: aj por muerte real o presunta; bj por nulidad del matrimonio civil eclesiástico; o cj por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios.

3. A alta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en fa rma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez.

ParágrafoLos órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1 De la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los º. funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio

Público, conforme al artículo 4 de la Ley 71 de 1988. Artículo º Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El 7cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensiona[,

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Radicado n. º 564 70 cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos (texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de estado, Sección Segunda, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583), o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en hogar sin justa causa o haberle impedido acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prneba sumaria. El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensiona[ que esté disfrntando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Con ello, las mencionadas normas se analizarán en adelante para resolver el asunto aquí debatido.

2. Controversias entre cónyuge y compañera permanente bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989

Esta Corte ya ha estudiado el alcance del Decreto 1 160 de 1989, particularmente en aquellos eventos en los que el causante tuviere cónyuge, pero existiera separación de hecho; y al tiempo se acreditara que existió una unión de hecho y se mantuviera la convivencia hasta el momento de la muerte del pensionado. En estos casos, ha dicho la jurisprudencia que tal circunstancia apareja para la cónyuge la pérdida del derecho

a sustituirlo en el goce de la pensión, «[. ..] para radicarlo en cabeza de su compañera permanente, a menos de que aquella probara su situación de imposibilidad de hacer vida en común por causas que no le fueran imputables, situación que no (CSJ SL, 10 de agosto de 2010, aconteció en el sub judice» radicado 36540, CSJ SL, 7 de marzo de 2006, radicación 2 1572).

SCLAJPT-10 V.DO

18 L 0 Radicado n. 56470 En otras palabras, la sola existencia de la cónyuge supérstite no conduce a la conclusión de que es a ella a quien le corresponda la sustitución pensional, pues la norma en comento, que en principio le daba prelación a frente a la compañera permanente,, también consagraba las causas por las cuales aquella perdía el derecho, entre otras, cuando los cónyuges no tuvieran vida en común al momento del deceso del pensionado. De esta fa rma, y con la finalidad de que no se extinguiera el derecho pensiona! de la cónyuge, a pesar de la separación o falta de cohabitación, la misma preceptiva legal consagraba el evento de que tal situación hubiera sido propiciada o causada por el pensionado fallecido, como cuando se le impedía al cónyuge su acercamiento y cohabitación. Al respecto, la Sala se ha pronunciado, entre otras en la sentencia CSJ SL, 17 de octubre de 2008, radicado 33210, en la que se dijo: Es decir, la ausencia de convivencia de la cónyuge supérstite con el de cujus traducía la pérdida del derecho a la sustitución

pensiona[, salvo que mediaran razones que permitieran radicar en cabeza del causante la culpa de la separación, al haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. De tal suerte que la prueba de que fue el causante quien con su conducta de abandonar el hogar y constituirlo con otra mujer, impidió a su cónyuge sobreviviente continuar la vida en común hasta el momento