CSJ - SL276-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL276-2021 Radicación n.° 76739 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO LÓPEZ YATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Gonzalo López Yate demandó a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato a término indefinido desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 16 de diciembre de 2009, fecha en la que finalizó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa; que las cláusulas incorporadas a su contrato de trabajo sobre el «estímulo al ahorro» el 18 de enero de 2008 y

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Radicación n.° 76739 el 24 de junio de 2008 son ineficaces en los términos del artículo 43 del CST y por ser contrarias a las versiones 4, 5 y 6 de la política de compensación ECP-VTH-D-001; y que el dinero cancelado por «estímulo al ahorro» es salario para todos los efectos legales y convencionales; en consecuencia se condene a la pasiva a la reliquidación y pago de: i) el auxilio

legal tradicional de cesantías con retroactividad; ii) los intereses sobre la cesantía; iii) la prima de servicios legal; iv) las vacaciones legales; v) la bonificación especial extralegal conforme al Acuerdo 01 de 1977, para los periodos de mayo y noviembre de 2008, mayo y diciembre de 2009; vi) la prima de vacaciones extralegal según el Acuerdo 01 de 1977; y vii) las mesadas pensionales a partir del 16 de diciembre de 2009 teniendo en cuenta el promedio de la totalidad de las sumas constitutivas de salario durante el último año de servicios y el «estímulo al ahorro». Así mismo solicitó se ordene el pago de la indemnización moratoria y de los intereses de mora a partir del mes 25, de acuerdo el artículo 65 del CST; ultra y extra petita; y a las costas, gastos y agencias en derecho. Planteó como pretensiones subsidiarias que se declare que, entre las partes existió un contrato a término indefinido desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 16 de diciembre de 2009, data en que terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa; y que no se le efectuó los aumentos y ajustes sobre el salario básico en igualdad de condiciones con el personal de trabajadores no jubilables al 31 de julio de 2010; en consecuencia se condene

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Radicación n.° 76739 a la pasiva a la reliquidación y pago de: i) el auxilio legal tradicional de cesantías con retroactividad; ii) los intereses sobre la cesantía; iii) la prima de servicios legal; iv) las

vacaciones legales; v) la bonificación especial extralegal conforme al Acuerdo 01 de 1977, para los periodos de mayo y noviembre de 2008, mayo y diciembre de 2009; vi) la prima de vacaciones extralegal según el Acuerdo 01 de 1977; y vii) las mesadas pensionales a partir del 16 de diciembre de 2009 teniendo en cuenta el promedio de la totalidad de las sumas constitutivas de salario durante el último año de servicios y el «estímulo al ahorro». Se ordene el pago de la indemnización moratoria y de los intereses de mora a partir del mes 25, de acuerdo con el artículo 65 del CST; la aplicación de facultades ultra y extra petita; y las costas, gastos y agencias en derecho. Como fundamento de sus peticiones, comentó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de noviembre de 1987 y el 16 de diciembre de 2009; que desde el inicio de la relación laboral se adhirió al Acuerdo 01 de 1977 aplicable al personal directivo, técnico y de confianza, al cual renunció el 20 de noviembre de 2009 para acogerse a la convención colectiva de trabajo; y que se encontraba cobijado por el denominado «plan 70» razón por la cual mediante comunicado del 12 de febrero de 2010 le fue reconocida la pensión de jubilación bajo el mismo, en cuantía inicial de $6.541.950. Reseñó que Ecopetrol soportado en la presentación «alineación de la gestión de la compensación diagnóstico y

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Radicación n.° 76739 propuesta» aprobó mediante acta 75 del 5 de octubre de 2007 los lineamientos generales que fundamentaron la nueva política de compensaciones, fijando una compensación fija, una variable (no se indicó que no tuviesen incidencia salarial) y unos beneficios; y que el 18 de enero de 2008 se le comunicó que: i) la empresa había aprobado un «estímulo al ahorro económico mensual» el que se haría a través de aportes voluntarios a un AFP por la suma de $1.769.900, que era variable y condicionado a la función de la política, y que debía firmar para acceder al mismo; que no obstante, ésta comunicación contenía una cláusula que tacha de ineficaz, la cual establecía que «no tiene carácter salarial para ningún efecto»; ii) le brindaban la oportunidad para el cambio de régimen de auxilio de la cesantía del tradicional al especial regulado por la Ley 50 de 1990, con ocasión de lo cual le ofrecieron una bonificación sin incidencia salarial de $20.551.227, sujeta a su permanencia en el empleo hasta el 31 de julio de 2010 y a la firma de un pagare en blanco; iii) sí aceptaba el cambio de régimen de cesantías su «estímulo al ahorro económico mensual» sería de $2.633.800; y iv) en el anexo 1° a la mencionada comunicación, se dijo que correspondía a una compra de retroactividad de la cesantía. Señaló que abrió en la AFP Skandia una cuenta de pensiones voluntarias, donde su empleadora le consignaba quincenalmente el correspondiente «estímulo al ahorro

económico mensual»; que mediante comunicación del 24 de junio de 2008, se le informó que el valor por el concepto en mención sería de $2.083.000 aclarando que el mismo «no constituye salario»; y que la vicepresidencia de talento

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Radicación n.° 76739 humano junto con la unidad de compensación y gestión de cargo expidió la política de compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 versión 5 y en la versión 6 de febrero de 2009, en la que se incluyó dentro de la estructura salarial como ingreso monetario «estímulo al ahorro» y se estipuló que el único tipo de compensación que no tenía incidencia laboral era el relativo al «bono variable por resultados, establecida en el numeral 5.1 capítulo denominado compensaciones» y se derogaron todas las comunicaciones escritas entre otras con anterioridad a la entrada en vigencia de esta política de acuerdo con el numeral 4º. Indicó que las sumas de dinero por concepto de «estímulo al ahorro» fueron canceladas de manera estable, permanente, y su finalidad fue la contraprestación de su trabajo; que su valor equivalía para enero de 2008 al 31.66% frente a su salario básico que era de $4.914.000; para junio de 2008 al 37.41% dado que su sueldo era de $5.564.000, y para diciembre de 2009 al 33.77% de su remuneración básica que era de $6.231.000; que no renunció al régimen tradicional de cesantías retroactivas; que de conformidad con

el Acuerdo 01 de 1977 tenía derecho como prestaciones sociales extralegales con incidencia salarial a: i) una bonificación especial equivalente al 80% del salario básico que devengaba al 30 de mayo y al 30 de noviembre y proporcional por tiempo de servicio; ii) prima de vacaciones equivalente a un mes de salario; iii) auxilio por años de servicios, correspondiente a un 4% sobre su salario; y iv) ahorro Cavipetrol.

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Radicación n.° 76739 Arguyó que Ecopetrol no tuvo en cuenta como salario el «estímulo al ahorro» para liquidar los derechos pensionales y laborales legales y extralegales; que los documentos firmados por él desconocen derechos ciertos e irrenunciables, por lo tanto, son ineficaces por contrariar la ley y los reglamentos internos de la empleadora contenidos en la versión 5 y 6 de la política de compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 y febrero de 2009; que el 9 de junio de 2010 solicitó el reconocimiento de la incidencia salarial del llamado «estímulo al ahorro» pero fue negado mediante comunicación del 1 de julio de 2010; y que a través de apoderado el 16 de agosto de 2011 presentó reclamación administrativa pero igualmente le fueron negadas las pretensiones en escrito del 15 de septiembre de 2011. En sustento de sus pretensiones subsidiarias señaló que además de los hechos ya referidos, se debía tener en cuenta que, el acta 75 del 5 de octubre de 2007 «jamás

contempló» que el personal de la empresa que estuviese próximo a pensionarse o con alto riesgo de desvinculación, no tuviera derecho al incremento de su compensación fija, ni que las compensaciones fijas y variables no poseyesen incidencia salarial; que desde el año 2008 la empleadora efectuó los incrementos anuales conforme el IPC, pero no los de las acciones salariales fijadas en el acta 75 del 5 de octubre de 2007, las que si se aplicaron a sus compañeros que no estaban próximos a pensionarse, creándole una situación de notoria inequidad, pues había trabajadores que ocupaban cargos inferiores pero que su salario duplicaba el de él, como por ejemplo el de Mario Suárez Rodríguez.

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Radicación n.° 76739 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la relación laboral y se opuso al resto de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el contrato laboral, que el demandante renunció al Acuerdo 01 de 1977, la existencia del «plan 70» bajo el cual se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 2009 en la cuantía indicada, la expedición del acta 75 del 5 de octubre de 2007, que no se estableció que la compensación fija no tuviera connotación salarial, que el actor abrió cuenta de pensiones voluntarias en Skandia, el contenido de la comunicación de fecha 24 de junio de 2008, la expedición de la política de compensación ECP-VTH-D-001 versión 5 y 6,

de octubre de 2008 y febrero de 2009 respectivamente, la presentación de la solicitud de reliquidación y su contestación, así como el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás indicó no ser ciertos. En su defensa propuso la excepción previa de inepta demanda; y de fondo la de inexistencia del derecho y la buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2016 (f.º 746747), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y que el denominado «estímulo al ahorro» no tenía incidencia salarial en los términos convenidos por las partes,

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Radicación n.° 76739 en consecuencia, absolvió a Ecopetrol S.A., de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia y condenó en costas al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como hechos relevantes y los cuales no eran objeto de controversia, que: i) entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido por 22 años y 23 días, razón por la cual Ecopetrol reconoció al demandante pensión de

jubilación convencional, a partir del 16 de diciembre de 2009 (f.º 150 y ss); y ii) acordaron una cláusula adicional a dicho contrato en la que dispusieron la exclusión de las sumas recibidas por «estímulo al ahorro» de la base salarial de liquidación de las prestaciones sociales, las que se reclaman en este proceso. Señaló como problema jurídico, definir si los valores que pagó Ecopetrol al actor bajo la denominación «estímulo al ahorro» deben incluirse o no en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Consideró como fundamento de su decisión, que el artículo 128 del CST modificado por el 15 de la Ley 50 de

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Radicación n.° 76739 1990, señalaba que no constituía «salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador» o las sumas que «recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones», o las sumas que recibe por pago de prestaciones sociales o como «beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie». Indicó sobre la naturaleza salarial de los pagos que las partes excluyen por medio de un acuerdo, y que son objeto de la controversia en este proceso, que la Corte Constitucional en la sentencia C 710 de 1996, dispuso la

exequibilidad del artículo 128 del CST bajo las siguientes precisiones: […] la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente. Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se

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Radicación n.° 76739 pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado. Sostuvo que, de acuerdo con lo anterior, las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de un pago que retribuye directamente el servicio, que constituye un ingreso en el patrimonio del trabajador y que es habitual,

características que el ordenamiento jurídico asignó a dichos pagos, y que, por ende, no pueden excluirse como factor salarial de la base de liquidación de derechos laborales, citó en sustento la providencia CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069. Mencionó que también debía ponderarse el artículo 15 del CST, el cual habilitaba a las partes a precaver litigios o a solucionar las diferencias existentes mediante conciliaciones o transacciones siempre que el trabajador no renuncie a derechos ciertos e indiscutibles, siendo este un límite a la autonomía de la voluntad privada, derecho que se reiteró en el artículo 53 de la CP; por ello, argumentó que en casos como el que se estudiaba el juez podía otorgarle validez al pacto de exclusión salarial cuando éste versara sobre pagos que no tuviesen naturaleza salarial de forma cierta e indiscutible, o una duda razonable sobre la situación, es decir, frente a si esta suma retribuía directamente el servicio, si ingresaba a su patrimonio, o si era habitual, lo que permitiría la transacción mediante el pacto de exclusión salarial. Afirmó que una vez analizadas las pruebas se

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Radicación n.° 76739 encontraba que las sumas pagadas al demandante bajo el rubro «estímulo al ahorro» no tenían de forma cierta, es decir, sin duda, naturaleza salarial, por lo que resultaba válido y vinculante para ambas partes el pacto mediante el cual fue excluido de la base salarial; máxime que se demostró que

dicha suma no retribuía de forma directa el servicio que prestaba el demandante a Ecopetrol, dado que, ésta era adicional a lo que recibía como salarios y prestaciones sociales, y tenía como fin integrar un ingreso global nivelado con los otros trabajadores de la industria, y así, evitar la salida de subordinados entrenados y con experiencia hacia otras empresas de ese sector. Agregó que estos pagos se materializaron con ocasión de la relación laboral, lo que llevó al Tribunal a la conclusión de que no eran ciertamente de naturaleza retributiva, pues, no se derivó propiamente de un incremento de sus actividades, ni de la reasignación o modificación de sus funciones, situaciones de las cuales se podría entender una relación directa de causalidad entre el servicio y la retribución con la consecuente naturaleza salarial; añadió que ni siquiera se entregaba directamente al trabajador para que él pudiera disponer libremente de lo pagado como ocurre con el salario, ya que era consignado en una cuenta de ahorros pensionales de la cual era titular el trabajador creada en una administradora de fondos de pensiones, entidades que por mandato de los artículos 48 y 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 28 de la Ley 100 de 1993 tienen como destino exclusivo la financiación de las pensiones.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo

de primer grado y se acceda a las pretensiones elevadas, incluyendo la consecuente imposición en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son oportunamente replicados. La Sala estudiará inicialmente el cargo segundo por estar dirigido por la vía directa y posteriormente, si hay lugar a ello, resolverá el primero que está encaminado por la senda de los hechos.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127

(modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 132, 43, 27, 13 y 1º del CST, 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del CC; lo que llevó a la infracción directa de los artículos 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 253, 260, 306 y 467 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1º y 4º del Decreto 116 de 1976; y 29 y 53 de la CP.

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Radicación n.° 76739 En la demostración del cargo, indica que el Tribunal le restó toda connotación salarial al «estímulo al ahorro» que mes a mes le consignaba Ecopetrol como aportes voluntarios en la AFP Skandia, y otorgó pleno valor a la expresión de la

voluntad de las partes sobre la materia, que llevó a que estas sumas no fueran incluidas en la liquidación de prestaciones sociales, lo que en su concepto resultaba equivocado por las siguientes razones: 1.- El colegiado aceptó las exigencias del artículo 127 del CST, sobre las características de periodicidad, regularidad y finalidad de los reconocimientos económicos, para otorgar naturaleza salarial, pero le dio prevalencia al aspecto formal, esto es, al pacto de exclusión salarial y le restó la trascendencia al cumplimiento de esas características frente al pago realizado como «estímulo al ahorro». Después de transcribir el artículo 127 del CST, argumenta que el Tribunal erró en su entendimiento, porque, al pagarse el mencionado estímulo de manera sucesiva, habitual, permanente, retribuyendo el trabajo debió considerarlo salario, sin embargo, adoptó la connotación que le dio la empleadora, pese a que el cambio de denominación no le resta la naturaleza salarial. Agrega, que el colegiado citó en sustento de su decisión la CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069, pero que era claro que allí se aceptó que el simple cambio en la denominación de un pago no conllevaba negar su naturaleza salarial cuando en efecto retribuía el servicio.

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Radicación n.° 76739 2.- Trae a colación el artículo 23 del CST, para indicar que el salario es la compensación al servicio prestado, por lo que al concluir el Tribunal que el «estímulo al ahorro», se pagaba de manera sucesiva y continua, era evidente que se

encontraba frente a un concepto real de salario, al cual la empleadora le cambió el nombre y que para blindarse de futuras reclamaciones acudió a la aceptación del trabajador, práctica que el legislador proscribió, en los artículos 1, 9, y 13 del CST, y que el colegiado vulneró al darle prevalencia a las políticas de compensación salarial creadas por Ecopetrol y dispensarle entendimiento equivocado a la presunción de la relación laboral en lo relacionado con su elemento esencial de remuneración y ese fue el error. 3.- Arguye que el Tribunal se equivocó al acudir a la autonomía de la voluntad, para darle validez al pacto de exclusión salarial, dado que bien era sabido que, en materia laboral, el trabajador es la parte débil de la relación, y por ende sus actos son de adhesión o aceptación de las cláusulas o condiciones provenientes del empleador, quedando la validez de esos acuerdos menguada. Añade que, aunque en el fallo impugnado se citó la sentencia CC C-710 de 1996, el colegiado se apartó de ésta dándole una inteligencia equivocada. Sostiene que avalar el «disfraz jurídico ideado por la empresa como compensación salarial», por el hecho de que el trabajador hubiese firmado un texto de adhesión, equivaldría a abrir una gran puerta con apariencia de legalidad y consagrarlo como medio idóneo para disfrazar o simular la

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Radicación n.° 76739 real naturaleza jurídica y su impacto prestacional de todo pago continuo, habitual y retributivo directamente de los

servicios. 4.- Estima que el espíritu del artículo 127 del CST con su modificación, se refiere al nexo causal entre el servicio y lo remunerado, no obstante, en el presente caso el Tribunal indicó que la causa y finalidad del «estímulo al ahorro», era la competitividad y equidad interna, según las políticas de compensación de Ecopetrol S.A., lo cual no era así, pues en realidad lo que buscó el empleador fue menguar la retribución salarial de un único grupo de trabajadores, el catalogado como cuarto, integrado por quienes estaban próximos a pensionarse con cargo a la demandada, situación que no justifica legalmente que el pago denominado «estímulo al ahorro», se le restara carácter salarial, aspecto que no entendió correctamente el juzgador de segunda instancia. Igualmente recalca que no puede justificarse un trato salarial diferente en que el trabajador pertenezca a un régimen de cesantías vigentes por efectos de la ley en el tiempo de vinculación laboral, porque dicho actuar constituye quebranto legal en especial del artículo 143 del CST y del Convenio 111 de la OIT, ya que este puede darse, pero justificado en criterios objetivos, que no es lo que sucede en este caso. 5.- Expresa que si bien en el artículo 128 del CST, se consagró que no eran salario «los pagos extralegales que se cancelen habitual u ocasionalmente y que acuerdan las partes

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Radicación n.° 76739 del contrato» como tal, el legislador no facultó al empleador para quitarle la naturaleza salarial a lo que si tiene ese rango,

porque la finalidad de esa frase fue dar claridad y precisar la naturaleza de los pagos enunciados en la mencionada norma, tales como, las primas de servicios, navidad, antigüedad o vacacional, que tienen una causa diferente o que contribuyen a sufragar un mejor descanso, o el premio a un prolongado servicio, o ya por la tradición navideña que implica erogaciones mayores; como sustento de esta afirmación citó en extenso la sentencia CC T-1029 de 2012. Establece entonces que hubo una interpretación errónea en los términos planteados en la proposición jurídica, dado que el denominado «estímulo al ahorro», en la realidad obedeció a la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, fue habitual y continuo, y con el simple cambio de nombre, su carácter salarial no desaparece. Finalmente añade que el Tribunal se reveló contra el criterio jurisprudencial fijado en la CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079 reiterado en CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 sobre los pactos de exclusión salarial.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, en tanto considera que el Tribunal en momento alguno les dio una interpretación errónea a los artículos 127 y 128 del CST,

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Radicación n.° 76739 «[…]ya que cuando cursó el proyecto de ley para modificar dichas normas, el congreso tuvo unas especiales motivaciones que van en contravía de lo que expresa el casacionista»,

motivaciones legislativas que procede a reproducirlas en su escrito de oposición. Indica que Ecopetrol para ser más competitivo en el mercado implantó una política de compensación, en razón a que en su interior había disímiles condiciones salariales generadas por la Constitución y la ley. Señala que no se puede admitir que el artículo 128 del CST sea la excepción al artículo 127 del mismo código, porque la norma no lo establece así, tampoco que los conceptos enunciados en el primer precepto sean taxativos, pues el único criterio para saber si un pago constituye o no salario, es que sea una contraprestación directa del servicio, como por ejemplo las comisiones por ventas, tema tratado en la jurisprudencia citada por el censor, argumentos que no se acompasan en el presente caso, donde el «estímulo al ahorro», era consignado en una AFP en una cuenta de pensiones voluntarias, con el fin de mejorar esa prestación, y lo que la empleadora buscaba era una igualdad en el ingreso monetario de sus trabajadores.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo consagrado en el artículo 128 del CST y en la sentencia CC C-710 de 1996 respecto de la naturaleza salarial de los pagos que las

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Radicación n.° 76739 partes excluyeron por medio de un acuerdo, concluyendo que no se puede restar carácter salarial a una suma que retribuye directamente el servicio, que constituye un ingreso en el patrimonio del trabajador y que es habitual; pero que las sumas pagadas bajo el rubro «estímulo al ahorro» no tenían de forma cierta, es decir, sin duda, naturaleza salarial,

porque no se demostró que retribuyera de forma directa el servicio, dado que ésta era adicional a la remuneración pactada, por lo que resultaba válido y vinculante para ambas partes el pacto mediante el cual fue excluido de la base salarial; sostuvo que ese pago no se derivó de un incremento en sus actividades, ni se le reasignaron o modificaron sus funciones, por lo que no había relación de causalidad entre el servicio y la retribución con la consecuente naturaleza salarial; y finalmente refirió que el trabajador no podía disponer libremente de él, como si ocurre con el salario, pues era consignado en una cuenta de ahorros pensionales en una AFP. La censura radica su inconformidad en que el colegiado interpretó erradamente el artículo 128 del CST, dado que el mencionado «estímulo al ahorro» es salario, como quiera que cumple con las características para serlo, esto es, periodicidad, regularidad y finalidad, dado que se le pagó por la prestación de sus servicios y de manera quincenal, por lo que pese al cambio de denominación que realizó la empleadora, no se le podía restar carácter salarial, máxime que no encaja en alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 128 del CST, por lo que debía tomarse como salario

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Radicación n.° 76739 y por tanto imperiosamente debe ser tenido en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales y pensión de jubilación. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al determinar que el «estímulo al ahorro» no constituía salario.

Planteado así el asunto, la Corte evidencia que no resulta acertada la afirmación de la censura, como quiera que el Tribunal verificó los presupuestos de los artículos 127 y 128 del CST, para señalar que por regla general los pagos que reciba un trabajador tienen carácter salarial, sólo que encontró que el denominado «estímulo al ahorro» no era salario, por cuanto no retribuía directamente los servicios por él prestados, si no que como ya se mencionó, había obedecido a una política de compensación empresarial, en busca de nivelar el ingreso monetario de forma global de sus trabajadores con el sector petrolero. Tampoco es cierto que las hipótesis contempladas en el artículo 128 del CST sean taxativas, como lo argumenta la censura, ya que estas son meramente enunciativas, como quiera que para determinar si un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, como lo puso de presente el Tribunal. De ahí que, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza, sino que en verdad retribuya el servicio.

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Radicación n.° 76739 Recuérdese que el juez de apelaciones verificó la finalidad y naturaleza del mencionado estímulo al ahorro, y sólo a partir de ahí, estableció que tal concepto no tenía como propósito remunerar directamente los servicios del trabajador, en la medida que correspondía a un valor cancelado por aportes voluntarios en el fondo de pensiones,

cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial. Sobre este requisito, la Sala ha explicado que la «remuneración directa del servicio» es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador; esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en pronunciamiento CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterado en CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019, expli