CSJ - SL2758-2020

y República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelee Metal Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L2758-2020 Radicación n.° 75160 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA BAIZ CUÉLLAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 24 de mayo de 2016, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, y FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PAR ISS.

I. ANTECEDENTES La recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de marzo de 2013, cuando fue despedida sin justa causa; reclamó el reintegro o, en subsidio, el pago de

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Radicación n.° 75160 la indemnización convencional o de la legal por despido sin justa causa, la compensación por vacaciones, el auxilio de cesantías y sus intereses, las primas: técnica, de navidad, de vacaciones y de servicios; además, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación, la nivelación «con

los profesionales universitarios vinculados al iss mediante contrato de trabajo» o en su defecto, el incremento salarial pactado en la convención colectiva de trabajo para los arios 2006 a 2012, y las costas del proceso (fls. 3-16 y 224-237). Informó que prestó servicios personales al demandado durante el periodo objeto de reclamación, para desempeñar las funciones propias de una profesional (socióloga). Que si bien, suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios, en realidad ejecutó las labores asignadas de manera directa, continua e ininterrumpida, bajo la subordinación y en las instalaciones del Instituto, recibió instrucciones y cumplió horario, en iguales condiciones a las del personal de planta; empero, no recibió los beneficios y prestaciones sociales, legales y convencionales, percibidos por los trabajadores vinculados a la entidad. En condición de vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del extinto Instituto de Seguros Sociales, Fiduagraria S.A. se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de contrato de trabajo, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, y

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%5 Radicación n.° 75160 buena fe. Dijo que no le constaban los hechos, por ser ajenos a su labor como administradora y vocera del patrimonio autónomo (fls. 245-253).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá

D.C., mediante fallo del 1 de diciembre de 2015 (fi. 295 Cd), declaró la existencia de una relación de trabajo entre la demandante y el entonces Instituto de Seguros Sociales, del 25 de agosto de 2005 al 31 de marzo de 2013; declaró probada la excepción de prescripción sobre las obligaciones laborales causadas antes del 13 de agosto de 2011; condenó a Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del PAR ISS, al pago de $31.552.850 por indemnización por despido injusto, $15.499.711 por auxilio de cesantías y $8.561.007 por sus intereses, $2.754.777 a título de compensación de vacaciones, $2.806.222 por prima de vacaciones, $5.509.553 por prima de servicios legal y otro tanto por la convencional, $6.398.516 por prima técnica convencional, $10.315.403 por devolución de aportes a seguridad social en salud y pensión, y por indemnización moratoria, $112.248 por cada día de retardo, contado desde el 1 de abril de 2013 hasta el día en que se satisfagan todas las obligaciones. Gravó al demandado con las costas del proceso y lo absolvió de lo demás.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal conoció de la apelación de las partes y del grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad

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Radicación n.° 75160 accionada. Revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, la absolvió de todas las pretensiones, con costas de primera instancia a la demandante, sin lugar a ellas en segunda (fi.

307 Cd). Tras un recuento del marco normativo que regula la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales, asentó que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, sigue la regla general de que sus servidores son trabajadores oficiales, con las excepciones previstas en el artículo 5, inciso 2, del Decreto 3135 de 1968. Volvió la vista sobre los contratos de prestación de servicios adosados al expediente (fls. 19-41) y luego de leer su objeto, advirtió que «en igual sentido los testigos Gimnesa María Ruiz Vargas y Hernando Bello Torres, informaron que la demandante asesoraba a recursos humanos en capacitación y bienestar social, así como manejaba la contratación de los aprendices del Sena». Bajo esas premisas, concluyó que por las funciones desplegadas por la demandante, «como servidora profesional del despacho del Gerente de Recursos Humanos del iss y las asesorías que se aducen realizaba», su actividad encuadra en los supuestos previstos en los numerales 6 y 13, artículo 1, del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual ario, según los cuales, los asesores, los servidores profesionales y las secretarias ejecutivas del presidente, secretario general o seccional, vicepresidentes, gerentes y directores, son empleados públicos. 4

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5. Radicación n.° 75160 A la luz de lo anterior, concluyó que en el caso bajo estudio no surgió un contrato de trabajo, «máxime si se tiene en cuenta que en la coordinación de pagos, donde

también trabajaba el señor Hernando Bello Torres, este informó ser empleado público y tener el mismo superior que el accionante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Formula 3 cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán estudiados de manera conjunta, dada su unidad de propósito y argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969 y 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo ario, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de

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5 Radicación n.° 75160 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4 de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965, como resultado de los

siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante cumplió funciones de Profesional adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del ISS. - No dar por demostrado estándolo que desde el 18 de noviembre de 2008 la demandante cumplió sus funciones adscrita al Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del ISS. - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante ocupó el cargo de Asesora dentro de la Gerencia de Recursos Humanos del ISS. Tales errores, dice, fueron producto de la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios (fls. 19-41), la certificación de tiempo de servicios (fi. 56) y los testimonios de Gimnesa María Ruiz y Hernando Bello. Considera que el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante se desempeñó como asesora de la Gerencia de Recursos Humanos de la entidad, porque, al menos a partir del 18 de noviembre de 2008, estuvo adscrita a la jefatura del Departamento de Compensaciones y Beneficios, y los contratos celebrados dan cuenta de que siempre prestó «servicios profesionales de sociólogo», que no labores de asesoría. De esta suerte, arguye, el juez colegiado no podía colegir que la promotora del proceso tuvo la condición 6

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%4 Radicación n.° 75160 de empleada pública, «dado que esta calidad la ostentan únicamente los profesionales adscritos a los despachos de los Gerentes y no de las Jefaturas, como es el caso del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios». Añade que el fallador de la alzada también apreció en

forma equivocada los testimonios de Gimnesa María Ruiz y Hernando Bello, por cuanto la primera no trabajó en forma directa con la demandante, por manera que su declaración no ofrece certeza sobre los hechos del proceso; que en cambio, el segundo sí se desempeñó en la misma área (Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios), por lo que su afirmación, en el sentido de que la accionante también laboró en esa dependencia, no admite discusión.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los preceptos sustanciales mencionados en el cargo anterior, junto con el artículo 275 de la Ley 100 de 1993.

Expone que aún si se admite que la demandante fue «profesional y asesora adscrita a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos», el juez colegiado no podía catalogarla de empleada pública pues, para que tenga cabida esta excepción a la regla general de vinculación, prevista en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, debe consultarse la naturaleza jurídica de la entidad (factor orgánico) y las funciones inherentes al cargo (factor funcional).

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Radicación n.° 75160 Con apoyo en el segundo criterio, precisa que no es suficiente la simple enunciación de un cargo para entenderlo incorporado al catálogo de empleos públicos, por cuanto la garantía de que dicha categoría es la excepción y no la regla, solo se logra cuando los estatutos de la entidad

señalan con precisión las funciones desempeñadas, a efectos de verificar que se trata de roles de dirección, confianza y manejo. En ese orden, hace énfasis en que si el marco estatutario no contiene ese nivel de detalle, «no le es dable al juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios, ni es posible que (...) determine que el cargo corresponde a un empleado público». Concluye que la correcta aplicación de las normas denunciadas, conllevaba verificar si los estatutos de la entidad contenían una descripción de las funciones asignadas a los empleados públicos, de suerte que el Tribunal se equivocó al cimentar su decisión en la simple o escueta referencia a los cargos de asesor y servidores profesionales del despacho de los gerentes, contenida en el Acuerdo 145 de 1997, para entender satisfecho el criterio funcional atrás explicado.

VIII. CARGO TERCERO Por idéntica senda y con iguales argumentos, denuncia interpretación errónea de los mismos preceptos sustanciales mencionados en el cargo anterior.

8 SCLAPT-10 V.00 n Radicación n.° 75160

IX. RÉPLICA El ente demandado señala que el promotor del proceso se vinculó al Instituto mediante contratos de prestación de servicios profesionales regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal cual consta en las certificaciones expedidas y en los convenios que suscribió de manera libre y voluntaria; además, que la entidad cumplió las normas propias del régimen de contratación estatal y actuó bajo la convicción de estar sometida a ese marco normativo, por

manera que obró de buena fe. Estima que si en gracia de discusión, se concluyera que el vínculo es de naturaleza laboral, las funciones desempeñadas no eran propias de un trabajador oficial.

X. CONSIDERACIONES Sin poner en entredicho que la entidad empleadora fue una empresa industrial y comercial del Estado, la recurrente reprocha al Tribunal por clasificarle como empleada pública al servicio de la accionada.

Desde lo fáctico, eje del primer cargo, cuestiona la valoración de los contratos de prestación de servicios (fls. 19-41) y de la certificación de tiempo de servicios (fi. 56), toda vez que a la luz de estos medios de convicción, el Tribunal no podía concluir que mientras estuvo vinculada a la entidad, se desempeñó como asesora de la Gerencia de Recursos Humanos, toda vez que desde el 18 de noviembre

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Radicación n.° 75160 de 2008, estuvo adscrita a la jefatura del Departamento de Compensaciones y Beneficios; además siempre fungió como profesional, que no como asesora. De la revisión de los contratos de prestación de servicios, la Sala vislumbra que entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de octubre de 2007 (fls. 19-26), la demandante estuvo vinculada de manera directa a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del entonces Instituto de Seguros Sociales, para desempeñar las siguientes actividades: Asistir a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos para el cumplimiento oportuno en la certificación de pagos que se envía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cumplimiento de

la Ley 758 de 2002, y en la información específica de estos jubilados y sus beneficiarios para dar respuesta a los requerimientos y consultas del Ministerio. Elaborar los proyectos de normas y difundir y hacer cumplir las disposiciones y los procedimientos sobre inducción, reinducción, capacitación y formación profesional. Determinar en coordinación con las diferentes áreas del nivel nacional y las seccionales, las necesidades de capacitación. Elaborar los programas de inducción, reinducción y capacitación de personal, teniendo en cuenta las políticas y objetivos del Instituto. Promover, orientar, coordinar y controlar el desarrollo de los planes y programas de inducción, reinducción y capacitación, en los diferentes niveles del Instituto. Elaborar y mantener actualizado el inventario nacional de instituciones docentes para la capacitación de personal (...). (Contratos 039275, 043536, 041238, 046397, 051722, 052678, 057256). A partir de noviembre de 2007 y hasta el 14 de noviembre de 2008 (fls. 27-29), pasó a la Vicepresidencia de

Pensiones para: 10

SCLAPT-10 V.00 zct Radicación n.° 75160

1. Apoyar profesionalmente a la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales con el seguimiento sobre trámite y decisión de los fallos de tutela, incidentes y sanciones que se presenten por desacato en contra del presidente del Instituto y del despacho de la vicepresidencia de pensiones, proyectando los traslados u oficios remisorios a los despachos judiciales. 2. Asistir al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la revisión de los procesos y procedimientos

precontractuales. 3. Asistir al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la revisión de los procesos y procedimientos contractuales. 4. Revisar la lista de proveedores del SISE de la Contraloría General de la Nación. 5. Cumplir los términos legales que exige la contratación administrativa. 6. Velar por que se legalicen las órdenes de servicios o contratos en los términos legales. 7. Asistir al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la revisión de los procesos y procedimientos liquidatorios o post-contractuales. 8. Proyectar las informaciones, estadísticas etc que solicite la Vicepresidencia de Pensiones, o las entidades de control, fiscal, político, disciplinario o administrativa. 9. Tener al día toda la información de los contratos y hacer seguimiento a las liquidaciones de los interventores oportunamente. 10 Recomendar al despacho de la vicepresidencia de pensiones sobre la normatividad de la contratación administrativa y de las modificaciones que resulten del mismo. 11. Conceptuar en forma escrita o verbal al despacho de la vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición, consultas o requerimientos impetrados antes esta dependencia por personas naturales o jurídicas, organismos judiciales o, de control político, fiscal, disciplinario etc. 12. Asistir a todas las reuniones programadas por el despacho de la vicepresidencia de pensiones para debatir temas específicos relacionados de la vicepresidencia de pensiones o de contratación administrativa que tiene a fijar lineamientos. 13. Colaborar en materia de capacitación al despacho de la Vicepresidencia de Pensiones

cuando y donde se le requiera. 14. Responder dentro de los términos los derechos de petición, requerimientos y conceptos solicitados por la vicepresidencia de pensiones. 15. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones del seguro social en el trámite de revisión de providencias que tengan relación con el proceso de contratación. 16. Hacer seguimiento ante los despachos judiciales para verificar que las respuestas que se libren por acciones de tutela o incidentes de desacato hayan sido recibidas y atendidas. (Contratos 058422 y 5000001733)

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Radicación n.° 75160 Desde el 18 de noviembre de 2008 quedó a órdenes del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios (fls. 30-39), para la ejecución de las siguientes labores: Brindar soporte, hacer seguimiento al trámite de novedades y traslados a las diferentes EPS de jubilados de las ESEs, personal activo y jubilados del ISS. Proyectar respuestas a derechos de petición relacionadas con la verificación de aportes a la seguridad social en pensión y salud de funcionarios activos y exfuncionarios del ISS. Apoyar el proceso de revisión de las historias laborales de los servidores públicos del ISS referente a aportes al sistema de seguridad social, validar la documentación soporte y tramitar las correcciones a que haya lugar. Solicitar al archivo central las nóminas correspondientes a los funcionarios y exfuncionarios del ISS para validar la información de las historias laborales y realizar el cruce de incapacidades en las hojas de vida (...). (Contratos 6000100410 y 5000012742)

A partir del 1 de junio de 2009, en la misma dependencia, se hizo cargo de: Apoyar el proceso de revisión de las historias laborales de los servidores públicos del ISS referente a aportes al sistema de seguridad social, validar la documentación soporte y tramitar las correcciones a que haya lugar. Apoyar el trámite para responder oportunamente los derechos de petición que se reciben en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos. Consolidar y remitir la información y reportes solicitados por el grupo para la administración del riesgo del ISS. (Contrato 50000113839) Y desde el 16 de octubre de 2009, en la misma área, se dedicó a: Proyectar respuestas a requerimientos de juzgados y entes de control. Apoyar el trámite para responder oportunamente los 12

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90 Radicación n.° 75160 derechos de petición que se reciben en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos. Elaborar el informe mensual de derechos de petición, tutelas, reclamaciones administrativas del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios. Apoyar el proceso de revisión de las historias laborales de los servidores públicos del ISS referente a aportes al sistema de seguridad social, validar la documentación soporte y tramitar las correcciones a que haya lugar. (Contratos 5000016025, 50000119343, 5000022045, 5000022240 y 5000026506) Finalmente, entre el 28 de diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013, participó en las labores propias de la liquidación de la entidad (fls. 40-41, contrato 5000033010).

Del estudio de los objetos contractuales atrás transcritos, es posible concluir que descontado el periodo en el que la actividad de todas las personas vinculadas al Instituto de Seguros Sociales se volcó o giró en torno a su liquidación, la labor de la demandante al interior de la entidad estuvo segmentada en tres momentos distintos, según la dependencia y funciones a cargo. Es así como en una primera etapa, del 25 de agosto de 2005 al 31 de octubre de 2007, estuvo vinculada directamente al despacho de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos y sus tareas se concentraron en la preparación y desarrollo de los planes de capacitación del personal a todo nivel, a la luz de los objetivos y políticas de la entidad. Luego, entre el mes de noviembre de 2007 y noviembre de 2008, apoyó, orientó y asistió a la Vicepresidencia de Pensiones en la gestión contractual y judicial. A continuación, hasta el marchitamiento del

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13 Radicación n.° 75160 vínculo, se incorporó específicamente al Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios, donde sus labores estuvieron dirigidas a la atención de los trámites relacionados con la seguridad social de los trabajadores y ex trabajadores del Instituto. De esta suerte, al limitar el vínculo de la accionante a su relación con el despacho de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, el juez colegiado dejó de lado que fue una de las dependencias por las que la actora transitó en una primera etapa de la relación contractual, que luego abandonó para integrarse a la Vicepresidencia de Pensiones y, como lo afirma la censura, al Departamento Nacional de

Compensaciones y Beneficios, en forma específica, a partir del 18 de noviembre de 2008. De igual manera, no es posible coincidir con el Tribunal en que la demandante fue una asesora al servicio del Instituto, porque por lo menos en la tercera fase de la relación y hasta la finalización del vínculo, no se ocupó de orientar, aconsejar o guiar a la entidad, ni a sus dependencias, en la formulación de sus políticas o en el desarrollo de sus actividades. El documento de folio 56, también denunciado, corresponde a una certificación expedida por la Secretaría General del ISS, en Liquidación, según la cual, la promotora del proceso estuvo vinculada al Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios mediante diversos contratos, 14 SCLAIPT-10 V.00 cl( Radicación n.° 75160 ejecutados entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de marzo de 2013. Aunque este medio de convicción no ofrece la precisión que se desprende de los documentos atrás estudiados en términos de funciones y dependencias objeto de la labor, lejos está de acompañar la conclusión del Tribunal en el sentido de que durante la generalidad del vínculo con el ISS, la accionante estuvo al servicio del despacho de la Gerencia Nacional de Relaciones Laborales. Al quedar en evidencia los errores manifiestos en la valoración de las pruebas calificadas, se abre paso el estudio de los testimonios de Gimnesa María Ruiz Vargas y Hernando Bello Torres que, como lo sostiene la censura, tampoco fueron bien apreciados por el juez colegiado.

Así se afirma, porque la primera solo manifestó que la demandante «estaba en bienestar, en capacitación y pues daba apoyo a la Gerencia de Recursos Humanos» (Minuto 7 de la audiencia de trámite y juzgamiento) y que «trabajaba todo lo que era aprendices del SENA, trabajaba todo lo que era capacitación, bienestar social, le daba apoyo también a lo que era planillas integrales, planillas asistidas, y pues, era como una orientación en la parte de recursos humanos», expresiones que no resultan suficientes para colegir que Baiz Cuéllar desempeñó las funciones de asesora, bajo la categoría de empleada pública; mucho menos, que ejecutó dicha labor a lo largo de la relación y no únicamente, durante su periplo por el despacho de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos.

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15 Radicación n.° 75160 Otro tanto puede decirse de las deducciones obtenidas del testimonio de Hernan.do Bello Torres, del cual se valió para concluir que como este afirmó ser empleado público «y tener el mismo superior que el accionante (sic)», al coincidir con esta última en la coordinación de pagos, la suerte de ambos no podía ser diferente. Semejante inferencia, sin duda alguna, desborda el alcance de lo expresado por el declarante, que se limitó a describir lo que en su criterio correspondía a la naturaleza de su vinculación, que no la de la demandante; con mayor razón, si se tiene en cuenta que aquel precisó que esta «debía cumplir con una serie de trámites, de lo que yo necesitaba que me colaborara, a averiguar con una EPS o con un fondo de pensiones o con lo

que sea, ella tenía que hacer esa labor», por manera que, evidentemente, no se encontraban en el mismo nivel de responsabilidad. Así las cosas, aflora evidente que el Tribunal desatendió el verdadero panorama fáctico acreditado en el proceso que, por demás, era imposible de ignorar al trasluz de los documentos contractuales y declaraciones que dijo analizar. Desde lo jurídico, la recurrente cuestiona que la conclusión del ad quem se derivara de la simple homologación de la actividad desempeñada con los cargos mencionados en el Acuerdo 145 de 1997, lo cual estima insuficiente para satisfacer el criterio funcional consagrado en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que supone la 16 SCLAJPT-10 V.00RRaaddiiccaacciióónn n.° 75160 confrontación de las funciones de la trabajadora con las asignadas expresamente a los empleados públicos, para concluir si aquella tuvo en realidad un rol de dirección, confianza y manejo. De la lectura del pronunciamiento censurado, se advierte que en efecto, su autor se remitió al artículo 1, literal A), del Acuerdo 145 de 1997, que modificó los estatutos de la entidad empleadora y fue aprobado por el Decreto 416 del mismo ario. De allí, concluyó que las actividades desplegadas por la demandante fueron propias de los empleados públicos vinculados al entonces ISS, en particular, de los asesores y los «Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente,

Gerente y Director», enlistados en su orden en los numerales 6 y 13 de tal normativa. Según la regla consagrada en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese texto normativo, la Corte Constitucional enfatizó que los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son «el instrumento idóneo, en virtud

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Radicación n.° 75160 del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos», en el entendido de que «solo los (servidores) de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos», sin que ello signifique que al ejercer tal facultad, las entidades mencionadas puedan modificar «la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley» (CC C-4841995). Son innumerables los pronunciamientos, en los que la jurisprudencia del trabajo ha precisado que es la ley la que determina la calidad de empleado público o trabajador oficial, de acuerdo con «(i) el factor orgánico, referido a la naturaleza jurídica o el tipo de entidad, y (ii) el funcional respecto a la actividad desempeñada especificamente por el trabajador» (CSJ SL10610-2014). En esa misma línea, esta

Corporación ha explicado que la exigencia del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 «es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (CSJ SL, 23 ago. 2005, rad. 24492, reiterada en la CSJ 5L883-2013). Así las cosas, queda claro que tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, como la empleadora en el caso bajo estudio, los jueces del trabajo no pueden pasar por alto que la posibilidad de definir quiénes son 18

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93 Radicación n.° 75160 empleados públicos, no queda satisfecha con la mera denominación de cargos o dependencias, por cuanto se requiere precisar sus actividades o funciones, que no pueden ser otras que las de dirección y confianza, por expresa limitación legal. Desde esa perspectiva, la Sala advierte que el Tribunal limitó su análisis a la simple denominación formal que trae el artículo 1, literal A), del Acuerdo 145 de 1997, y despreció el verdadero contexto funcional de los cargos allí mencionados. Ello, le impidió verificar si las actividades de dirección y confianza asignadas a los empleados públicos de la entidad coincidían con las desplegadas por la actora. Dicho de otro modo, el ad quem desatendió los parámetros legales y jurisprudenciales atrás explicados, en tanto le bastó la referencia a los cargos de asesor y servidores profesionales en determinadas dependencias del Instituto, para derivar de allí la condición de empleado

público; este ejercicio, además de confuso, en cuanto conllevó la adecuación indiscriminada de las actividades de la demandante en dos cargos distintos (asesor y servidor profesional), fue colosalmente insuficiente en función de definir si las labores de la accionante satisfacían el criterio funcional, de cara a la categorización de un empleado público en una empresa industrial y comercial del Estado. De esta suerte, también fluyen evidentes los yerros jurídicos endilgados a la sentencia de segundo grado.

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Radicación n.° 75160 Ahora bien, a fin de concretar el alcance que tendrá la casación del fallo gravado, debe tenerse en cuenta que tal como lo ha explicado esta Corporación en casos semejantes, es necesario delinear el marco funcional de los cargos del Instituto a partir de la armonización de los estatutos orgánicos con las normas que definen la estructura interna de la entidad, en especial, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, que estuvo vigente hasta que se expidió el Decreto 2012 del 28 de septiembre de 2012 (CSJ SL2584-2019). En ese sentido, según el artículo 3 del citado Acuerdo 76, que modificó el 5 del Acuerdo 62 de 1994, en la estructura interna de la entidad en el orden nacional «las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepre