CSJ - SL2774-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2774-2023 Radicación n.° 97674 Acta 36 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le promovió a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de litis consorte necesario, a la NACIÓN - MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se reconoce personería para actuar, en los términos y para los fines del mandato conferido, a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda y al abogado Juan José Martínez Guerra, para que obren como apoderados judiciales de Colpensiones y de La Nación – Ministerio de Hacienda y

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Radicación n.° 97674 Crédito Público, respectivamente (cuaderno digital de la Corte).

I. ANTECEDENTES José Manuel Tamayo Olarte llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarare que esta incumplió las obligaciones del artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, al no investigar la razón que conllevó a reducir los aportes efectuados entre el 1° de

febrero de 1992 y el 1° de septiembre de 1993; también, que, con su omisión, le causó perjuicios, porque no liquidó el bono pensional con el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992. Como consecuencia de lo anterior, suplicó cancelar ese título, con el estipendio mencionado y se le pagaran las diferencias que resultaran de ese nuevo cálculo (expediente digital). Para fundamentar sus pretensiones, señaló que nació el 9 de julio de 1955; que cotizó al accionado desde el 20 de octubre de 1989; que quien fungió como su empleador reportó, entre el 1° de diciembre de 1990 al 31 de enero de 1992, un salario mensual de $665.070, equivalente a la categoría 51; que, inexplicablemente, para el 1° de febrero de la misma anualidad, apareció, en su historia laboral, una novedad de cambio por valor de $123.210 y manifestó, que esa suma de dinero, correspondía a la categoría 29.

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Radicación n.° 97674 Sostuvo que, ante esa situación, solicitó, con la concurrencia de su empleador, la corrección del salario; que la compañía que lo tenía vinculado, emitió un certificado donde expresó que lo percibido era $1.225.000 mes y acompañó la copia de la nómina de junio y su desprendible respectivo. La enjuiciada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra e indicó que tomó en cuenta los registros que el empleador reportó como salario devengado, para la fecha de

la presunta inconsistencia. En su defensa, presentó, como previa, la excepción de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios. De fondo, las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (ib.). Con auto del 10 de marzo de 2019, se vinculó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien se resistió a la prosperidad de los requerimientos del actor, porque el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 señaló que el salario para liquidar los bonos pensionales, de las personas que estaban cotizando al 30 de junio de 1992 sería el devengado con sustento en las normas vigentes a esa calenda y que se hubiera reportado al ISS. Formuló las excepciones de falta de integración del contradictorio, inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, el archivo laboral masivo es el único

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Radicación n.° 97674 documento válido para la liquidación de bonos pensionales, el Ministerio no puede asumir obligaciones que se encontraban en cabeza del empleador, buena fe y prescripción (ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 17 de septiembre de 2021, resolvió

(expediente digital): PRIMERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el Despacho se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo del demandante. En forme la presente providencia, por secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $1.000.000, en favor de COLPENSIONES.

CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSÚLTESE con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de mayo de 2022, decidió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021, por el Juzgado 38 Laboral del Circuito de Bogotá.

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SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de cada una de las accionadas. Fíjense como agencias en derecho la suma equivalente a medio (1/2) SMLMV, que se incluirá en la liquidación de costas que efectúe el A quo en los términos del artículo 366 del CGP.

Para decidir, en la forma como lo hizo, sostuvo: En esta instancia se encuentra probado que el actor laboró para la compañía GRANT TENSOR GEOPHYSICAL CORP., desde el 1° de septiembre de 1989 hasta el 2 de febrero de 2006, tiempo durante el cual realizó cotizaciones al ISS, a COLFONDOS y

SANTANDER S. A. Así mismo está acreditado que el demandante efectuó aportes al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 1 de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994, reuniendo un total de 319 semanas y que la fecha de redención normal del bono pensional tuvo lugar el día 09 de Julio de 2017, calenda en que el señor JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE cumplió 62 años de edad. Que el estado actual en que se encuentra el bono pensional del demandante es el de LIQUIDACION PROVISIONAL y que el mismo está siendo liquidado usando una Historia laboral de 2.233 días (319 semanas) y un salario base de $123.210.oo a 30 de junio de 1992 (carpeta 9 del expediente digital). Señaló que el petente sostenía que el salario devengado para el mes de junio de 1992, correspondía a $1.225.000, razón por la cual, su bono pensional debía liquidarse, tomando esa remuneración. A continuación, expresó: Luego, tenemos que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, prevé que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Igualmente, el bono pensional tipo A, representa el valor de los tiempos de servicio o cotización de un trabajador que se traslada de régimen, el cual para su consolidación depende de la información de la historia laboral, para que una vez afianzada y confirmada por los empleadores permita la emisión del bono, a

efectos de que el mismo en la fecha correspondiente, sea redimido y pagado.

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Radicación n.° 97674 Ahora, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, se ocupó del salario base para calcular el bono pensional, precisando: […] No obstante, El precepto jurídico mencionado, al ser expedido por fuera de las facultades entregadas al presidente de la República, provocó su inexequibilidad en el año 2005, a través de la sentencia C-734 de 2005, empero la citada norma, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992» y no lo devengado; así como, con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado. Y pese a que la sentencia de constitucionalidad no tuvo efectos retroactivos, la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL 31855 de 2009, reiterada en la sentencia SU 042 de 2019, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto enunciado en la Ley 100 de 1993 y al cual estaba

subordinada la reglamentación del Gobierno. Frente a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en las citadas sentencias: […] Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2003, también se pronunció al respecto, enunciando que además de que hubo un exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado»: […] En este orden de ideas se concluye, que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual el asegurado cotizó al sistema y no el que devengó, por lo que a pesar de que el demandante probó que la remuneración percibida en junio de 1992, fue superior al ingreso reportado al sistema de seguridad social en pensiones- $1.225.000-, el ente Ministerial debía tomar aquel señalado en el historial laboral, esto es, $123.210.

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Radicación n.° 97674 Ahora, si lo pretendido por el demandante, es que se reliquide el bono pensional, bajo el argumento [de] que el salario realmente reportado al sistema por el empleador fue de $1.225.000, debía demostrar estos supuestos fácticos, circunstancia que no ocurrió quedándose en una simple manifestación, por las razones que se pasan a exponer: - El Decreto 3063 de 1989 en su artículo 19, reguló lo referente

al salario a reportar, indicando: “no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8odel Decreto reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte." Igualmente, el artículo 72 del decreto precitado, enunció: […] Entre tanto, la historia laboral del actor, incorporada dentro del expediente administrativo, evidencia que para febrero de 1992 se reporta una novedad, consistente en el cambio de salario, en una suma igual $123.210, el que fue reportado hasta junio de 1993, ya que para el mes siguiente se señaló que el salario varió a $665.070. - A pesar [de] que el demandante allega una certificación expedida por quien en su momento figuró como empleador, así como los desprendibles de nómina, documentos que dan cuenta que el salario devengado para junio de 1992, fue de $1.225.000, esta situación no alcanza materializar que el salario reportado al sistema de seguridad social pensiones, hubiese sido equivalente a la mencionada cifra. A lo anterior se agrega que fue incorporado un comprobante “de derechos”, que indica que entre mayo y junio de 1992, el

demandante fue reportado al sistema en la categoría 29, dado el salario cotizado, que corresponde a $123.100, según Decreto 2630 de 1983. No se allegó material alguno, esto es, planillas o comprobante de pago que diera certeza que al demandante se le realizó la cotización para el año 1992, teniendo como referencia el salario devengado equivalente a $1.225.000 o siguiera el máxime asegurable-CATEGORIA 51-Decreto 2610 de 1989.

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Radicación n.° 97674 La relación de novedad que obra dentro del expediente administrativo del accionante, radicada ante el ISS el 27 de febrero de 1992, evidencia un cambio de salario, equivalente a $1.225.000 (folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo), pero este documento no alcanza a demostrar que ese valor fue el reportado para junio de 1992, máxime, cuando el comprobante del cual se denota el pago de la cotización para junio de 1992, describe que lo fue en la categoría 29, que tal como ya se indicó corresponde a $123.210, según Decreto 2630 de 1983. Si bien, el artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, previó que cuando el empleador reporte un cambio de remuneración del trabajador que conlleve a una variación igual o superior en cuatro (4) categorías sobre la que se venía cotizando, el Instituto, de oficio, adelantará la correspondiente investigación, con el fin de establecer si el nuevo salario reportado corresponde al efectivamente devengado, empero dicho precepto no aplica en el

caso del demandante, en la medida que el mencionado trámite administrativo, solo procede ante aumentos en el salario, todo con el objetivo de no defraudar al sistema, pues en caso contrario, es decir, ante una disminución, existen tal como ya se mencionó unas sanciones en contra del empleador. Finalmente en cuanto a la petición de llamar a juicio a la persona jurídica, GRANT TENSOR GEOPHYSICAL CORP, que en su momento figuró como empleador del aquí demandante, en calidad de Litis consorte necesario, cabe mencionar que la vinculación al proceso de una persona bajo la citada modalidad, no está condicionada por la pluralidad de sujetos que persigan un fin similar o por el de aquellas que tuvieron algún tipo de relación o vinculación, sino porque la cuestión a decidir, verse sobre relaciones, situaciones o actos jurídicos que por su naturaleza o mandato legal, no sea posible resolver de fondo sin su intervención, en cuanto es sujeto de esa relación o porque intervino en esa situación o acto, parámetros que no aplican en el asunto de marras, pues con solo analizar lo pretendido y expuesto en la demanda, resulta claro para esta Sala de Decisión, que no se requería la intervención del mencionado sujeto para estudiar y resolver las peticiones. Adicionalmente nótese, que el demandante, a pesar de las respuestas dadas por el ISS, a sus múltiples requerimientos, en las que se le indicaba que el salario reportado era el que aparecía reflejado en la historia laboral, decidió demandar únicamente a la entidad de seguridad social, por lo que se considera que no era necesaria su intervención para definir de fondo el problema

jurídico planteado, aunado a que desde la fijación del litigio se dejó planteado el cuestionamiento a resolver, sin que las partes hubiese recurrido dicha decisión.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiará inicialmente el primero y si es del caso el segundo.

VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral de fecha 31 de mayo de 2022 de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 115, 117 y 121 de la Ley 100 de 1993, 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, numeral 1° del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1°, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; […].

Los errores que atribuye al Tribunal, son los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador sí reportó al Seguro Social la novedad de cambio de categoría y el sueldo

mensual del trabajador por $1.225.000 con fecha de iniciación 1° de febrero de 1992 hasta junio de 1993.

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2. No dar por demostrado estándolo, que el reporte de semanas cotizadas de mi representado - periodo 1967-1994 emitido por Colpensiones el 5 de noviembre de 2015, refleja una variación de categorías para febrero de 1992 en los salarios del actor que ha debido originar una investigación de la entidad aseguradora de pensiones. El ad quem pasó por alto que en el mencionado reporte se evidencia una variación de categorías inexplicable, pasando el salario reflejado de la categoría 51 en el año 1990 al salario de la categoría 29 en el año 1992 lo que significó una variación de 22 categorías para luego volver a la categoría 51 en el año 1993.

Dice que las pruebas que, por su errada apreciación, dan cuenta de esas equivocaciones, son las siguientes:

1. Demanda Ordinaria Laboral instaurada contra Colpensiones

(Folios 1 al 5 cuaderno primera instancia)

2. Contestación de la demanda por parte de Colpensiones (Folio 30 al 40 cuaderno primara instancia).

3. Relación de novedades radicada por GRANT GEOPHYSICAL ante el Seguro Social, en los formatos dispuestos para ello por la entidad, con constancia de recibido del 27 de febrero de 1992.

(ver folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo).

4. Certificación laboral expedida por el empleador GRANT GEOPHYSICAL de fecha 17 de enero de 2006, en la que se señala

que el salario para 30 de junio de 1992 fue de $1.225.000. (folio 204 cuaderno primera instancia)

5. Formato 2 de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones de fecha 24 de febrero de 2011 certificado por GRANT GEOPHYSICAL a través de www.ceniss.com en el que se evidencia como salario base $1.225.000 (folio 24 cuaderno primera instancia)

6. Aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguro Social de fecha 20 de octubre de 1989 efectuado por la empresa Grant Tensor Geophysical, en el que se evidencia una remuneración mensual de $500.000 (ver folio 210 Primera Instancia Cuaderno

2023044920035407).

7. Certificado de ingresos y retenciones como asalariado para el año gravable 1992 por los periodos 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1992 en el formato dispuesto por la Dirección de impuestos Nacionales DIAN emitido por la empresa Grant Tensor Geophysical (ver folio 142 al 143 cuaderno primera instancia)

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8. Copia del desprendible de nómina para junio de 1992 expedido por el empleador Grant Tensor Geophysical en el que se puede observar el salario de mi representado correspondiente a $1.225.000 (folios 150 al 152 cuaderno primera instancia)

9. Reporte de semanas cotizadas de mi representado por el periodo 1967-1994 de fecha 5 de noviembre de 2015 emitido por Colpensiones. (folio 11 cuaderno primera instancia)

10. Peticiones efectuadas por el señor Tamayo solicitando a

Colpensiones la intervención e investigación en el cambio de categorías. (ver folios 19, 21, 23 y 24 del Cuaderno_2023044920035407 primera instancia). Al desarrollarlo, cita la decisión cuestionada e indica que la conclusión del Tribunal es equivocada, porque se demostró, que el salario para el año de 1992, era de $1.125.000 y que de esa situación fue enterado el Instituto de Seguros Sociales. Para respaldar esa afirmación indica que los siguientes documentos dan cuenta de esa situación: - Certificación laboral expedida por el empleador GRANT GEOPHYSICAL de fecha 17 de enero de 2006, en la que se señala que el salario para 30 de junio de 1992 fue de $1.225.000. (folio 204 cuaderno primera instancia) - Formato 2 de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones de fecha 24 de febrero de 2011 certificado por GRANT GEOPHYSICAL a través de www.ceniss.com en el que se evidencia como salario base $1.225.000 (folio 24 cuaderno primera instancia) - Aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguro Social de fecha 20 de octubre de 1989 efectuado por la empresa Grant Tensor Geophysical, en el que se evidencia una remuneración mensual de $500.000 (ver folio 210 Primera Instancia Cuaderno 2023044920035407). - Certificado de ingresos y retenciones como asalariado para el año gravable 1992 por los periodos 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1992 en el formato dispuesto por la Dirección de

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Radicación n.° 97674 impuestos Nacionales DIAN emitido por la empresa Grant Tensor Geophysical (ver folio 142 al 143 cuaderno primera instancia) - Copia del desprendible de nómina para junio de 1992 expedido por el empleador Grant Tensor Geophysical en el que se puede observar el salario de mi representado correspondiente a $1.225.000 (folios 150 al 152 cuaderno primera instancia) En especial es de gran relevancia la prueba que a continuación se señala: - Relación de novedades radicada por GRANT GEOPHYSICAL ante el Seguro Social, en los formatos dispuestos para ello por la entidad, con constancia de recibido del 27 de febrero de 1992, en la que se aprecia, claramente y sin lugar a duda, que el empleador informó al Seguro Social la novedad de cambio de categoría y el sueldo mensual del trabajador por $1.225.000 con fecha de iniciación 1 de febrero de 1992 (ver folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo). Esta prueba fue allegada por Colpensiones al contestar la demanda y anexar el expediente administrativo, se encuentra válidamente arrimada al proceso, pues no fue objeto de controversia y sin embargo el Tribunal le resta el alcance que debe tener argumentando lo siguiente: […]. Según el instructivo No 4 emitido por el Ministerio de Hacienda Oficina de bonos pensionales de fecha 30 de diciembre de 2002 “el reporte de novedades del empleador constituye documento soporte contable de los patronos y, por tanto, éste debe conservarlo por el tiempo que exige la ley (artículo 60 del código

de comercio). Era suficiente que el trabajador demostrara cual fue el salario devengado para 1992 y a diferencia de lo concluido por el Tribunal también se logró probar que el salario de $1.225.000 fue reportado por el empleador al Seguro Social al hacer la novedad de cambio de categoría (ver folio 21 carpeta 201410088338-201 expediente administrativo). En consecuencia, era deber de la administradora de pensiones asegurar el salario reportado hasta el tope establecido por la categoría 51, pero lo que hizo fue consignar, anotar, escribir o registrar en la historia laboral del señor Tamayo, de forma errada y sin consultar a la realidad, un salario $123.210 que significó una disminución en 22 categorías. El Seguro Social al diligenciar en el “reporte de semanas cotizadas” un salario de $123.210 correspondiente a la categoría 29, sin que existiera prueba alguna que lo acreditara, genera un grave perjuicio en la liquidación del bono pensional, que debe ser

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Radicación n.° 97674 reparado por la justicia ordinaria, al encontrar probado, como lo reconoce el Tribunal, que el salario devengado desde febrero de 1992 hasta junio de 1993 ascendía a la suma de $1.125.000. Ahora, si en gracia de discusión existieran inconsistencias entre el salario reportado por el empleador y el cotizado, circunstancia que no fue acreditada por el Seguro Social en el proceso hoy Colpensiones, dicha consecuencia no debe ser asumida por el trabajador, parte débil de la relación, el cual no tiene la obligación de controlar o efectuar las cotizaciones, pues dicha obligación se

encuentra en cabeza de otros actores del sistema. Así se encuentra estipulado en la normatividad vigente para la fecha de los acontecimientos (ver artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, numeral 1 del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1). Además de lo anterior, es prolífica la jurisprudencia que señala y delimita las obligaciones en cabeza del empleador, administradora y trabajador, en las cuales las responsabilidades de cotización y fiscalización se encuentran claramente señaladas en los dos primeros. Sobre este particular es preciso mencionar lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-177/98 que expone lo siguiente: […] Las facultades de fiscalización no fueron creadas por la ley 100 de 1993, pues el ordenamiento ya las contemplaba con anterioridad y desde la misma creación del Seguro Social, por lo que la doctrina contenida en la sentencia anotada es absolutamente válida tanto en el actual sistema como en el anterior (ver Decreto 2665 de 1988 artículo 1, entre otros). De considerarse que no existieran dichas facultades antes de la ley 100 de 1993, la entidad administradora de pensiones ha debido hacer uso de las facultades que le otorgó esta norma, pues su potestad no se encuentra limitada en el tiempo. Como está demostrado en el plenario se imploró hasta el cansancio la intervención de Colpensiones para que se investigara dicha anomalía y fueron estériles dichas peticiones, ( ver folios 19, 21, 23 y 24 del Cuaderno_2023044920035407

primera instancia ) dejando al señor Tamayo en un estado de desprotección total, pues fue el Seguro Social el que se equivocó al registrar el salario realmente devengado para junio de 1992 el cual fue reportado por el empleador a la entidad mediante la relación de novedades radicada el 27 de febrero de 1992 circunstancia que fue apreciada erróneamente por el Tribunal y es la que constituye el error grave que aquí se le está endilgando a su providencia.

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Radicación n.° 97674 Luego expresa que el ad quem ignoró el aviso de entrada del trabajador del 20 de octubre de 1989, donde se reportó un salario inicial mensual de $500.000 (f.° 210) y el reporte de semanas cotizadas 1967-1995 (f.° 11) donde le figura un salario de $165.180, de la categoría 32, máxima permitida, conforme el Decreto 2879 de 1986; que el 1 de marzo de 1990, su retribución aumentó a $665.070 (categoría 51) y, de manera inexplicable, en el año de 1992, se disminuyó su categoría a 29, con una estipendio de $123.210; en el año 1993 retornó a la 51, con un salario de $665.070.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: La sentencia acusada incurre en una violación directa por interpretación errónea del artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, artículos 115, 117 y 121 de la Ley 100 de 1993, 19, 72 y 76 del

Decreto 3063 de 1989, artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, numeral 1° del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1°, Decreto 1650 de 1977 artículo 29, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Para sustentarlo, cita el artículo 9° del Decreto 2879 de 1995 y dice: La norma no establece que las investigaciones solo se efectuarán cuando exista aumentos de salario, la norma hace referencia a variaciones en las categorías, lo que permite establecer que dichas investigaciones se pueden dar tanto cuando hay aumentos como cunado existen disminuciones en las categorías. Sin embargo, nótese como la interpretación hecha por el Tribunal a la norma antes transcrita es la menos favorable para el trabajador y la ley exige al operador judicial que en materia laboral al existir una disposición jurídica aplicable al caso en donde existan diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo que generen duda sobre cuál hermenéutica escoger, el intérprete debe elegir la interpretación que mayor

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Radicación n.° 97674 amparo otorgue al trabajador, dando aplicación al principio de in dubio pro operario (ver sentencia T730/14). El ad quem además le da a la norma un alcance que no tiene, ya que el artículo 9° del Decreto 2879 de 1995 señala expresamente que se iniciará la investigación administrativa por variaciones en las categorías, sin que se restrinja a aumentos de salario y no contemple disminuciones de este, como erradamente lo

estableció el Tribunal, pues donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo. Si en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de que dicho precepto normativo solo aplicaba para aumentos de salario, entonces la administradora de pensiones tenía el deber de investigar las razones por las cuales en el “reporte de semanas cotizadas” aparece en el año 1992 un salario de $123.210 (categoría 29) y luego aumente 22 categorías en el año 1993 donde aparece un salario de $665.070 (categoría 51), pero tal circunstancia también fue ignorada por el ad quem. Es decir, lo que se evidencia es una inactividad en procura de la protección de los derechos del demandante avalada inadecuadamente por el Tribunal. Otro error en el que incurrió el Tribunal fue imponerle al señor Tamayo la obligación de demostrar que el salario de $1.225.000 hubiera sido cotizado por su empleador para 1992, lo que nos lleva a preguntarnos ¿Es una obligación del trabajador vigilar que su empleador realice correctamente la cotización? Para responder dicha incógnita es preciso establecer cuáles son las obligaciones en cabeza del empleador, entidad de Seguridad Social (AFP) y trabajador. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad, definió las obligaciones en cabeza de cada uno de estos actores, advirtiendo que, en esta relación triangular, la obligación de cotización está a cargo del empleador y la responsabilidad de fiscalización se encuentran claramente en la administradora de pensiones. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C177/98:

[…] De lo precisado por la Corte Constitucional, es claro entonces que la obligación de reportar y cotizar por el salario realmente devengado está en cabeza del empleador y no del trabajador, y por parte de la administradora de pensiones se tenía el deber de vigilar o fiscalizar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización por los salarios realmente percibidos por el trabajador, teniendo las herramientas de fiscalización establecidas en las normas. Ahora, la normatividad aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos exi