CSJ - SL2761-2020

gl República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Casación Laboral Sala de Descengestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2761-2020 Radicación n.° 79620 Acta 27 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS JOSÉ FUENTES OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2017, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -PAR ISS-, administrado por

la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.

Téngase en cuenta la renuncia de poder, presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del

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Radicación n.° 79620 Instituto de Seguros Sociales en Liquidación P.A.R ISS, en los términos del escrito que corre a folio 68 del cuaderno de la Corte. Se reconoce personería para actuar en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación PAR ISS, al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, conforme al poder que obra a folio 76 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Jesús José Fuentes Orozco llamó ajuicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, para que previa declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad, ejecutado entre el 15 de diciembre de 2009 y el 5 de marzo de 2012, fuera condenada al reconocimiento y pago de cesantías y sus intereses, primas de servicios, navidad y de vacaciones, compensación por vacaciones, indemnización moratoria, sanción por no consignación de cesantías, aportes a salud y pensión, indexación y las costas del proceso. En subsidio, pidió el pago de intereses corrientes y moratorios «sobre las sumas que resulten en la condena (fls. 56 a 70).

Informó que celebró con la demandada 6 contratos de prestación de servicios en el lapso aludido, con el objeto de apoyar a la vicepresidencia de pensiones del ISS, en la liquidación y cálculo de prestaciones económicas, imputación de pagos y cálculo de tiempos cotizados, 2 SCLAPT-10 V.00 'Aly Radicación n.° 79620 proyectar informes, atender a pensionados y beneficiarios en el trámite de recepción, información y notificación de solicitudes, y seguimiento a las mismas; asistir a reuniones, colaborar en capacitaciones a la jefatura de atención al pensionado, recomendar al Despacho «sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que resulten del mismo»; responder derechos de petición, entre otras, las cuales eran desarrolladas de manera personal y en debida forma, según

las órdenes e instrucciones que le impartiera la demandada, pues «nunca ejerció el cargo de manera independiente». Relató que el Instituto le exigió el cumplimiento de un horario consistente en turnos que iban entre las 8:00 am y las 5:00 pm; que recibía órdenes, llamados de atención y comunicaciones verbales del ISS, y le asignaban un reparto diario hasta de «15 expedientes» que debía sustanciar en el transcurso del día. Agregó que como contraprestación recibía la suma mensual de $1.842.345; que había personal de planta que realizaba las mismas actividades; que la relación de trabajo se mantuvo de manera ininterrumpida y continua durante el tiempo en que prestó sus servicios profesionales y que si no ejecutaba las labores asignadas por sus superiores jerárquicos, «le hacían llamados de atención y podía ser sujeto a (sic) sanciones». Sostuvo que la relación que existió con la accionada fue de linaje laboral, como quiera que se configuraron los 3 elementos del contrato de trabajo -prestación personal del servicio, subordinación y salario-. Que durante el lapso en que le sirvió, el ISS no hizo aportes al sistema de seguridad

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Radicación n.° 79620 social, pero sí le descontó el 11% de lo devengado por retención en la fuente; no le pagó prestaciones sociales, y que la Contraloría General de la República, en informe de auditoría vigencia 2010, «advirtió a la demandada los riesgos de mantener contratos de prestación de servicios que en realidad fuesen laborales»; no empece, mantuvo «su irregular

forma de contratación avizorándose la mala fe de la misma». El Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE NATURALEZA LABORAL», buena fe del ISS y del Patrimonio Autónomo de remanentes -P.A.R. ISS-, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada (fls. 78 a 95). Dijo que no le constaban los hechos, porque las acciones judiciales estaban instauradas contra una entidad extinta y diferente a Fiduagraria S.A. Precisó que conforme a la prueba documental, es claro que el actor prestó servicios personales conservando su propia autonomía, de suerte que no era subordinado. Indicó que no tenía la calidad de trabajador oficial, por manera que no era sindicalizado, ni tenía derecho a la aplicación del régimen convencional; 4 SCLAPT-10 V.00 "Act Radicación n.° 79620 tampoco existió relación laboral, ni presencia de los elementos de que trata la Ley 6 y el Decreto 2127, de 1945. Manifestó que el actor no fue servidor público sino contratista, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, y que

en su hoja de vida no existe un acto administrativo en el que se hubiera ordenado una designación y tomado posesión de un cargo en la planta de personal. Sostuvo que el cumplimiento de horario «apenas constituye un indicio de subordinación», toda vez que existen labores que deben ser realizadas en una «determinada jornada, (...) dentro del cual (sic) se da la afluencia de los usuarios», de ahí que no se trató de una relación de dependencia, sino que «en otro tipo de contrataciones puede ser necesario y aun indispensable para el cumplimiento de su objeto». Agregó que la Corte Suprema de Justicia, en fallo CSJ SL, 27 sept. 2015, -sin radicación-, admitió que «el cumplimiento del horario no necesariamente es indicativo de subordinación».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 5 de abril de 2017 (fls. 113 a 115 Cd), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante (...) y el (...) extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, EXISTIÓ una relación de trabajo vigente entre el 15 de diciembre de 2009 hasta el 05 de marzo de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera y administradora del PAR ISS, a pagar al demandante (...),

las siguientes sumas y conceptos:

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Radicación n.° 79620 a). $4'099.217,62 POR CESANTÍAS.

b). $1'091.760 POR INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS.

c). $4'099.217,62 POR PRIMAS DE SERVICIOS.

d). $2'049.608,81 POR CONCEPTO DE VACACIONES.

e). $4'043.663,96 POR CONCEPTO DE PRIMA DE NAVIDAD.

f). $2'049.608,81 POR CONCEPTO DE PRIMA DE VACACIONES. g). Devolución al demandante de la proporción de dichos aportes a Seguridad social en pensión que correspondía pagar al empleador durante toda la relación de trabajo, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. Sumas que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago, conforme se indicó en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada y el despacho se declara relevado del estudio de los demás medios exceptivos propuestos.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia tásense las agencias en la suma de $10000.000.00.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de las partes y por virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS. El Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió al ente demandado, sin costas para los litigantes (fls. 125 y 126 Cd).

Concretó el problema jurídico en definir la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, y de hallarse acreditado el contrato de trabajo, dilucidar la procedencia de la indemnización moratoria y, «en virtud del grado

jurisdiccional de consulta, el análisis de las condenas». 6

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VO Radicación n.° 79620 Fijó como marco normativo, los artículos 53 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal del Trabajo, los decretos 2148 de 1992 y 1416 de 1997 y la Ley 80 de 1993, y se apoyó en lo adoctrinado en las sentencias CC C-1541997 y CSJ SL2549-2017. Advirtió que eran elementos de prueba relevantes, la certificación sobre los contratos suscritos por las partes y de actividades desarrolladas por el actor, la relación histórica de movimientos del fondo de pensiones y de EPS, el informe de la Contraloría General de la República, «las circulares sobreturno», el interrogatorio de parte del actor y los testimonios de Jeny Paola Parrado Montaña, Freddy Giovanny Oviedo Cardozo, Fanny Lorena Benavides Barragán y Adriana Marcela Zetina Uzcátegui. En lo que concierne a la naturaleza de la relación, dijo que estaba fuera de debate la prestación personal del servicio por el actor, toda vez que el juez de primer grado halló acreditada la existencia del contrato de trabajo bajo tal premisa; sin embargo, memoró que la accionada se dolió de tal conclusión, bajo la tesis de que las funciones desempeñadas por el demandante no se ejecutaron en el contexto de un vínculo laboral. Expuso que el Decreto 3135 de 1968, preceptúa que las personas que prestan servicios profesionales a favor de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla

general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, en los estatutos de dichas entidades se precisarán las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos; en otras palabras,

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Radicación n.° 79620 que para definir una u otra condición, debe tenerse en cuenta el criterio orgánico y funcional. Estimó conveniente remitirse a las normas que han regulado la clasificación de los servidores del ISS, entre ellas, los Decretos 1651, 2148 y 1754 de 1977, 1992 y 1994, respectivamente; el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y, en especial, el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo ario, en tanto aquel dispuso que los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales así:

A. Son empleados públicos las personas que ocupan, entre otros,

los siguientes cargos:

6. Asesor.

[...1

13. Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o seccional, vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son trabajadores oficiales las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

Acotó que las certificaciones emitidas por el ISS y los contratos suscritos, daban cuenta de que Fuentes Orozco fue contratado para «asesorar jurídicamente al Seguro Social, vicepresidencia de pensiones», de suerte que el cargo que hubiera podido desempeñar al interior de la entidad fue de

empleado público, pues de conformidad con el numeral 13 del literal a) del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, «los SCLAJPT-10 V.00 8 1k Radicación n.° 79620 servidores profesionales de los despachos del vicepresidente tienen la calidad de empleados públicos», aunado a que el aludido numeral 6, señala que también «son empleados públicos quienes ejercen el cargo de asesor». En ese orden, advirtió que la decisión de primer grado debía ser revocada, toda vez que: (...) si bien, de conformidad con el Artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, se determinó y definió la competencia asignada a la jurisdicción ordinaria laboral, entre ellas, la de resolver los conflictos de los contratos de trabajo, dada la aseveración de las pretensiones de que se reconociera la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo señaló la Corte en Sentencia SL-2549 de 2017, de 22 de febrero 2017, radicación 461915, se debe verificar dentro del proceso la existencia de ese tipo de vínculo; sin embargo, como la prestación de servicios analizada no gira en esa órbita, no es posible dar aplicación al principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de la primacía de la realidad, en aras de resolver la controversia pues, debe insistirse en que el demandante no probó que su relación con el Instituto de Seguros Sociales fuera en calidad de trabajador oficial a la luz de lo dispuesto en el Decreto 416 de 1997.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme «los

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Radicación n.° 79620 numerales 1, 2, 4, y 5 y revoque el Numeral 3» del fallo de primera instancia y, en su lugar, condene a la accionada a las sanciones de que tratan los artículos 1 del Decreto 797 de 1949 y 99 de la Ley 50 de 1990. Con tal finalidad formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán resueltos en conjunto por la similitud de los planteamientos, y la identidad de las normas que integran la proposición jurídica y el fin propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa infracción directa de los artículos 1 y 17 de la Ley 6 de 1945, en concordancia con los artículos 20 del Decreto 2127 de 1945; 5 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969, y 3, inciso 2 del Decreto 1950 de 1973 «y derivados de ellos», los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 797 de 1949 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Sostiene que el juez colegiado vulneró los preceptos denunciados, en tanto coligió que el demandante no acreditó su condición de trabajador oficial, «por cuanto su conclusión,

el cargo de mi poderdante correspondía a los llamados de servicios públicos (sic)». Transcribe apartes del fallo criticado, y advierte que el error del Tribunal consistió en haberle dado prelación a lo dispuesto en el literal a), numeral 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, y concluir que al estar vinculado como "asesor de la vicepresidencia de pensiones"», lo

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Radicación nn..°° 79620 estaba cobijado por dicho precepto pues, los cargos de servidores públicos en el ISS, por ser una empresa industrial y comercial del Estado «debían estar descritos taxativamente en la norma, o en los estatutos de la misma», por tratarse de una excepción a la regla general consagrada en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 1848 de 1969 y 3, inciso 2 del Decreto 1950 de 1973, los cuales disponen que quienes presten servicios en ese tipo de entidades, tendrán la calidad de trabajadores oficiales. Afirma que el literal b) del Decreto 416 de 1997, -norma sobre la cual fundó su decisión el ad quem-, menciona también, el criterio general que se desprende de los pluricitados preceptos, en tanto dispone que «"los demás funcionarios del Seguro Social tendrán la calidad de trabajadores oficiales"», e indica que por vía de excepción, algunos funcionarios tienen la calidad de empleados públicos «a partir de razones ligadas a las altas responsabilidades del cargo, motivo por el cual se trata de eventos taxativos consagrados en la normatividad aplicable». Reitera que a tono con lo expuesto, luce evidente el error

del fallador plural al haber colegido que el cargo que ocupó estaba incluido en los numerales 6 y 13 del literal a) del Decreto 416 de 1997, puesto que tal disposición menciona solo el cargo de «asesor» y los de las dependencias de los despachos del presidente, vicepresidente, secretario general o seccional, gerente y director, en ninguna parte se avizora alguno denominado «asesor de vicepresidente de pensiones». Agrega que el Decreto 2148 de 1992, a través del cual se

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Radicación n.° 79620 reestructuró el ISS y se adoptó un organigrama, no creó un «departamento» de vicepresidencia de pensiones, del cual hablan la certificación y los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor. Arguye que no es posible que «por voluntad de interpretación», el Tribunal hubiera extendido los efectos del Decreto 416 de 1997 al caso de marras pues, al no estar expresamente señalado el cargo de asesor de vicepresidencia de pensiones, según las actividades que ejecutó, tuvo la calidad de trabajador oficial. Manifiesta que se transgredió la ley sustancial al no aplicar la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, reglamentaria de la Ley 6 de 1945, la cual dispone que «"El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción"».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa violación del mismo elenco

normativo del cargo anterior. Como errores evidentes de hecho, enlista:

1. No dar por demostrado[,] estándolo[,] que mi poderdante tenía la condición de trabajador oficial.

2. Dar por probadoLl sin estarlo[,] que mi poderdante tiene la calidad de "Empleado público".

3. No dar por probado[,] estándolo[,] la existencia de un contrato de trabajo suscrito entre las partes.

Acusa apreciación errónea de las certificaciones No. 12

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13 Radicación n.° 79620 14853 de 23 de agosto de 2012 (fi. 12) y la de 28 de agosto de 2012 (fi. 13), ambas expedidas por la oficina nacional de contratación del ISS, y los contratos No. 5000017521 de 15 de diciembre de 2009 (fi. 14); 5000017646 de 29 de enero de 2010 (fi. 15); 5000018666 de 1 de julio de 2010 (fi. 16); 5000022553 de 1 de abril de 2011 (fi. 17); 5000026154 de 1 de noviembre de 2011 (fi. 18) y 5000020667 de 1 de diciembre de 2010 (fi. 19). Manifiesta que el ad quem erró al deducir de la certificación de 28 de agosto de 2012, que el demandante fue contratado como asesor jurídico de la vicepresidencia de pensiones y, en consecuencia, ((el cargo que hubiese podido desempeñar al interior de la entidad fue como empleado público», pues limitó su lectura a la primera función que allí se observa; es decir, obtuvo su inferencia a partir de una

valoración parcial del documento, y omitió que allí se precisan algunos aspectos que alejaban las funciones ejecutadas de las relacionadas con el cargo de asesor, pues no se percató de que a continuación aparecen las siguientes: b) Proyectar informes en las áreas involucradas en el proceso de trámite de prestaciones económicas a nivel interno y externo. c) Atender a los asegurados, pensionados y beneficiarios en aspectos relativos al trámite de recepción, información y notificación de solicitudes prestacionales, entre otras haciendo el respectivo seguimiento. Conceptuar en forma escrita al despacho de la jefatura de atención al pensionado, la gerencia o la vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición, consultas o requerimientos impetrados ante esa dependencia por personas naturales o jurídicas, organismos judiciales o, de control político, fiscal, disciplinario etc. d) Asistir a todas las reuniones programadas por el despacho de la gerencia

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Radicación n.° 79620 seccional, la jefatura de atención al pensionado o la vicepresidencia de pensiones para debatir temas específicos relacionados con la contratación administrativa que tiende a fijar lineamiento. e) Colaborar en materia de capacitación a la jefatura de atención al pensionado o la vicepresidencia de pensiones cuando él le requieran. fi Recomendar al despacho sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que resulten del mismo. g) responder dentro de los términos los derechos de petición, requerimientos y conceptos solicitados por la jefatura de atención al pensionado, la gerencia o la vicepresidencia de pensiones. h) Revisar la liquidación efectuada a los expedientes

de solicitudes de pensionales (sic) que presenten retroactividad. i) Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades, j) Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón a sus actividades. (Subrayado del texto original). Dice que tenía asignaciones diversas como «apoyo a otras instancias del mismo iss, además de tareas automatizadas para la sustentación de expedientes pensionales», actividades que en esencia, «no corresponden a los niveles de dirección, confianza y asesoramiento». Que conforme al concepto 1679 de 22 de septiembre de 2005, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cargos de asesor «entrañan funciones de asistencia y apoyo DIRECTO E INMEDIATO a la gestión de altos funcionarios de las entidades públicas»; que si bien, tal pronunciamiento se refiere a la naturaleza de cargos en el orden territorial, sus consideraciones se extienden a los de nivel nacional, por tener esencia jurídica idéntica. Transcribe apartes del concepto aludido. Sostiene que el artículo 3 del Decreto 758 de 2005, consagra que dentro de los niveles jerárquicos de empleos se encuentra el de asesor, al cual, según el numeral 4.2 del 14

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Radicación n.° 79620 artículo 4 ibídem, corresponde «asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial», es decir, que los deberes inherentes a dicho cargo deben realizarse directamente para apoyar la gestión de

quienes detentan la calidad de empleados del nivel directivo. Aduce que en la valoración de la referida certificación, el juez de alzada desconoció dos cuestiones probadas en el proceso; la primera, contenida en el mismo documento y, la restante, derivada de los contratos y de los testimonios recaudados, en tanto la citada constancia exhibe que en virtud del contrato de prestación de servicios, el demandante debía proyectar actos administrativos, recursos de reposición y apelación, cumplimientos de sentencias e incrementos, resolver solicitudes y rendir informes a los órganos de control y autoridades judiciales que no conllevaban «adelantamiento de labores de apoyo DIRECTO E INMEDIATO a funcionarios de nivel directivo» pues, como se desprende de la prueba testimonial, quien firmaba tales documentos «era un Profesional Especializado II», que no un directivo de la demandada. Reitera que lo anterior devela la indebida valoración de la prueba, de la cual solo se tuvo en cuenta la función de asesorar, desatendiendo que tal documento especificaba una serie de metas ajenas a tal rol y, más bien, cercanas a la gestión relacionada con la administración del régimen de prima media; que los testimonios de Adriana Marcela Cetina Uscátegui y Fanny Lorena Benavides Barragán -no valorados por el ad quem-, dan certeza del ejercicio de funciones de

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Radicación n.° 79620 sustanciación y revisión de actos administrativos, «sin que mediara contacto directo e inmediato para asesorar _funcionarios de nivel directivo». Estima que con la demostración de los manifiestos

errores de hecho y la aplicación de normas que no orientan el asunto, el Tribunal desconoció que existió un contrato de trabajo, por haberse acreditado los elementos constitutivos del mismo, de suerte que hay lugar a la aplicación de las normas que conforman la proposición jurídica.

VIII. RÉPLICA Señala que las acusaciones no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el Tribunal no se equivocó al inaplicar el artículo 1 de la Ley 416 de 1997, en tanto se abstuvo con atino de declarar una relación de trabajo, ante la ausencia de jurisdicción para resolver la problemática, dada la naturaleza y el objeto de los contratos de prestación de servicios, y las funciones desarrolladas por el actor.

Asegura que el primer cargo, carece de fundamento legal, pues pretende que se adapten normas que «además de ser genéricas no son aplicables a la especialidad otorgada y declarada exequibles al iss liquidado». Explica que el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135, establece que las empresas industriales y comerciales del Estado pueden definir en sus estatutos qué personas tienen la calidad de empleados públicos, y el Acuerdo 145 de 1997, 16

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51.5 Radicación n.° 79620 estipula los cargos de empleados públicos y de trabajadores oficiales al interior del Instituto demandado. Al referirse a la segunda acusación, indica que el Tribunal no concluyó que el actor fue un empleado público, en tanto a la luz de las pretensiones de la demanda inicial, lo que acotó fue que el proceso debió adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para que definiera si

las funciones ejecutadas por el demandante eran equiparables a las de los empleados públicos.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal dejó por fuera del debate la prestación personal del servicio de Fuentes Orozco al ISS en liquidación. Memoró que, por regla general, las personas que laboren en empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales y, por excepción, empleados públicos, y que cada entidad precisará las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por esta clase de servidores.

Del estudio del recaudo probatorio detallado en la sinopsis de la decisión censurada y, en especial, de las certificaciones expedidas por el ISS, concluyó que el actor fue contratado para asesorar jurídicamente a la vicepresidencia de pensiones, por manera que el cargo que pudo desempeñar fue de empleado público, en los términos de los numerales 6 y 13, literal a) del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997.

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Radicación n.° 79620 Para el censor, el colegiado no tuvo en cuenta la clase de vinculación que prima en este tipo de empresas, y que la calidad de empleado público está reservada para quienes tengan a su cargo altas responsabilidades. Asegura que el asesor de vicepresidencia no está incluido en el precepto que sirvió de báculo a la decisión y, tampoco, el Decreto 2148 de 1992, a través del cual se restructuró el ISS, creó un «departamento de vicepresidencia de pensiones». Desde lo fáctico, acusa al Tribunal de valorar de manera

parcial la certificación de 28 de agosto de 2012, emitida por el ISS, y los contratos de prestación de servicios, en tanto se atuvo a la primera función que se relaciona en tal documental y descartó las demás que enseguida se detallan, que no implicaban apoyo directo e inmediato a funcionarios del nivel directivo pues, quien firmaba los actos administrativos y respuestas a solicitudes que proyectaba, era un profesional especializado II. En los términos de las acusaciones, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al concluir que las funciones ejecutadas por el actor, se enmarcan en los numerales 6 y 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, de suerte que «el cargo que hubiese podido desempeñar el actor al interior de la entidad fue como empleado público». Sobre la problemática planteada, en proveído CSJ SL5545-2019, esta Sala reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL2584-2019, en la cual se resolvió un conflicto similar, en el que se impetró declaratoria de existencia de un contrato 18 SCLAJPT-10 V.00 151, Radicación n.° 79620 de trabajo con el ISS, de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993. En dicho fallo, la Corte enserió: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado,

por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.0 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo ario -norma cuya violación acusa en el sub lite la censurala clasificación de sus servidores, así: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes

cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.

2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional,

Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (•••)• Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de

diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero

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Radicación n.° 79620 de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: 0 Artículo 3°. El artículo 5 del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (—) En la estructura interna