CSJ - SL2765-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2765-2023 Radicación n.° 94687 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUANA HORTENSIA MOSQUERA PEREA, contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que le sigue a COLPENSIONES y AGRÍCOLA EL CARMEN S.A.S. en reorganización.

I. ANTECEDENTES Accionó la actora contra los demandados para que se condene a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, desde el 27 de junio de 2000 hasta el 1º de febrero de 2021, con sus respectivos intereses moratorios. Solicitó, además, que se compense la suma de$11.594.117 recibida por indemnización sustitutiva de pensión de vejez, teniéndose en cuenta los «valores

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Radicación n.° 94687 parciales que ha venido deduciendo Colpensiones desde el mes de febrero de la presente anualidad»; que se condene a la empleadora Agrícola El Carmen S.A.S. en reorganización, a pagar los aportes de los ciclos de octubre, noviembre y diciembre de 1999, septiembre y octubre de 2005 y, que todas las condenas sean indexadas. Como fundamento de sus pretensiones, dijo que nació

el 31 de diciembre de 1926; que es una persona analfabeta que no sabe firmar; que se vinculó formalmente al mercado laboral desde el 3 de enero de 1983 con el empleador Agrícola El Carmen Ltda., hoy Agrícola El Carmen S.A.S. en reorganización. Indicó que, al 1º de abril de 1994, tenía 67 años de edad, más de 11 laborados para la sociedad demandada, y más de 15 de servicios o cotizaciones válidas para pensión, de modo que cumplió satisfactoriamente los requisitos para ser amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Aseveró que el 30 de noviembre de 1999 celebró una transacción conAgrícola El Carmen S.A.S. en reorganización, en virtud de la cual la relación laboral terminó, y aquella se comprometió a jubilarla, y a continuar cotizando al ISS hasta completar 1.000 semanas, para que el sistema asumiera la pensión de vejez. Reseñó que el 27 de junio de 2000, funcionarios del extinto ISS la contactaron y le tomaron huellas para trámites de su pensión, a lo que ella accedió, pero, igual, la prestación le fue negada.

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Radicación n.° 94687 Expresó que Agrícola el Carmen S.A.S., en reorganización, continuó cotizando al ISS, en cumplimiento del acuerdo jubilatorio, pero presentaba inconsistencias por mora en los ciclos de octubre, noviembre y diciembre de 1999, septiembre y octubre de 2005; que ante la insistencia

de los funcionarios «para que cogiera su plata», y ante su analfabetismo y su situación, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de pensión mediante la Resolución n.° 025568 de 2008, situación que la perjudicó gravemente pues desde ese momento la empresa nunca más le volvió a cancelar las mesadas de jubilación. Contó que mediante sentencia de tutela del 23 de abril de 2020, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia ordenó a Colpensiones que le reconociera la pensión, y al empleador a que pagara el cálculo actuarial, disposiciones que fueron acatadas por ambas, pues Agrícola El Carmen S.A.S., canceló el título pensional a la administradora pensional, y esta, a su vez, profirió la Resolución SUB077 por medio del cual le otorgó la prestación, aunque de manera incompleta, ya que ha venido deduciendo una nota de crédito que nunca fue ordenada en el fallo de amparo. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, salvo al reconocimiento de la pensión y el pago del retroactivo, «siempre y cuando quede probado en el proceso». En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la afiliación de la demandante, las solicitudes presentadas, la expedición de los actos administrativos, el pago del cálculo actuarial, el reconocimiento de la prestación en acatamiento

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Radicación n.° 94687 de la orden de tutela, y los descuentos a su pensión. De los restantes hechos, adujo que no eran ciertos o que no le

constaban. Precisó que para reconocer la pensión, forzada por el fallo de amparo constitucional, tuvo en cuenta 1.289 semanas cotizadas. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe. Agrícola El Carmen S.A.S., en reorganización, también se resistió a lo pedido. Aceptó los hechos concernientes a la relación laboral, la transacción, el pago de cálculo actuarial, y las resoluciones del ISS. En su defensa, informó que las semanas del período del 1° de enero de 1983 al 30 de agosto de 1993, tiempo en que fue su trabajadora, no fueron pagadas en su oportunidad, pues el ISS no permitía la inscripción, dada su edad. Fue por esto que formalizaron una transacción mediante la cual le otorgó una pensión voluntaria que le permitía subsanar la afiliación tardía de la trabajadora debido a la falta de cubrimiento del ISS, la cual se pagó a partir del 1° de diciembre de 1999, además de seguir cotizando hasta alcanzar las 1.000 semanas como límite de la obligación pensional, y con el objetivo de acompañarla a obtener la pensión de vejez. Adujo que la demandante violó la transacción al solicitar la indemnización sustitutiva, y que las semanas que

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Radicación n.° 94687 reclama como título pensional del 1° de enero de 1983 al 30 de agosto de 1993, que suman 10 años 7 meses y 29 días, se

pagaron por el acuerdo transaccional que llenó la misma brecha temporal, pues en virtud de tal acuerdo, cotizó 13 años, 6 meses y 29 días, equivalentes a 678 semanas, sin incluir las mesadas pensionales reconocidas, lo que implicó que «por 17 años de servicios personales, se vio obligada a aportar 1.534 semanas que equivalen a 30,68 años de cotización». Propuso las excepciones de transacción, inexistencia de la obligación, caducidad del fallo de tutela, culpa de Colpensiones y la víctima, inexistencia de omisión en la afiliación, prescripción y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 25 de enero de 2022, resolvió: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de tutela que de manera transitoria concediera el derecho a la pensión de vejez a la demandante.

Como consecuencia de ello, SE NIEGA el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con el régimen de transición solicitado por

la señora JUANA HORTENCIA MOSQUERA PEREA.

SEGUNDO: SE ABSUELVE a las demandadas AGRÍCOLA EL CARMEN S.A.S EN REORGANIZACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora JUANA

HORTENSIA MOSQUERA PEREA.

TERCERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a devolver el valor del título pagado por AGRÍCOLA EL CARMEN S.A.S, EN

REORGANIZACIÓN, por el periodo laborado por la demandante, entre el 03 de enero de 1983 al 29 de agosto de 1993, en un periodo de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

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CUARTO: SE CONDENA en COSTAS a la DEMANDANTE, como agencias en derecho a su cargo, se tasa la suma de UN MILLÓN

DE PESOS ($1’.000.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En estudio del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante y de Colpensiones, la Sala Tercera Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 4 de marzo de 2022, decidió: Se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 25 de enero de 2022 dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora JUANA HORTENSIA MOSQUERA PEREA en contra de AGRÍCOLA EL CARMEN S.A.S en reorganización, y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto a la condena impuesta en contra de COLPENSIONES, en devolver el valor del título pagado por AGRÍCOLA EL CARMEN S.A.S EN REORGANIZACIÓN, y en su lugar se absuelve a la entidad de seguridad social por esta condena. En lo demás SE CONFIRMA la sentencia. Sin costas en esta instancia. En lo que al recurso de casación importa, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, (i) si

procedía el pago del cálculo actuarial por el periodo del 3 de enero de 1983 al 29 de agosto de 1993 en favor de la demandante; (ii) si era viable el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 y; (iii) si Colpensiones debía devolverle a Agrícola el Carmen S.A.S., en reorganización, el título pensional por aquel período. Empezó por advertir que eran hechos probados los siguientes: (i) la fecha de nacimiento de la demandante; (ii) la existencia del contrato de trabajo entre aquella y Agrícola El Carmen S.A.S., el cual se ejecutó entre el 3 de enero de 1983

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Radicación n.° 94687 y el 30 de noviembre de 1999; (iii) su afiliación al ISS el 30 de agosto de 1993, y el pago de aportes desde esta última fecha hasta el 30 de septiembre de 1999 «para un total de 293,51 semanas»; (iv) la transacción y el consecuente pago de la pensión voluntaria y de los aportes en pensión desde el 1º de enero de 2000 hasta el 31 de julio de 2013; (v) el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; (vi) la suspensión del pago de la pensión voluntaria por violación del acuerdo transaccional y la legalidad de tal determinación según decisión judicial del año 2013; (vii) el reconocimiento de una pensión de vejez por vía de tutela de manera transitoria, así como el pago del título pensional a Colpensiones por parte de Agrícola El Carmen S.A.S. por el

periodo del 3 de enero de 1983 al 29 de agosto de 1993, también por disposición del mismo fallo de amparo constitucional. Estableció que el empleador no estaba obligado a pagar el título pensional por el periodo del 3 de enero de 1983 al 29 de agosto de 1993, correspondiente a 548 semanas, en tanto, si bien la omisión en la afiliación de la trabajadora genera esa consecuencia, aquel reconoció 621,21 semanas por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 31 de julio de 2013, sin haber prestado el servicio. Estimó que la demandante no alcanzó la pensión de vejez por su propia culpa, al reclamar la indemnización sustitutiva, «por gastarse las semanas a pesar de la asesoría y las súplicas de la empresa, tal como se demostró con lo dicho por la testigo OLGA LUCIA JARAMILLO». Luego, con fundamento en la sentencia CSJ SL1140-2020, advirtió:

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Radicación n.° 94687 […] no obstante, esta situación no cambia en absoluto el hecho de que el empleador le cotizó sin prestación del servicio por más de 13 años y no tiene que pagar un título pensional por 10 años, pues, se insiste la obligación por estos años ya fue cumplida con la entidad de seguridad social. Si condenáramos al título pensional, sería un pago doble como lo explica la A Quo (sic), no teniendo fundamento legal alguno esta determinación. Respecto a la pensión de vejez, consideró que la actora no tenía derecho, pues a pesar de ser beneficiaria del régimen

de transición de la Ley 100 de 1993 debido a su edad, no contaba con 500 semanas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad requerida, ni tampoco 1.000, y explicó: […] 2. Es claro que no le asiste el derecho a la accionante al título pensional desde 1983 a 1993; luego, como el 04 de agosto del 2008 requirió y se le pagó la indemnización sustitutiva pensión, se procedió a contabilizar las semanas que tenía la actora por el periodo de agosto de 1993 a noviembre de 2008, sin embargo, únicamente en este espacio tiene un total de 784 semanas cotizadas.

3. Como la demandante se gastó las semanas hasta noviembre de 2008, de diciembre de este año a 31 de julio de 2013, tienen un total de 240 semanas, tampoco llega a las 1000 semanas mínimas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990.

4. Si hiciéramos abstracción de que se le pagó a la actora la indemnización sustitutiva, la demandante sólo tendría dentro del periodo 30/08/1993 a 31/07/2013, un total de 914.72 semanas, lo que evidentemente no le daría para alcanzar el derecho pensional.

5. Incluso, no conservaría el régimen de transición, ya que no tiene las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo29/07/2005-, ya que solo tiene 612.85 semanas.

6. Ahora, con la Ley 797 de 2003, la demandante tampoco adquiere el derecho.

Por último, advirtió que si bien el empleador no debía

pagar cálculo actuarial alguno a Colpensiones, esta tampoco estaba obligada a devolver el que le fue consignado, dado que esta no fue una pretensión de la demanda, «por lo que la decisión de la juez no fue controvertida por la entidad de

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Radicación n.° 94687 seguridad social demandada, ni mucho menos ejerció su derecho de defensa frente a dicha decisión».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] case totalmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto absolvió a AGRICOLA (sic) EL CARMEN S.A.S en reorganización, a efectivizar la pensión de vejez a cargo del sistema, la cual venia

(sic) asumiendo a través de un contrato de transacción, en donde se dio la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y se reconoce pensión de jubilación voluntaria; negándose al reconocimiento y pago del cálculo actuarial oportunamente para la completitud del cumplimiento del requisito de semanas mínimas en el régimen de transición definida en el contrato de transacción, desconociendo el objeto de la compartibilidad pensional con el sistema, en aplicación de los reglamentos, y normas del sistema general de seguridad social, que administra el ISS-COLPENSIONES. Y a COLPENSIONES, para que asuma la responsabilidad por no tener actualizada los informes en su historia laboral, y cumpla de manera definitiva el pago de la pensión de vejez, en cumplimiento del beneficio del régimen de transición de la

recurrente; y se constituya como tribunal de instancia, para que revoque la decisión resuelta por el ADQUO (sic), y se acceda al libelo genitor de la demanda y a lo referido en condena establecido en el artículo 50 del CPL, EXTRA Y ULTRA PETITA. De igual manera se protejan los derechos constitucionales en seguridad social en pensión de la recurrente, y por ser un sujeto de especial protección constitucional, en aras de lograr una igualdad real y efectiva de sus derechos previsiblemente afectados. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por los demandados.

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VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de las siguientes normas: […] artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 (Dto. 2879/85, Art. 1º), el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º), artículos 72 de la Ley 90 de 1946 en armonía con los artículos 259.2 y 260, el artículos 46, 48 y 53, 58 de la Constitución Política y los 1º, 13, 22, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, acto legislativo 01 de 2005 y por interpretación errónea del artículo 13, 33 literales c) y d) y 36 de la ley 100/93

y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º). Para sustentarlo, afirma que el Tribunal no apreció que es beneficiaria del régimen de transición, y que la omisión del empleador en el reconocimiento del periodo laborado, cuando no había cobertura en la región de Urabá, vulneró su derecho a las cotizaciones para efectos pensionales y, de paso, no le permitió completar los requisitos establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostiene que el juez de apelaciones se apartó de los preceptos legales que gobiernan el tema de la transacción, la pensión voluntaria y su compartibilidad con la que otorga el ISS, hoy Colpensiones, con lo cual vulneró su derecho a la seguridad social, pues no veló por el cumplimiento de los requisitos sustanciales, y desconoció que existía un derecho consolidado, o la expectativa de uno a cargo del empleador, conforme al referido acuerdo derivado del contrato de trabajo. Insiste en que cumplió a cabalidad el requisito legal para acceder a la pensión de vejez, pero a pesar de ello, sus derechos adquiridos fueron vulnerados, los cuales estaban

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Radicación n.° 94687 representados en las cotizaciones al sistema a cargo de la empleadora, y los registros y actualización de la historia laboral a cargo del fondo pensional demandado para acceder a su prestación. Alega que la sentencia impugnada desconoció el precedente de esta Corte sobre la debida custodia de la historia laboral de los afiliados, así como del

aprovisionamiento del capital cuando se tiene a trabajadores no cubiertos o afiliados al sistema de seguridad social integral. Dice que no hubo nada fraudulento en el reclamo de la indemnización sustitutiva, pues de haberse pagado el cálculo actuarial, «hacía mucho tiempo había consolidado los requisitos mínimos para acceder la pensión de vejez a cargo del sistema, es decir, había sobrepasado las 1.000 semanas». Arguye que erró el colegiado en el entendimiento que tuvo de la compartibilidad pensional y el apropiamiento del capital para trabajadores omisos en la afiliación, «como si este se pudiera compensar o reemplazar por cotizaciones después de la afiliación al sistema del año 1993», por lo que las 548 semanas equivalentes a su trabajo debían ser convalidadas con un cálculo actuarial. Por eso sostiene que el ad quem no podía abstenerse de ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, con la excusa que la reserva actuarial se hubiera dado con posterioridad a la fecha de su causación, puesto que, constitucionalmente, nada impide que los tiempos de

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Radicación n.° 94687 servicios afectados con la omisión de afiliación, y prestados con anterioridad a la referida fecha o plazo para completar las 1.000 semanas, sean tenidos en cuenta al momento de verificar el cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigidas en el contrato de transacción. Expone que, incluyendo el título pensional a cargo de la empleadora, tenía la densidad de semanas exigida para estructurar el derecho pensional a cargo del sistema, en cumplimiento del contrato de transacción. Por lo tanto,

afirma que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez obedeció a su desconocimiento o error, de modo que le corresponde a la entidad administradora descontarla del valor de la pensión de vejez que se otorgue. Razona que si se hubiera cancelado el título pensional en la debida oportunidad, esto es, cuando se celebró el contrato de transacción para terminar la relación laboral por mutuo acuerdo y se le concedió la pensión voluntaria de jubilación, «solo le restaba cotizar para subrogar la prestación al sistema 452 semanas, que se extendería hasta el (sic) la fecha precitada (03 de julio de 2002) todo ello se hubiese dado, si la empleadora no hubiera faltado a su responsabilidad de subrogar el derecho, que estaba transando». Por último, considera que la responsabilidad en el otorgamiento de la indemnización sustitutiva no es suya sino de Colpensiones, pues esta debió consultar si se acreditaban o no los requisitos, lo que claramente no era así, en la medida en que continuaba cotizando.

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VII. RÉPLICA Colpensiones subraya que la censora no es clara en el alcance de la impugnación, pues no dice qué es lo que desea una vez se case la sentencia, esto es, que sea confirmada, modificada o revocada y, en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Indica que, de conformidad con el acuerdo transaccional, la empresa Agrícola El Carmen S.A.S., actuó de buena fe y en cumplimiento de la obligación que adquirió

con la demandante, con el pago de las mesadas y cotizaciones realizadas desde el año 2000 hasta el 2013, y suplió los periodos que no pudo cancelar con ocasión a la falta de cobertura entre el 3 de enero de 1983 y el 27 de agosto de 1993. Recuerda que la demandante desfinanció su pensión al retirar la indemnización sustitutiva en el año 2008, cuando percibía una mesada por parte de la empresa con ocasión al acuerdo celebrado entre ambas. Advierte que el juez acertó al denegar la pensión solicitada, pues no cumplía los requisitos para acceder a la misma. Agrícola El Carmen S.A.S. coadyuva al fondo público en los supuestos errores cometidos por la censora en el alcance de la impugnación, y ataca la formulación de la proposición jurídica, pues aduce que las normas señaladas como violadas por el ad quem, son precisamente en las que se apoyó, solo que con base en las mismas no encontró

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Radicación n.° 94687 acreditados los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, quedando intacto el aspecto fáctico referido a que no cumple los requisitos de la pensión.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque tienen razón las opositoras en el reproche que le hacen a la formulación del alcance de la impugnación, lo cierto es que con el desarrollo del cargo queda claro que lo que pide la recurrente es el quiebre de la decisión de segundo grado, para que esta Corte, convertida en Tribunal de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las

pretensiones de la demanda inicial. Dicho esto, y en vista de la senda escogida por la censura, no son objeto de controversia los siguientes hechos: i) la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y Agrícola El Carmen S.A.S., ejecutado entre el 3 de enero de 1983 y el 30 de noviembre de 1999; ii) la omisión en la inscripción al ISS por el periodo del 3 de enero de 1983 al 29 de agosto de 1993, y la consecuente falta de pago de aportes en su oportunidad; iii) la afiliación al ISS el 30 de agosto de 1993; y, iv) la transacción celebrada entre las partes y el consecuente pago de la pensión voluntaria entre noviembre de 1999 y enero de 2008, así como el pago de aportes en pensión desde el 1° de enero de 2000 hasta el 31 de julio de 2013. De manera que el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar (i) si Agrícola El Carmen S.A.S. debe reconocer y pagar, mediante cálculo actuarial, el periodo omitido de la demandante del 3 de enero de 1986 al 29 de

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Radicación n.° 94687 agosto de 1993 y, (ii) si esta tiene derecho a la pensión de vejez al tenor del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para resolver, importa recordar que el criterio vigente en la jurisprudencia de la Corte se orienta a establecer que los empleadores no se desligan de su responsabilidad en lo

relativo al riesgo pensional de sus trabajadores, por los tiempos prestados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando no los hubieren afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM. Esto, con independencia de la causa que hubiere motivado esa falta de vinculación, es decir, que ella obedezca a una omisión o a la falta de cobertura de esas contingencias. En todo caso, ellos deben contribuir a la financiación de los eventuales derechos pensionales, a través del pago del correspondiente cálculo actuarial. (CSJ SL197-2019, SL1356-2019, SL4334-2019,

SL1140-2020, SL2584-2020 y SL2879-2020).

La Sala ha respaldado esta postura con el argumento consistente en que los trabajadores no pueden asumir las consecuencias negativas de una omisión del legislador, ni ver defraudadas las expectativas de reunir el tiempo de servicio o las cotizaciones para acceder a las prestaciones que consagra el sistema pensional, cuando efectivamente prestaron servicios subordinados en tiempo anterior a la sistematización de la seguridad social (CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL4107-2021). Asimismo, la judicatura ha encontrado apoyo normativo en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que

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Radicación n.° 94687 consagraron la obligación a cargo de los empleadores de efectuar aprovisionamientos para lo que les corresponde en la financiación de los derechos de los trabajadores en proporción al tiempo en que les prestaron servicios. Lo

anterior implica que los patronos que tenían a su cargo las pensiones por falta de cobertura del ISS para los riesgos de IVM, continuaron con responsabilidad en relación con dichas contingencias (CSJ SL2879-2020, reiterada en la SL41072021). También ha de señalarse que las disposiciones legales que regulan el marco de responsabilidad de la empresa demandada, por la falta de afiliación de su trabajador, son las contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó reformado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003, pues la Corte tiene una clara línea jurisprudencial según la cual, las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada (CSJ SL2731-2015, SL143882015 y SL2138-2016). En tal sentido, y a la luz del criterio jurisprudencial reseñado, una primera conclusión se impone: la empresa, como lo alega la censura, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que la situación de la trabajadora se subsume en lo dispuesto en el literal d) ibidem, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

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Radicación n.° 94687 Esta Sala de decisión, al resolver casos parecidos, en los que ha fungido la sociedad comercial enjuiciada como

empleadora, ha concluido que el cubrimiento de tiempos laborados, pero no cotizados al ISS, sea por falta de cobertura o cualquier otra situación, se logra mediante la suscripción y pago del cálculo actuarial recibido a satisfacción (CSJ SL953-2020). En el caso particular que ahora se examina, la obligación de la sociedad empleadora, al tenor del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era la de afiliar a la trabajadora y subrogar el riesgo completamente en el ISS. Ello es así, por cuanto al momento en que empezó la cobertura en Urabá el 28 de junio de 1986 (f.° 632-633), la demandante tenía menos de diez años al servicio de la sociedad accionada, de modo que quedó sometida a un régimen especial de subrogación total. No es cierto, como lo adujo la defensa, que dada su edad para tal fecha (56 años), no existía obligación de afiliación, pues los artículos 1 y 2 de tal acuerdo no contemplaban esa causal de exclusión, sino solo para los mayores de 60 años. Sobre la subrogación total en el ISS para los trabajadores que llevaran menos de 10 años de servicio a la fecha en que inició la cobertura de los riesgos de IVM, dijo la Corte en la sentencia CSJ SL1140-2020 lo siguiente: […] conviene recordar que la asunción de los riesgos de IVM por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales fue progresiva y gradual. Con tal objetivo, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año,

clasificaron a los trabajadores en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así:

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Radicación n.° 94687 a) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador. b) Quienes tenían más de 10 y menos de 20 años de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono» (CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras). c) Y los que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador

quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo. (Énfasis añadido). Así, erró el colegiado al desconocer los efectos y alcances de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041, en concordancia con el 33 de la Ley 100 de 1993 y el 9 de la 797 de 2003, como la jurisprudencia de esta Corporación, pues, este insumo jurídico ilustra que, en realidad, la sociedad Agrícola El Carmen S.A.S. en reorganización debió proceder con la afiliación inmediata de la trabajadora apenas hubo cobertura, y pagar el tiempo omitido mediante un cálculo actuarial recibido a satisfacción por parte del ISS. Ahora bien, no se discute que en el sub judice, el empleador y la trabajadora celebraron una transacción el 30 de noviembre de 1999, en la que acordaron la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo. En ese mismo

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Radicación n.° 94687 acto, la empresa la pensionó voluntariamente, y siguió cotizando al ISS para subrogar el riesgo, de modo que, una vez el instituto le concediera la prestación bajo sus estatutos, solo pagaría el mayor valor (f.° 880-881). Pues bien, el hecho de que la empresa le haya reconocido una pensión voluntaria a la trabajadora no la r