CSJ - SL2749-2024

MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL2749-2024 Radicación n.° 96721 Acta 37 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARÍA ÁLVAREZ GOENAGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de marzo de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN

JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Jesús María Álvarez Goenaga llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. en liquidación Judicial y a la Refinería de Cartagena S.A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las sociedades, desde el 25 de enero de 2012 hasta el 20 de mayo de 2015; que el contrato finalizó de forma unilateral y sin justa SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 96721 causa; que las bonificaciones de asistencia, por disponibilidad y por alimentación, así como el incentivo de progreso, prima técnica y auxilio mensual de movilización tenían carácter salarial y prestacional, y que el valor recibido mensualmente a título de incentivo hora adicional convención colectiva correspondía a la remuneración por horas extras efectivamente laboradas por el trabajador.

Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se

recibido mensualmente a título de incentivo hora adicional convención colectiva correspondía a la remuneración por horas extras efectivamente laboradas por el trabajador. Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se condene a CBI Colombiana S.A. en liquidación a la reliquidación de los salarios, prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia de la relación laboral, así como la indemnización por despido injusto y los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones, ello teniendo en cuenta el salario realmente devengado, el trabajo extra o suplementario y dominical realizado por el trabajador. Además, pidió la indemnización moratoria y que se declare que la Refinería de Cartagena S.A. es solidariamente responsable de las condenas; la indexación, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con CBI Colombiana S.A. en liquidación el 25 de enero de 2012, que se extendió hasta el 20 de mayo de 2015, calenda en la que finalizó por la decisión unilateral de la aludida empresa. Afirmó que desempeñó el cargo de chofer bilingüe, con un salario correspondiente a la suma de $1.639.190 y una bonificación de asistencia equivalente a $737.635; que

SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 96721 percibía otros ingresos mensuales, como la bonificación por concepto de disponibilidad. Narró que el 23 de septiembre de 2013 se suscribió la convención colectiva de trabajo, en la cual se reconocieron pagos adicionales por concepto de bonificación de asistencia y cumplimiento de normas y políticas de HSE, bonificación por alimentación, incentivo de progreso, prima técnica y auxilio mensual de movilización, entre otros. Sostuvo que la empleadora no le canceló las horas extras laboradas, sino que las remuneraba bajo el concepto de incentivo hora adicional convención colectiva, por lo que no eran incluidas como factor para liquidar las prestaciones sociales debidas al trabajador ni para efectuar los aportes al sistema de seguridad social. Aseguró que CBI Colombiana S.A. en liquidación no incluyó el valor de la bonificación de asistencia, ni los demás bonos o auxilios como factor para calcular las prestaciones, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Así, afirmó que fue perjudicado en el pago de las primas, cesantías, intereses, vacaciones disfrutadas en tiempo y en los aportes efectuados a pensiones (f.os 1 a 10). Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A. en liquidación se opuso a las pretensiones, salvo a la

declaratoria del nexo. En cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato y su modalidad, los extremos, el SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 96721 cargo desempeñado, el salario y la terminación del vínculo por su decisión unilateral; que el convocante recibía la bonificación por disponibilidad y las prerrogativas contempladas en la convención colectiva. Frente a los restantes supuestos fácticos, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa explicó que los incentivos, primas, auxilios y el beneficio de alimentación discutidos no eran constitutivos de salario, según lo regulado en la convención colectiva y el contrato de trabajo. Precisó que, conforme al último instrumento mencionado y a las políticas salariales, la bonificación de asistencia estaba condicionada a: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del trabajador y de su equipo en las disposiciones de HSE, dentro de lo cual se tenían en cuenta las fatalidades y los infortunios. Precisó que tal bonificación no dependía del mero transcurso del tiempo, sino de la conjugación de tres grupos de circunstancias diferentes, una de las cuales era ajena a la voluntad del trabajador. Sustentó respecto de los otros beneficios que, por tratarse de pagos extralegales, en el evento que fueran remunerativos, era factible restarle tal connotación para efectos salariales, conforme lo hicieron las partes. En tal

tratarse de pagos extralegales, en el evento que fueran remunerativos, era factible restarle tal connotación para efectos salariales, conforme lo hicieron las partes. En tal sentido, puntualizó que, conforme a lo previsto en el artículo 128 del CST, no era posible definir judicialmente SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 96721 que se trataba de pagos salariales, en cuanto no fueron expresamente concebidos así en su fuente negocial. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.os 216 a 233). La Refinería de Cartagena S.A. dio respuesta a la demanda inicial y llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A., lo que fue admitido por el a quo; sin embargo, la parte actora en audiencia del 23 de mayo de 2018 desistió de las pretensiones contra la primera sociedades mencionadas (f.° 358), lo que fue aceptado y, en consecuencia, también se excluyó del litigio a Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A. (f.o 435). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2018, dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A.

al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2018, dispuso: PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de todas las pretensiones del demandante Jesús María Álvarez Goenaga, bajo las anotaciones antes dadas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante Jesús María Álvarez Goenaga, para lo cual se fijan unas agencias en derecho en la suma de un salario mínimo legal a favor de la demandada CBI Colombiana S. A., conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y Acuerdo PSAA1610554 de 5 de agosto de 2016 (f.os 479).

SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 96721

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación formulado por el demandante, a través de providencia del 18 de marzo de 2022, resolvió: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MARÍA ÁLVAREZ GOENAGA contra CBI COLOMBIANA S. A., por las razones antes expuestas, para

en su lugar:

PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A., al pago de las diferencias de prestaciones sociales y vacaciones al incluir el bono de disponibilidad, en la suma de $3.112.726, suma que deberá pagarse debidamente indexada, conforme a las

las diferencias de prestaciones sociales y vacaciones al incluir el bono de disponibilidad, en la suma de $3.112.726, suma que deberá pagarse debidamente indexada, conforme a las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el actor, previo cálculo que este efectué, las diferencias que se generen en los aportes a pensión, como consecuencia de no haber incluido el bono de disponibilidad en la base para su pago.

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada, se fija agencias en derecho en la suma de 1

SMLMV.

QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada, se fijan agencias en derecho en cuantía de 1

SMLMV. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el expediente a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen. El colegiado indicó que le correspondía resolver los siguientes problemas jurídicos: establecer si la bonificación de asistencia, la bonificación de disponibilidad, el incentivo progreso convencional y la prima técnica convencional SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 96721 tenían carácter salarial; de ser así, determinar si había

progreso convencional y la prima técnica convencional SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 96721 tenían carácter salarial; de ser así, determinar si había lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria. El ad quem puntualizó que se encontraba probado que entre el demandante y CBI Colombiana S.A. en liquidación, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 25 de enero de 2012 hasta el 20 de mayo de 2015, desempeñándose como chofer bilingüe. En cuanto a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, luego de transcribir los artículos 127 y 128 del CST, consideró que las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales podían o no constituir salario; sin embargo, conforme a la jurisprudencia, para definir si un beneficio era realmente salario debía tenerse en cuenta que el criterio conclusivo o de cierre consistía en determinar si su entrega tenía como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir, si se recibió como contraprestación de la actividad desempeñada; de ahí que, el salario se definía por su destino, esto es, la retribución de la labor contratada (CSJ SL5159-2018). Así, precisó que no era correcto afirmar que se podía

desalarizar o despojar de la condición de salario un pago que en realidad tenía esa naturaleza y, por consiguiente, debía analizarse cada caso de forma particular. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 96721 Resaltó que los ingresos que recibían los trabajadores eran salario, a menos que el empleador demostrara su destinación específica, es decir, que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio. Destacó que era el empresario el dueño de la información y quien diseñaba los planes de prerrogativas, de allí que se encontraba en una mejor posición probatoria para acreditar el destino concreto de los beneficios no salariales. Indicó que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el servidor tendría derecho como remuneración a una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del operario y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Detalló que quedó consignado en dicha cláusula que tal bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o el salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tomada para efectos del cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes

recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tomada para efectos del cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que, de llegar a SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 96721 causarse, sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. A continuación, señaló: Para la Sala, al establecerse en la cláusula cuarta que, al causarse la bonificación de asistencia, conforme a las condiciones allí pactadas, sería “pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio”, la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago. Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial. Agregó que, la aludida bonificación cumplía con el presupuesto de la habitualidad, según daban cuenta los volantes de pago aportados por el promotor de la litis.

naturaleza salarial. Agregó que, la aludida bonificación cumplía con el presupuesto de la habitualidad, según daban cuenta los volantes de pago aportados por el promotor de la litis. Expresó que, estaba acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual pretendió restar el carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasaba con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 96721 ciertos cálculos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). Manifestó que, al «estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación » del trabajo

suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al alcance del artículo 128 del CST. Por ello, dicha estipulación resultaba válida y vinculante para ambas partes.

Enunció que: […] se encuentra probado que el demandante percibió un pago denominado bono de asistencia, en una suma variable, mensualmente, tal como se aprecia en los volantes de pago visibles a folio 27 al 67 del expediente, que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero […] Concluyó que, era ajustado a derecho que las partes le restaran incidencia salarial a un determinado rubro para calcular ciertas acreencias. Por ende, resultaba improcedente la reliquidación pretendida con fundamento SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 96721 en la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia para la liquidación de horas extras y festivos.

De otra parte, en cuanto a la incidencia salarial del «bono de disponibilidad», dijo que la «disponibilidad» ocurría cuando el trabajador no laboraba, pero estaba sujeto a que

para la liquidación de horas extras y festivos. De otra parte, en cuanto a la incidencia salarial del «bono de disponibilidad», dijo que la «disponibilidad» ocurría cuando el trabajador no laboraba, pero estaba sujeto a que en cualquier momento debía hacerlo, según los requerimientos de su empleador. Planteó que, conforme a lo dispuesto en el anexo 1 de beneficios extralegales se acordó que durante las horas en que el actor estaba de disponibilidad no existía prestación efectiva del servicio, tanto así que, de acuerdo con lo manifestado por el representante legal de la demandada, el demandante no trabajaba, pero estaba disponible y presto a los requerimientos de la empresa. No obstante, señaló, en la práctica ocurría todo lo contrario, pues, según lo afirmado por los testigos Carlos Alberto Tatis y Carlos Fernando Durango, en el período en el que el demandante estaba de disponibilidad, « no se iba para su casa a esperar que lo llamaran, sino que debía continuar trabajando, regularmente debía esperar en el vehículo que le había sido asignado a disposición del “expatriado”».

Así lo expuso: Los testigos, fueron claros al explicar, que a los choferes, como el demandante les asignaban un funcionario o expatriado, a quien tenían que recogerlo en la mañana para llevarlo al sitio de trabajo y por la tarde retornarlo a su vivienda o llevarlo a SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 96721 comer, a mercar o reuniones, pero que en el tiempo transcurrido entre entrada y salida del expatriado, y en el que

SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 96721 comer, a mercar o reuniones, pero que en el tiempo transcurrido entre entrada y salida del expatriado, y en el que presuntamente no se prestaba servicio, al demandante en realidad le asignaban tareas; que debía viajar también a Barranquilla a llevar muestras y hacerle compras a su expatriado, debiendo en términos generales, cumplir con todos los requerimientos que le asignara el empleador; que los expatriados eran los “gringos”, trabajadores de CBI. Manifestaron igualmente los declarantes que con el bono de disponibilidad en realidad se cubría el pago de las horas que se laboraban por fuera de la máxima legal, y que incluso muchas veces le pagaban menos de las que realmente laboraba. Expresó que tales declaraciones fueron claras y provenían de personas con alto grado de credibilidad, toda vez que fueron compañeros de trabajo del convocante y, por tanto, tuvieron un conocimiento directo de las circunstancias narradas, por haber sido supervisores de este. Concluyó que, durante el periodo de disponibilidad, en el que se suponía no había prestación del servicio, en verdad el accionante debía seguir trabajando y cumpliendo con las funciones que se le asignaban, en tanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal, familiar o simplemente descansar, ya que, por el contrario, debía estar presto al llamado de su empleador y continuar laborando. Por consiguiente, el bono retribuía el servicio

simplemente descansar, ya que, por el contrario, debía estar presto al llamado de su empleador y continuar laborando. Por consiguiente, el bono retribuía el servicio prestado, resultando ostensible el carácter salarial de este pago. Por ello, el pacto era ineficaz, pues de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales citados, ello no estaba permitido. SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 96721 En consecuencia, estimó que al demandante le asistía el derecho a la reliquidación, por lo que el bono de disponibilidad efectivamente tenía que ser incluido en la base para liquidar prestaciones sociales y vacaciones, las cuales debían ser indexadas. De otro lado, en lo atinente a los beneficios convencionales denominados incentivo de progreso y la prima técnica, halló que en la cláusula 12 del acuerdo celebrado entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A. en liquidación se previó que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario se aplicarían de acuerdo con el anexo n.° 1, denominado tabla de salarios y bonificaciones. Dijo que, en dicho documento, que formaba parte de la convención, se pactó que el incentivo de progreso y la prima técnica no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que resultaba eficaz según el artículo 128 del CST. En apoyo de su postura citó las decisiones CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag.

prestaciones sociales, acuerdo que resultaba eficaz según el artículo 128 del CST. En apoyo de su postura citó las decisiones CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad 13985, y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Así las cosas, consideró válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes concertaran que algunos beneficios extralegales fueran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Lo anterior, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva era lograr que el empleador y los trabajadores llegaran a acuerdos que permitieran mejorar SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 96721 las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requería que los intervinientes realizaran concesiones mutuas. En este orden de ideas, dijo, el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva entre la USO y CBI Colombiana S.A. en liquidación era válido, pues fue producto de la negociación colectiva y, de acuerdo con ello, solo podría cuestionarse mediante la denuncia, y no a través del proceso ordinario. Así, estimó que, «dada la naturaleza de los incentivos ya referenciados» y la validez del pacto de exclusión convencional, no era posible declarar su incidencia salarial, imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia. Por último, en cuanto a la indemnización moratoria el Tribunal expresó que no estaba acreditada la mala fe del

convencional, no era posible declarar su incidencia salarial, imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia. Por último, en cuanto a la indemnización moratoria el Tribunal expresó que no estaba acreditada la mala fe del empleador, toda vez que siempre tuvo la creencia de no deber nada al demandante, en tanto habían pactado libre y voluntariamente que el bono de disponibilidad no tendría incidencia salarial para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, y en ese orden de ideas canceló lo que se había estipulado en el contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 96721

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula así: Solicitamos respetuosamente a la honorable sala que case la sentencia proferida por La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 18 de marzo de 2022, en el proceso radicado

13001310500320150045701, de JESÚS MARÍA ÁLVAREZ

GOENAGA contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A.

Para ello formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados. Esta corporación los

analizará conjuntamente por estar relacionados, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política, 43, 127 y 128

del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, reproduce las consideraciones del juez plural sobre la bonificación de asistencia e indica que: […] el yerro en que incurre el colegiado consiste en que al revocar los apartes de la decisión que aquí se ataca aplicó indebidamente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de la cláusula 4 del contrato de trabajo bajo SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 96721 la figura de desalarización de conceptos, por autonomía de la voluntad entre las partes, cuando dicha cláusula incluye el concepto del «trabajo suplementario», es decir, «las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales festivos». Luego de transcribir la cláusula cuarta del contrato de trabajo, así como el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, manifiesta que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios o bonificaciones puede constituir o no salario, pero no es correcto afirmar que se pueda desalarizar o despojar del valor del salario a un pago que tiene esa naturaleza (CSJ SL5159-2018). Destaca que, por regla general, los ingresos que

correcto afirmar que se pueda desalarizar o despojar del valor del salario a un pago que tiene esa naturaleza (CSJ SL5159-2018). Destaca que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Ello porque el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de prerrogativas, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Manifiesta que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 96721 en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, y ii) el desempeño del subordinado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Así mismo, quedó consignado que la aludida prerrogativa no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería

ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Estima que, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden cuáles valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad, menos aún, sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017 y CSJ SL2029-2021). Dice que el juez de la alzada realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, ya que debió verificar si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, ni menos aún avalar su incidencia salarial solo para algunos conceptos. SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 96721 Señala que es evidente el error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo».

Sustantivo del Trabajo, pues, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por la violación indirecta de la ley, ante la aplicación indebida del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 65, 128, 139, 168, 169, 170 de la misma codificación, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Indica que se cometieron los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 96721 de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo

cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 96721 de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

4. Dar por no demostrado contra