CSJ - SL2749-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeJemu as ticia SadlCea a saLcaibóonr al SadlDeae scoNn:g3 e stión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2749-2019 Radicación n. º62830 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VIUDA DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La recurrente pretendió que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y que, por tanto, le es aplicable el Decreto 758 de 1990; que causó la pensión de vejez desde el 6 de noviedmeb2 r0e0e 2n;c onsecuseonlcieiclpai a,tg dóoe l Radicanc.iº ó6n2 830 retroactivo pensional desde mayo de 2003, los intereses morat orios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 y, las costas del proceso. Relató que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n. 1953 de 2009; que º su IBL fue de $5.103.363; que cotizó 1407 semanas, sin

embargo, se pagó la prestación con el 85% del mismo, cuando correspondía el 90%; que por haber nacido el 6 de noviembre de 194 7, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de cotización y superaba los 35 años de edad. Manifestó que reclamó la pens1on el 28 de abril de 2003, y que la decisión que resolvió reconocerla solo le fue notificada el 20 de abril de 2009, es decir, 6 años después; que por haberse negado el retroactivo pensiona!, interpuso recurso de reposición del que no obtuvo respuesta (fs.º 2 a 4). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que no le • constaban, pero que los aceptaba «si así se desprende de la Propuso en su defensa, las prueba documental idónea». excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe (fs.º19 a 23).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2 Radicación n. º6'2830 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en decisión de 30 de septiembre de «Juez Primero Adjunto», 2011 (fs. º39 a 42 vto), resolvió: PRIMEDREOC:L ARAquRe a la Señora ANAMA RIAB EATRIZ URIBVED AD E GIRALDO(. .., ), le asiste ·derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez, por beneficiarse del régimen de transición y cumplir con los requisitos del acuerdo

049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año.

SEGUNDDEOC: L ARAproRba da la excepción de INEXISTENCIA DEL AO BLIGACproIpuÓesN,ta por el Instituto demandado, las demás excepciones se declaran implícitamente resueltas.

TERCERAOB: S OLVaElRI NSTITUDTEO S EGUROS SOCIAL(. ..E) , dSe ,tod o lo pretendido en su contra por la señora ANAMA RIAB EATRVIDZA D EG IRALD(O. ..} ,, según las razones indicadas en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTCOO: N DENeAn Rco stas a la demandante en los términos establecidos en la parte motiva de la providencia.

(Subrayas y negrillas del texto original).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, mediante sentencia del 26 de febrero de 2013 (fs.º59 a 67 ), confirmó lo resuelto por el y gravó en costas a a qua, «la parte demandada (sic)».

Expuso que de acuerdo con el recurso de apelación propuesto por la demandante, la decisión de primer grado debía ser confirmada «en lo que respecta a la mesada 14 y 3 Radicación n. º62830 revoceanrl soce o ncerniael noitsne t ermeosreast oersitaos , dentdrelo o psa rámectornossa greaned lao rst í6c6uAld oe l

CódiPgroo cedseTalrl a byad jeol aS eguriSdoacdi.. a(.l )... ». En lo que atañe a la «Desafilaila ción sisteRmeat/r oacpteinvsoi ,o ny alre»solver s1 a la demandante le asistía o no el derecho al pago del retroactivo pensiona!, por el riesgo de vejez que le fue reconocido º mediante la Resolución n 001953 de 2009, desde el 1 de febrero de 2009, transcribió el art. 13 del Decreto 758 de 1990, y, citó un aparte de la sentencia «Nr1o3.4 2d5e Marzdoe2 00, 0p»ara señalar que el «rettiárcoico tnsois»te en la voluntad del afiliado de no continuar con el pago de aportes para la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte dentro del sistema general de pensiones, «poerl convencimiirernetfuotd aeb hlaeb ecru mplicdoonl os presupuemsítnoism eoxsi gipdoorsl aL eyp arae l reconocidmeli ape rnetsot ación». Luego de referirse a la sentencia CC T-580-2009, que trató acerca de la protección de los derechos fundamentales, resaltó que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas (fs. º34 a 38), el último aporte se efectuó el 30 de noviembre de 2009, lo que indicaba que el ISS, debió tener en cuenta la totalidad de las semanas para liquidar la pensión; aclaró que no se trataba de «evalsuia r

estaob nao l an oveddaedr etirreof leejnal daha i storia labodreal laa filisaidnmaoa, s ( sibci)ed ne termhiansatra se ese e cuandoc onfigeunrr eóa lidadc onvencimfiiernmteo 4 Radicaciónn . 062830 inequívoco de haber causado el derecho», lo que se dio hasta la fecha en que se realizó el último pago. De este modo, consideró que el reconocimiento del retroactivo desde mayo de 2003 no podía salir avante, en tanto el ente accionado había tenido en cuenta todas las semanas efectivamente aportadas, además de que «las circunstancias acreditadas dentro del proceso son sustancialmente diferentes a las que plasma en su escrito inicial». En ese orden, al no acoger la tesis de la demandante, se relevó de analizar la pretensión de los intereses moratorias.

IV. RECURDSEOC ASACIÓN Lo interpuso la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende que case «PARCIALMENTE» la sentencia acusada y, que en sede de instancia se, «condene [al Instituto de Seguros Sociales] a pagarle a la demandante el valor de las mesadas retroactivas, desde el mes de mayo de 2003, con los intereses moratorias consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y provea sobre costas como corresponda».

5 Radicación n. º62830 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que se estudiarán los dos primeros de manera conjunta,

pese a dirigirse por distintas vías, pues acusan i al elenco gu normativo y pretenden la misma finalidad. VI.C ARGPOR IMERO Acusa al Tribunal de trasgredir, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las si ientes gu disposiciones legales: f. ..} artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 4°d e la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 1 7 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 4° de la Ley 700 de 2001, inciso tercero, del literal e, del parágrafo 1 ° d el literal 2°, del artículo 9° d e la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Le atribuye la comisión de los si ientes errores de gu hecho: 1. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el últiampoo rqute ese cotizó por cuenta de la demandante para pensiones al INSTITDUETS OE GUROSSO CIALseE eSfe ctuó el 30 de noviemdbe2r 0e0 9. 2.- No dar por demostrado, estándola, que el INSTITDUET O SEGURSOOSC IALnoEtifiScó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante ANAMA RÍAB EATRUIRZI BVED AD.E

GIRALDelO 2 0 de abril de 2009. 3.- No dar por demostrado, estándola, que el último ciclo para el que se cotizó por cuenta de la demandante ANAM ARÍA BEATURRIIZpB arEa p ensiones al INSTIDTEUS TEOG UROS SOCIAfuLeE eSl c orrespondiente a noviembre de 2006. 6 JL Radicna.6c 2i8ó3n0 0 4.- No dar por demostrado, estándola, que la demandante solicailtI óN STITUDTEO SEGUROSS OCIALESl ap ensideó n vejeel2z 8 d ea bridle 2 003c,u andyoa t enícau mplid5o5s añosd ee dad, 5.-No darp ord emostreasdtoá,n dqouleau ,n a vezl a demandanhtiez loa s oliciatluI dS Sd elr econocimideen to lap ensidóenv ejeezle, m pleaqduoetr e npíaar eas meo mento, laC orporacNiaócni ondaelA horryo V ivienpdrae,s enltaó novedadder etiord oe svinculalcaibóonre al1l ° d ej unidoe 2003t,e niepnadroea s meo menctoot izaalds aiss tegmean eral dep ensioanlme esn,o1 s. 394,s1e4m anas. 6.- Nod apro dre mostreasdtoá,n dqouleean ,te rl1e° d ej unidoe 2003.,c uanldaCo o rporaNcaicóinod neaA lh oryr Voi vienda, preseanltI óS Sl an oveddaedr etidrelo a d emandapnotre

desvincullaabcoiyról analf ,e cehnaq uee lS egulreno o tiefli có reconocidmeil eapn etnos idóevn e jae zl ad emandaAnNtAe MARÍA BEATRUIZR IBVED AD.E G IRALDOe,l2 0 dea brdiel 2009, laa ccionasnótleco o ti9z0dó í asc,o mprenddeindtarso del ocsi cdleos se ptieomcbtrueyb,n r oev iemdbe2r 0e0 6. 7.- Nod apro dre mostreasdtoá,n dqouelp aa,s aro5n a ños1,1 meseys 2 2d íasc,o mprenednitdreoels2 8d ea bridle2 003, cuandloa d emandanstoel icailtI óN STITUDTEO S EGUROS SOCIALEeSlr econocimideenl tapo e nsidóenv ejeyz e,l 2 0 de abridle 2 009c uanedsoa e ntiddaesd e gurisdoacdil ael notiefilrc eóc onocidmeli ape enntsodi eóv ne jez. 8.N-od arp ord emostreasdtoá,n dqouleea n,e stcea ssoe preseunntaód esafiltiáacciidtóeanlS isteGmean erdael Pensiodnele asa ctopruae,es s c laqrou es uv olunftuaeld ad e no segueifre ctuaanpodrot peasr ae ls istegmean erdael pensioyn deess,p uédse 40 mesesd eh abers olicitlaad o

pensiódne vejeze,l2 8 de abridle 2003,y haberse presentladano o vedadde r etireoll, º dej unidoe 2 003s,e viaov ocaadv ai nculnauresvea meennst eep tiedme2b 0r0e6 d,e manermau yt ransiptoosrró ila1o2, . 8s6e manads,e biad loa negligdeenIlcS iqSau en ol er econloacp ieón sieónen lt érmino dec uat(ro4m )e sepsr evpioslrtal o e y. (Subrayas y negrillas propias del texto). Como pruebas erróneamente apreciadas, indica la Resolución n.º001953 de 2009 (fs.º5 y 6), y el reporte de semanas cotizadas al ISS (fs. º34 a 38); y como dejadas de 7 Radicación n. º62830 analizar, la historia de aportes y novedades (fs. º8 a 9), y el registro civil de nacimiento de la actora (fs. º7). Afirma que conforme la jurisprudencia que citó el juez colegiado, la cual comparte y que resulta aplicable al caso, la voluntad de la asegurada se vio reflejada cuando solicitó la pensión de vejez, el 28 de abril de 2003, por tener 55 años de edad (f. º7), y más de 1390 semanas de cotización (fs. º34 a 38), de acuerdo con la historia de aportes y novedades (fs. º8 y 9). Sostiene que el hecho de haber transcurrido más de 3 años, desde cuando solicitó la prestación (28 de abril de

1. y la fecha en que la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda presentó la novedad de retiro el 1 de junio de ese mismo año, demuestra su intención de desafiliación al régimen de prima media a cargo del ISS; y, aclara que: f. ..] los únicos aportes que hizo entre el 1 O de junio de 2003, cuando la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, presentó al ISS la novedad de retiro por desvinculación laboral, y la fecha en que el ISS le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez a ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VDA. DE GIRALDO, el 20 de abril de 2009, fueron los correspondientes a 90 días, comprendidos entre los meses de septiembre, octubre y noviembre de 206 (sic), lo que se acredita con el reporte de semanas cotizadas al ISS -fis. 34 al 38 y la historia de aportes y novedades a pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que obra a folios 8 a 9 del cuaderno de instancia; documentos que sirven para demostrar que el Tribunal se equivocó al encontrar acreditado que el último aporte que se cotizó por cuenta de la demandante para pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se efectuó el 30 de noviembre de 2009, pues de acuerdo con estas pruebas dentro de los tres años anteriores a tal fecha la accionante no hizo ninguna cotización.

8 Radicación n. º62830 Reitera que los aportes que se realizaron en septiembre, octubre y noviembre de 2006, no desvirtúan la intención de desafiliarse de manera definitiva del sistema,

por haber trascurrido «40 meses desde el 28 de abril de 2003»; que resulta ilógico que por cotizar 90 días, «fuera a tirar por la borda todas esas mesadas causadas, más las adicionales de junio y diciembre, y los intereses de mora en que estaba incurriendo dicha entidad». Se apoya en la sentencia CSJ SL, 26 oct, 2010, rad. 36290, que desarrolló situaciones excepcionales para reconocer la pensión de vejez con anterioridad a la desafiliación.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca las mismas disposiciones legales del anterior cargo, pero por la senda directa y por el sub motivo de interpretación errónea.

Acepta los hechos establecidos por el Tribunal, pero con la siguiente observación: [. .. } en la sentencia acusada se incurre en una equivocación, al afirmarse que el último reporte de cotizaciones se realizó el 30 de noviembre de 2009, cuando es un hecho cierto, no discutido, y establecido por él a folio 5 de su sentencia, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció la pensión de vejez a la señora ANA MARIA BEATRIZ URIBE VDA. DE GIRALDO a partir del 1 O de febrero de 2009, a través de la Resolución 001953 de 2009; de manera que no es dable tomar la fecha señalada por el juzgador de segunda instancia, como la correspondiente a la de desafiliación de la actora. También podría entenderse, que en la sentencia atacada simplemente se incurrió en un error de digitación y por decir 30 de noviembre de 2006 se anotó equivocadamente 30 de

9 Radicación n. º62830 noviemdbe2r 0e0 9m,áx imec uanrdeom iat leap rueqbuae conttiaeilnn ef ormación. Dice que hay que tener presente los siguientes hechos de la sentencia acusada: que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque a esa fecha tenía 46 años de edad; que tenía más de 900 semanas cotizadas ese que solicitó la «para momento»; pensión de vejez el 28 de abril de 2003, la cual fue reconocida a partir del 10 de febrero de 2009, por medio de la Resolución n.º001953 de 2009; «que hay un reporte de cotizaciones por el Banco de Colombia, por cuenta de la demandante, por los meses de septiembre, octubre y que su último aporte al ISS fue el 30 noviembre de 2006»; de noviembre de 2006, y que cotizó un total de 1407 semanas. Afirma que el juzgador de segundo grado entendió que la novedad de retiro no tiene mayor importancia, por ser lo trascendente se «determinar cuándo configuró en realidad ese e convencimiento firme inequívoco de haber causado el derecho, lo que no tiene lugar sino hasta la fecha del último lo que contraría lo adoctrinado por la Corte en la pago», sentencia sobre la cual basó su decisión. Sostiene que existen vanas razones para que un trabajador se retire del sistema de manera definitiva «y sin desistir de esa decisión, puede resultar haciendo aportes», que por tales situaciones, esta Corporación ha enseñado que cada caso debe analizarse de manera particular, como

se deprende de las sentencias CSJ SL, 26 oct. 201 O, rad. 10 ;J Radicación n. º62830 36290; CSJ SL, 1 feb. 201 1, rad. 40687; CSJ SL, 31 may. 201 1 rad. 39206; CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 41754 y CSJ SL, 20 jun. 2012 rad. 41754. VIIIR.É PLICA Refiere que la motivación del fallo no es ejemplo de claridad y redacción; que la interpretación del Tribunal del denominado « retiro tácito» y novedad de retiro de la demandante no se ajusta a la realidad, por cuanto «ninguna de las pruebas allegadas, da noticia que el ultimo aporte se realizó el 30 de noviembre de 2009»; sin embargo, asegura que la tesis del ad quem no « es disparatada», ya que si el interesado con posterioridad a la data de retiro del sistema, realiza otros aportes, deben ser tenidos en cuenta, como en este caso ocurrió. Advierte que, cualquiera sea la determinación que adopte esta Sala, las mesadas pensionales estarían prescritas con anterioridad al 19 de mayo de 2008. IX.C ONSEIRDACIONES De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal y la crítica que expone la censura contra las consideraciones que soportan la decisión, esta Sala de Casación debe resolver si el operador judicial se equivocó cuando concluyó que a la demandante no le asistía el derecho a percibir el retroactivo pensiona!, causado entre mayo de 2003 y el 31 de enero de 2009, en tanto realizó su último aporte al sistema general

11 Radicación n. º62830 de pensiones, el debiendo la «30 den oviembre de2 00»9, demandada atender la totalidad de las semanas cotizadas, como en efecto lo hizo al conceder la prestación mediante la Resolución n.º001953 de 2009. Para resolver, se remite la Sala a lo previsto en el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el cual señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos requisitos mínimos establecidos en el artículo los anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Sabido es que cuando se trata de una pens1on concedida en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en pnnc1p10, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con el citado art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL15091-2015). Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensiona!, no supone una desafiliación automática del sistema, en la medida que el retiro efectivo es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesac1on en el pago de los aportes; más aún, cuando al margen de que un trabajador consolide

el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, este mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual, esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensiona! 12 Radicación n. º62830 cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015). En sentencia CSJ SL5515-2016, que reiteró lo enseñado en la providencia CSJ SL6035-2015, se precisó que la falta de cotización no supone, por sí sola, la desafiliación del sistema. En efecto, allí se estableció: {. ..] no es exacto afirmar que la desa.filiación del sistema de pensiones puedap resentarse de manerat ácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sead el empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otrap arte, laf altad e cotizaciones no supone necesariamente lad esafi_liación, porque laa fi_liación al sistemas e mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras ;uridicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicól aC orte en las entenciad e 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en laq ue dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación iuridica de seguridad social y, por consiguiente, con

estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos ;uridicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados ap roducir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que lap ertenenciaa l sistema de seguridad social está determinadap or laa .filiación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los a.filiados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenenciaa l sistemad e seguridad social, mientras no medie su a.filiación; y ningún derecho o ningunao bligación de los previstos en dicho sistemas e causaa s u cargo sin laa .filiación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, comyoa s ee pxilcdóe,ir vjau,s tnatmede,el aafi liación. 13 Radicación n. º62830 Minetrqause l aa filiacoifróencu en ap etrenenpceiram aneanlt e sistegmaan,a dmae rcaeu dn ap rimear insicpcriólnac, o tización esu nao bglaicieóvne ntquuaeln aceb jaou n determinado supuestcoo,ml oo esl ae jecucdieóu nn aa ctiveinde almd u ndo detlr bajaoo e ld epsilgeued eu naa ctiveicdoandó mica. A partdieer s ad istinbcrioóetnsao,p ntánuenaac onucsliólna:

aflliaciaólsn i stedmeas e gruiadds oc,ie anln ingcúans os,e pierod see s uspenpdoer qsueed eiednec auscaort izaco iones éstnaoss ec ubreaefnci tvamente. Assíu gred elo estlaebciedneo l a rtlíoc1 u3d eDle cert6o9 2d e 1994q,u ea lr geullaapr e rmanednecl iaaa fil iac,di iópsnone":L a afi,liacailós ni stegmean erdaelp ensioensep sem ranenet e indeenpdiednetler g éimeqnu es elecceiloa nflliea doD.i cha o aflliacinóosn e p ierpdoerh abedre iaddeoc otiuznaor v arios peordíopse,r poo drpáa asra lac ategdoeri ínaa cticvuoasn,d o tengmaá sd es eimse sedsen op agdoe c otiznaecsi.o A lo dicho debe agregarse, la existencia de algunas excepciones a la anterior regla (obligación de desafiliarse de manera formal al sistema), que han sido desarrolladas por la jurisprudencia, cuando: i) el afiliado ha sido obligado a retomar las cotizaciones, en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pens1on, que ha sido solicitada en tiempo; en este tipo de eventualidades, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, entre otras decisiones, en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 15 may. 2012, rad.

37798; de la conducta de aquel, se puede colegir su i)i intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, al considerarse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL416l 2-015). 14 _, l Radicación n. º62830 En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016, se precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/ 199,0 no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la des a.filiación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus pa.culiaridades, ameritan una solución diferente. ... ( ) En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones

especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. ... ( ) Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala "si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 199,0 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desa.filiación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las º especiales circunstancias que emergen del plenario1> (CSJ SL, 1 sep. 200,9 rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación 15 Radicación n. º62830 a la que se adscribió el ad quem y que denoininó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto

tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/ 1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento confa rme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. (. ). . En este orden, y no obstante de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, y no simplemente, con la prueba formal de la novedad de retiro. Al descender la Sala a la Resolución n.º001953 de 2009 (fs. º5 y 6), encuentra que en dicho documento el

Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, concedió pensión de vejez a la demandan te a partir del 1 de febrero de 2009, en suma de $4.337.859; la liquidación se realizó con 1407 semanas, un IBL de $5.103.363, y una tasa de reemplazo de 85%. 16 5 Radicación n. º62830 En lo que al recurso extraordinario interesa, en el acto administrativo citado también quedó stablecido que el 28 fi de abril de 2003, la accionante reclamó la pensión de vejez, y que se reconocía a partir del 1 de febrero de 2009, [. ..] en concordancia con lo dispuesto en la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Dirección Jurídica Nacional del Seguro Social según la cual, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la pensión se comienza a cancelar, previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, a partir del día siguiente de la fecha en que se acredite el retiro del servicio para los trabajadores del sector público, la fecha de des afiliación del Régimen de Seguridad Social para los trabajadores del sector privado, o de la última cotizaciones efectuada en calidad de trabajador independiente. Es decir, si el (la) asegurado (a) continuó cotizando con posterioridad a la fecha en que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, el reconocimiento de la

prestación se realizará a partir del día siguiente a la fecha en que reportó el retiro del Sistema de Pensiones o de la última cotización para el caso de los trabajadores independientes; en caso contrario, se concede desde el momento en que acreditó la totalidad de requisitos exigidos. En esta probanza, pese a que se traen a colación las condiciones para reconocer la pensión de vejez, no se le dice a la actora cuál es la razón, por la cual se le concede ese derecho a partir del 1 de febrero de 2009; o lo que es igual, no se le pone de presente si tal decisión obedeció a que no se había retirado del sistema. La «Relación de novedades Sistema de Autoliquidación» del ISS (fs. º8 a 10), informa que el empleador Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, en lo concerniente al ciclo «200306» realizó el pago el «2003/ 12/ 19», y reportó novedad de retiro el «01/06/2003», y que a través del empleador 17 Radicación n. º62830 Bancolombia S.A., se realizaron cotizaciones a pensión por los ciclos «200609» a «20061 1», lo que se corrobora con el reporte de semanas visible a folios 34 a 38. Estima la Sala que si el ente convocado a juicio hubiera dado estricto cumplimiento a los ar mentos gu señalados en la resolución, la pensión la habría concedido a partir del 1 de diciembre de 2006, y no desde el 1 de febrero de 2009, como en efecto lo hizo. De acuerdo con las probanzas acusadas, se puede

concluir que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que la última cotización de la demandante, se realizó el 30 de noviembre de 2009, pues esa fecha no aparece relacionada en nin no de los documentos analizados, inclusive, no gu concuerda con los folios 34 a 38, los cuales identifica el ad quem en el pie de página de la sentencia como fuente de consulta; lo que emerge de esa foliatura, como ya se dijo, es que el último ciclo de cotizaciones fue el «01/09/2006» a «30/ 1 1/2006» y que su pagó lo realizó Bancolombia S.A. el 21 de mayo de 2008. De otro lado, en cu