CSJ - SL2766-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2766-2023 Radicación n.° 93404 Acta 38 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEWIS GREENWALD DÍAZ MUJICA contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021, por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A. EN

LIQUIDACIÓN y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S.

(REFICAR S.A.S.), al que fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA (CONFIANZA S.A.) como llamadas en garantía. Se reconoce personería a los abogados Héctor Mauricio Medina Casas y Germán Andrés Cajamarca Castro, identificados, en su orden, con las cédulas de ciudadanía n.º 79.795.035 y 1.015.405.939, y con las tarjetas profesionales 108.945 y 234.541, para que actúen como apoderados

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Radicación n.° 93404 principal y sustituto, respectivamente, de Liberty Seguros S.A., conforme al poder otorgado.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. y Refinería de Cartagena S.A.S. (en adelante, Reficar) para que

se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de septiembre de 2013, celebrada entre la primera y la Unión Sindical Obrera (USO), consecuentemente, de los incentivos: HSE convencional, de productividad, de progreso convencional y de tubería; el bono de asistencia y HSE; la prima técnica convencional, los auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, y el bono de alimentación Sodexho, los cuales tienen naturaleza salarial. En consecuencia, solicitó que se condenara a ambas empresas, solidariamente, al pago de las diferencias adeudadas por concepto de primas, cesantías e intereses sobre estas, y vacaciones disfrutadas, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados, así como las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Como fundamento de sus pretensiones narró que laboró al servicio de CBI Colombiana S.A. mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 12 de abril de 2013 hasta el 25 de junio de 2014; que desempeñó la labor de soldador A; y que al momento de la terminación de la vinculación su salario era de $2.438.081.

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Radicación n.° 93404 Explicó que desde el inicio pactaron el pago de un bono de asistencia y HSE que fue cancelado durante toda la relación laboral, cuyo monto se veía afectado por las ausencias injustificadas; que también devengó el incentivo

de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas del trabajo; que el bono de alimentación, y los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería le fueron otorgados por su condición de extranjero, con la finalidad de aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, y eran cancelados mes a mes durante toda la relación laboral; que entre octubre de 2013 y mayo de 2014 recibió los siguientes beneficios convencionales: incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería y prima técnica; que la empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta solamente el salario y el bono de asistencia. Finalmente, expuso que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar estaba la de construcción y operación de refinerías; que por lo anterior, a partir de 2006 se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de una de aquellas en Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI Colombiana S.A., cuyo objeto social era la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los recursos naturales; que la labor de soldador A hacía parte de la función de infraestructura, y por ende, corresponde al giro ordinario de los negocios de Reficar.

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Radicación n.° 93404 Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A.no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, como tampoco su calidad de contratista principal de

Reficar, pero sí a las restantes pretensiones. Frente a los hechos, admitió la vinculación laboral y su vigencia, la labor desempeñada, y el salario devengado. Aceptó que el trabajador recibía el bono de alimentación junto con el auxilio de transferencia bancaria y el de lavandería, y la forma en la que estos eran pagados, junto con los demás incentivos enunciados. De los restantes hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa explicó que durante la vigencia de la vinculación laboral y la ejecución del proyecto contratado con Reficar se establecieron ciertos beneficios extralegales que no tenían naturaleza salarial. Adujo que ninguno de ellos se causaba o reconocía como contraprestación directa del servicio, que, en el caso del actor, estos rubros fueron concebidos en cláusulas adicionales del contrato, en aplicación de las políticas de Reficar, y en la convención colectiva de trabajo, sin que tuvieran carácter de salario. Formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, buena fe y prescripción. Reficar rechazó las pretensiones y dijo que no le constaban los hechos. Arguyó que no tuvo una relación con el demandante, y que no podía predicarse su responsabilidad solidaria, por cuanto no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 93404 Como excepciones planteó las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante auto del 26 de septiembre de 2017, el juzgado

aceptó el llamamiento en garantía que Reficar le hizo a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., para que respondieran por las eventuales condenas que le fueran impuestas. En escritos separados, ambas aseguradoras se resistieron a las pretensiones del actor y de la empresa llamante. Dijeron que no les constaban los hechos de la demanda, pero en cuanto a los del llamamiento, aceptaron la suscripción de la póliza, su vigencia y su cobertura, y explicaron que fue expedida en coaseguro, conforme al cual a la primera le correspondía asumir el 80,7% y a la segunda el 19,3%. Confianza S.A., además, presentó la excepción que llamó: que la única indemnización que cubre es la del artículo 64 del CST, no otra más, tampoco prestaciones extralegales o convencionales, vacaciones ni perjuicios morales. Liberty Seguros S.A., propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad, improcedencia de la sanción moratoria, así como «[…] de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación y demás acreencias no salariales»; y prescripción.

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Radicación n.° 93404

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia pronunciada el 15 de noviembre de 2018, absolvió a las demandadas y a las llamadas en garantía de

todas las pretensiones del actor, a quien le impuso las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte activa, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 22 de julio de 2021, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, observó que los incentivos HSE, de progreso, de progreso tubería, y la prima técnica tenían su fuente en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (USO) Subdirectiva Seccional Cartagena, y la empresa CBI Colombiana S.A., vigente para los años 2013-2015 (f.° 6169), y que en ella expresamente se estipuló que tales rubros no tenían incidencia salarial. Con apoyo en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y SL, 7 sept. 2010, rad. 37970, concluyó: Así las cosas, es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Conforme a lo expuesto, resaltó que el pacto era eficaz, pues fue producto de la negociación colectiva, y conforme a ello, solo podía cuestionarse su legalidad a través de la denuncia de esta y no mediante un proceso ordinario, amén

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Radicación n.° 93404 de que no se transgredieron derechos mínimos e

irrenunciables del trabajador, pues desde el inicio de la negociación, las partes aceptaron que se trató de pagos que excedían las obligaciones legales del empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación) no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor […] Enseguida solicita a la Corte que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado, y acceda a todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, libre de réplica (extemporánea).

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la violación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del CST; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC, y 13, 39,

43 y 53 de la CP.

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Radicación n.° 93404 Le atribuye al colegiado los siguientes errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA, CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO, TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Aduce que los anteriores errores se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: ➢ Volantes de pago. ➢ Planillas de pago de seguridad social. ➢ Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos. Para sustentarlo afirma que la relación que existe entre la causación y cuantía de los incentivos convencionales, demuestra que su pago se hacía como contraprestación directa del servicio. Con base en la convención colectiva de trabajo y su anexo n.° 1, así como en los volantes de pago,

afirma queel monto de dichos rubros se veía disminuido por los ausentismos, lo que significa que su causa próxima estaba en la actividad personal que ejecutaba. Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de abril de 2013 a mayo de 2014, sosteniendo que lo consagrado en ellos se trató de pagos de carácter retributivo, sin que el accionado demostrara lo contrario. Y explica:

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Radicación n.° 93404 De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.438.081 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO (sic) + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.525.708, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $4.046.829. Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente, si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. Esgrime que, si bien la convención colectiva de trabajo puede establecer un pacto de exclusión salarial, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que aquel debe contener unos presupuestos mínimos, como la suficiente claridad de los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecuta y desarrolla, algo que no contiene el que se cuestiona. Arguye que del interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada se extrae que, a mayor actividad del trabajador, mayor emolumento, y no dijo aquel funcionario que tales incentivos tuvieran una finalidad distinta a la retribución del trabajo.

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Radicación n.° 93404 Sobre la prima técnica convencional, destaca que dependía de la prestación del servicio, de suerte que un mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, implicaban un mayor valor de dicho rubro. Expresa que la enjuiciada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para elaborar la liquidación adecuadamente incluyendo todos los factores salariales, lo que denota que no le asistió en ningún momento un actuar leal y correcto, a efectos de exonerarse de las sanciones

previstas en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Asegura que está debidamente acreditada la solidaridad de Reficar, en tanto las labores realizadas por el contratista CBI Colombiana S.A. encajan perfectamente en las de aquella contratante.

VII. CARGO SEGUNDO

Lo plantea así: 4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA (sic) INDIRECTA Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el ad quem (sic) dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la

Ley.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los preceptos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374,

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Radicación n.° 93404 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP. Para sustentarlo afirma que los artículos 127 y 128 del

Código Sustantivo del Trabajo no prevén que, por el simple hecho de plasmarse la exclusión salarial en una convención colectiva, esta sea válida. Y agrega: De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

IX. CONSIDERACIONES Pese a las deficiencias notorias en la formulación del alcance de la impugnación, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente lo que persigue el recurrente es el quiebre de la decisión de segundo grado, para que, en su lugar, se revoque la de la a quo en tanto no concedió incidencia salarial al bono de asistencia HSE, a la prima técnica, los incentivos de productividad, de progreso, progreso de tubería, y HSE, y en su lugar, se condene solidariamente a las pasivas a la reliquidación deprecada en la demanda inicial, y al pago de las indemnizaciones

previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de

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Radicación n.° 93404 1990. Asimismo, aunque en el primer cargo no indicó la submodalidad de su ataque, lo cierto es que, al enderezarse por el sendero fáctico, es lógico comprender que lo que denuncia es la aplicación indebida de las normas que enlista en su proposición jurídica, que es la que cabe por regla general por esta vía. De igual forma, de la exposición desplegada por el censor se logra identificar que, además de los errores de hecho que expresamente relaciona en su embate, también le endilga al Tribunal (i) no haber dado por demostrado que no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial, y (ii) no haber dado por acreditado que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio. Por otra parte, si bien el segundo cargo no contiene los presupuestos elementales que debe cumplir un ataque por la vía indirecta, tal impropiedad queda saneada al examinarlo en conjunto con el primero, que persigue el mismo propósito. Ahora bien, lo que sí advierte la corporación es que, a pesar de que el censor incluye en el alcance de impugnación lo relativo al bono de asistencia y HSE, y al incentivo de productividad, lo cierto es que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento al respecto, en la medida en que el a quo consideró, frente al primero, que sí se incluyó como emolumento salarial para la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, y sobre el segundo, que no retribuía el

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Radicación n.° 93404 servicio, sin que ello fuere reprochado en el recurso de apelación, limitando la competencia del colegiado a los incentivos y prima de estirpe convencional. Se entiende, de esta manera, que mostró conformidad con lo decidido por el juez de primera instancia frente a los dos factores en mención, siendo improcedente traer ese debate en casación. Precisado lo anterior entonces, le corresponde a la Sala determinar si el fallador de la alzada se equivocó al considerar que era válida la exclusión salarial de la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería, por el hecho de constar en una convención colectiva de trabajo. Desde ya advierte la Corte, que el colegiado sí incurrió en el desafuero advertido por la censura, pues, con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, en armonía con el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CP, es salario todo pago que constituya una contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En esa medida, es el caso concreto la que define el carácter salarial de un pago, de modo que cualquier estipulación en contrario deviene ineficaz, al tenor de lo normado en el artículo 43 del CST. Sirven al respecto las reflexiones que esta Sala hizo en la sentencia CSJ SL658-2023, al resolver idéntico problema jurídico planteado al interior de un proceso en el que se discutía, exactamente, si era válida la exclusión salarial de los beneficios examinados en este asunto por haberse

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Radicación n.° 93404 estipulado así en la misma convención colectiva de trabajo analizada. Así se pronunció la Corte: En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia

directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo

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Radicación n.° 93404 que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de

eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. Por lo tanto, no es cierto que el hecho de que la exclusión salarial esté plasmada en una convención colectiva imponga irremediablemente la aceptación de su validez, ni mucho menos que solo pueda cuestionarse por la vía del artículo 479 del CST (denuncia).

Debe recordarse que en materia laboral no producen ningún efecto las estipulaciones de las partes que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo previsto en la ley, tal como lo contempla el precepto 43 del CST, de allí que una controversia relativa a la eficacia de una cláusula convencional que establezca desalarizar un beneficio extralegal, y, no hay que esperar el proceso de negociación para evaluar si el pago tiene tal carácter.

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Radicación n.° 93404 En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto confirmó la decisión del juzgado que había absuelto a las enjuiciadas de las pretensiones tendientes a que se declarara que la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería carecían de naturaleza salarial. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante apela la incidencia salarial de los emolumentos que enlistó en su demanda, y la respectiva reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. Empero, dado el alcance de la impugnación en sede extraordinaria, el estudio de la Corte se limitará a (i) la prima técnica, (ii) los incentivos de progreso, (iii) progreso de tubería, y (iv) HSE, todos, de naturaleza convencional (f.° 69). Derivado de ello, también habrá que verificar (v) si son procedentes o no las sanciones moratorias deprecadas, (vi) si Reficar debe

responder solidariamente por las condenas contra CBI Colombiana S.A., y en tal caso, (vii) si las llamadas en garantía deben asumirlas.

1. Carácter salarial de los rubros En casación se advirtió que el hecho de que el pacto de exclusión salarial se incorpore a una convención colectiva de trabajo no lo hace inobjetable en sede judicial, de modo que si en este escenario se logra establecer que tal acuerdo desmejora las condiciones del trabajador en relación con las

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Radicación n.° 93404 que la ley determina, habrá de declararse su ineficacia. Al examinar los volantes de pago que militan a folios 38 a 60 del expediente, observa la Sala que la empresa le pagó al trabajador la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería desde octubre de 2013, cuando entró a regir la convención colectiva de trabajo celebrada entre CBI Colombiana S.A. y la USO, hasta junio de 2014, cuando se extinguió el vínculo contractual. Así, sin estar en duda la habitualidad del pago de los conceptos reclamados, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales (CSJ SL51592018). Tal como se ha repetido, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ

SL5146-2020), y esa carga la incumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no acreditó que dichos rubros tuvieran una destinación diferente a retribuir en forma directa el servicio prestado. Debe recordarse que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la

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Radicación n.° 93404 Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL14372018, CSJ SL5159-2018 y Sl 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito,

menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021) Conforme a lo expuesto, emerge claro que no hay sustento jurídico ni fáctico para restar naturaleza salarial a los auxilios examinados, y en esa medida, salta a la vista que la exclusión sal