CSJ - SL2777-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2777-2022 Radicación n.° 90682 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA ODILIA ORREGO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Marta Odilia Orrego González llamó a juicio a Colpensiones, para que se le reconociera la «pensión de sobrevivientes» con ocasión al fallecimiento de su cónyuge, Hugo García García, desde el 30 de noviembre de 2004, junto

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90682 con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. Narró que nació el 25 de abril de 1965; que contrajo matrimonio con el señor García García el 31 de diciembre de 1983 y procrearon una hija de nombre Erika Tatiana García Orrego, quien nació el 4 de marzo de 1986. Adujo que su consorte estaba afiliado para los riesgos de IVM a la demandada; que el 28 de noviembre de 2004, aquel salió de su vivienda con destino al municipio de La Dorada, Caldas, con el fin de laborar allí, pero a partir de ese momento no se supo más de su paradero, por lo que, el 19

de enero de 2005, la hermana del afiliado instauró denuncia por desaparición forzada. Dijo que en el año 2012, a través de apoderado, instauró «demanda por muerte presunta»; que en el año 2015 la Fiscalía General de la Nación le informó que el cuerpo de su esposo se encontraba en el municipio de Puerto Boyacá, Boyacá; que según el registro civil de defunción, la fecha de fallecimiento asentada fue el 30 de noviembre de 2004. Señaló que el 11 de marzo de 2016 presentó la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la prestación económica, pero la entidad de seguridad social la resolvió desfavorablemente, aduciendo que no acreditó la convivencia durante los últimos cinco (5) años de vida del causante.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90682 Resaltó que la convivencia se dio de manera ininterrumpida hasta la fecha del deceso, pues se mantuvo «vivo y actuante» su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como el acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común (f.° 4 a 7, cuaderno del juzgado – expediente digital). Colpensiones se opuso a las pretensiones; aceptó la afiliación del señor García García, el vínculo matrimonial entre éste y la accionante, lo atinente a la denuncia por desaparición forzada y la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Planteó como excepciones de fondo las de «inexistencia

de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión sobrevivientes», «improcedencia de intereses moratorios», «compensación indexada», prescripción, «imposibilidad de condena en costas», «excepción innominada» y «descuento del retroactivo por salud» (f.° 53 a 55, cuaderno ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de agosto de 2019, resolvió PRIMERO: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, a favor de la señora MARTA ODILIA ORREGO GONZÁLEZ, como consecuencia de la muerte de su cónyuge el señor HUGO GARCÍA GARCÍA, a partir del 30 de noviembre del año 2004, en proporción al salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: DECLÁRASE parcialmente probada la excepción de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90682 PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas pensionales causadas con antelación al 12 de marzo del año 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer a favor de la señora MARTA ODILIA ORREGO GONZÁLEZ, la suma de $62.061.180 por concepto de retroactivo pensional generado entre el 12 de marzo del año 2013,

y hasta el 31 de julio de 2019, incluida las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, y la obligación de continuar reconociendo a partir del 01 de agosto de 2019, por concepto de mesada pensional la suma de $828.116, así mismo, a reconocer intereses moratorios sobre dicho retroactivo pensional a partir del 12 de mayo de 2016, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENA en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho, el equivalente a $12.421.430.

QUINTO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, y de no ser impugnada por la entidad demandada, se dispondrá su remisión por la vía Jurisdiccional de Consulta a la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

SEXTO: Se autoriza a COLPENSIONES, para deducir del retroactivo pensional aquí reconocido lo concerniente a la deducción por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en materia de Salud (CD de f.° 90, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación de la demandada, el 3 de septiembre de 2020, revocó la de primera, absolviendo a la accionada.

Dijo que debía determinar si la actora, en calidad de cónyuge, acreditó ser la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión al fallecimiento del señor Hugo García García y si procedían los intereses moratorios, teniendo en cuenta que no estaba en discusión:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90682 i) que la pareja contrajo matrimonio el 31 de diciembre de 1983 y que el vínculo permaneció vigente hasta el deceso del causante. ii) que de dicha unión se procreó una hija nacida el 4 de marzo de 1986. iii) que el señor García García falleció el 30 de noviembre de 2004. iv) que la reclamación administrativa, a través de la cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se radicó el 11 de mayo de 2016 y fue despachada desfavorablemente por Colpensiones, mediante Resolución n.° GNR 147112 del 19 de mayo de 2016, tras considerar que no acreditó el requisito de la convivencia. Precisó que, en principio, el entendimiento que la Corte le dio al inciso segundo del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, may. 2008, rad. 32393, consistió en que, tanto para la cónyuge supérstite como para la compañera permanente, el requisito de la convivencia debía acreditarse en los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del pensionado o afiliado; que posteriormente, en providencia CSJ SL, 20 nov. 2009, rad. 35809, se determinó que la convivencia entre los cónyuges no desparece cuando la separación física obedece a «motivos justificables, como de salud, oportunidades laborales o

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90682

imperativos legales o económicos, entre otros», criterio que, de acuerdo con las sentencias CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41673 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, solo puede aplicarse cuando no existe compañero o compañera permanente. Puntualizó que, según la sentencia CSJ SL, 15 sep. 2015, rad. 47173, cuando quien pretende el derecho es el cónyuge, debe demostrar que, […] participó en la construcción de la pensión, entendiendo por esto, que lo acompañó [al causante] durante su vida productiva, le prestó socorro y ayuda, y que fue solidario con sus necesidades, todo dentro del marco de las obligaciones que por ley le corresponden a los esposos -artículo 176 del Código Civil-, pues de lo contrario, si lo abandonó, o ha trasgredido esas pautas de comportamiento impuestas por el mismo legislador, o simplemente estuvo ausente durante el periodo de maduración del derecho pensional, carecería de interés jurídico para recibirla. Recordó que, en la sentencia CSJ SL, 13 sep. 2017, rad. 50003, se asentó que cuando el vínculo matrimonial perviva, pero exista separación de hecho, debe sostenerse un vínculo vivo y actuante que permita predicar que quien pretende el derecho siguió haciendo parte del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido. Razonó que, de acuerdo con el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y según los testimonios de Gloria García García, Erika Tatiana García Orrego e Irene de Jesús Orrego González, la convivencia existió entre los años 1983 y

1997 y que la separación obedeció a «los maltratos a los que fue sometida la señora Marta por parte del señor Hugo», luego de lo cual ella no tuvo ningún contacto con el causante e,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90682 incluso, se trasladó al municipio de Caldas, Antioquia, donde inició una nueva convivencia y tuvo otro hijo. Concluyó que, contrario a lo sostenido por el apoderado de la parte activa, luego del año 1997 cesó la convivencia y, […] también todo tipo de ayuda, colaboración, apoyo, manifestación de afecto, y la demandante conformó un nuevo núcleo familiar con Daniel su hijo y el padre de este, no permaneciendo activo en ningún momento entre el año 1997 y el año 2004 vínculo alguno con el señor Hugo García García de quien ahora pretende se reconozca la pensión de sobrevivientes (CD f.° 96, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos

13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90682 de 1993; 46, 48, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 13, 42, 46 y 53 de la CP; 1° de la Ley 113 de 1985 y 152 del CC, modificado por el 5° de la Ley 25 de 1992. Argumenta que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación efectuada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra otras hipótesis diferentes a la acreditación de la convivencia durante los cinco años anteriores al deceso, ya que hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho, pero el vínculo jurídico no se ha disuelto; norma que superó el examen de constitucionalidad mediante sentencia CC C1035-2008. Señala que el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y la vida en común entre la pareja separada de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente al momento del deceso del causante, no es un presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobreviviente para la cónyuge supérstite, pues lo que consagra el inciso 3°del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es que, aunque no exista vida en común entre los consortes, pero se mantenga la unión conyugal, se debe demostrar la cohabitación por cinco años en cualquier tiempo.

Destaca que, aunque el colegiado soportó su decisión en algunas decisiones de la Corte, aquella es errada de acuerdo con la interpretación vigente que se tiene respecto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, ya que el juez límite laboral, en fallo

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90682 CSJ SL1399-2018, adoctrinó que «[e]n tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto […]». Memora que, con posterioridad a las decisiones citadas por el Tribunal, la Corte profirió la CSJ SL5169-2021 en la que reiteró que exigirle a la cónyuge supérstite, separada de hecho y con vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte del causante, que demuestre que los lazos familiares siguieron vigentes para ser considerara beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, constituye un requisito adicional que no establece el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Cita las decisiones CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038; CSJ SL7299-2015; CSJ SL6519-2017; CSJ SL164192017; CSJ SL1399-2018; CSJ SL5046-2018; SL4405-2018; CSJ SL2010-2019; CSJ SL2232-2019; CSJ SL4047-2019; CSJ SL5169-2019 y CSJ SL414-2020, destacando que en esta última se explicó la dimensión sociológica que llevó al legislador del año 2003 a tener en cuenta que históricamente el trabajo de las mujeres ha sido destinado al cuidado del hogar, lo que ha creado un mayor grado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte, motivo por el cual, en la referida decisión, se reconoció la prestación económica por sobrevivencia a la cónyuge separada de hecho

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90682 y se dejó sentado que «[…] la comunidad de vida posterior a la separación de cuerpos no es un requisito legal». Reprocha que el juez de segunda instancia se apartara del precedente a través de una sustentación somera, sin haber expresado que existían sentencias que contenían otras posturas de la Corte, adoptando una teoría que contribuye a perpetuar los roles estereotipados y la discriminación frente a las mujeres. Denota que el Tribunal «interpretó erróneamente el alcance del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al exigirle a la demandante acreditar que, para el momento de la muerte del causante, existía algún tipo de vínculo afectivo, comunicación solidaria y ayuda mutua que permita considerar que los lazos familiares siguieron vigentes luego de la separación de hecho

en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia» o, lo que es lo mismo, no existe como requisito legal para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes ya que lo que exige la norma es acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo. Agrega que el juez plural la revictimizó ya que, «[t]anto en la investigación administrativa realizada por la enjuiciada, como en las declaraciones realizadas por los testigos, la demandante y su hija, quedó demostrado que el causante maltrataba constantemente a la actora, razón por la cual se separaron de cuerpos en el año 1997. Lo anterior fue aceptado por el Tribunal cuando determinó que la demandante y los testigos fueron coincidente en afirmar que el motivo de la separación fueron los maltratos a los que fue sometida la actora por parte del causante. Siendo ello así, no sería posible entender, bajo ninguna circunstancia, que una víctima de un cónyuge que

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90682 la maltrataba constantemente pierda el derecho a la pensión de sobrevivientes por el solo hecho de renunciar a la cohabitación y buscar legítimamente la protección de su vida y su integridad personal. […] Subraya que en la sentencia CSJ SL1727-2020, se planteó que se infringe el artículo 13 de la Ley 797 del 2003 cuando se dirimen controversias sin considerar las categorías de género y los mecanismos internacionales para prohibir todo tipo de violencia contra las mujeres; que en la referida decisión se reconoció la pensión de sobrevivientes

con fundamento en que la interrupción de la convivencia obedeció a los actos de violencia a los que era sometida la accionante del caso entonces conocido por la Corte, circunstancia en la que no es exigible esa habitación común, puesto que la separación obedece a culpa exclusiva del cónyuge fallecido, por lo que los cinco años de la misma pueden darse en cualquier tiempo; lo anterior, si se tiene en cuenta que existen reglas y principios en el ordenamiento jurídico colombiano que obligan al Estado a prevenir, remediar y castigar cualquier forma de maltrato intrafamiliar (demanda casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones, afirma que el cargo adolece de errores técnicos, pues lo que se busca es un tercer juzgamiento del pleito, lo que no es procedente en sede extraordinaria, de conformidad con el artículo 86 del CPTSS.

Señala que los reproches frente a la sentencia de segunda instancia son desacertados y para el efecto trae a

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90682 colación la sentencia CSJ SL12442-2015, con base en la cual aduce que la postura trazada por la Corte, en casos donde se discute el derecho a la pensión de sobrevivientes de cónyuge separado de hecho, ha sido la de considerar que, para que permanezca la protección que se busca brindar a través de la mencionada prestación económica, se debe mantener vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, exigencia que considera lógica, ya que la finalidad de la pensión de

sobrevivencia es proteger al núcleo familiar de quien fallece, de manera que, al romperse el vínculo y dejarse de lado la dependencia económica y sentimental, cualquier sea la razón, no es dable alegar la pertenencia al grupo familiar del afiliado o pensionado. Sostiene que, por lo anterior, es acertada la interpretación dada por la segunda instancia al literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Plantea que en el proceso se probó que el causante y la recurrente no conservaron ninguna relación después de la separación de hecho, lo que impide pregonar la integración y permanencia de aquella en el grupo familiar de este, lo cual es trascendente en consideración a que la pensión reclamada no se genera de forma automática por la acreditación de una unión, sino que debe demostrarse la existencia de un vínculo dinámico y actuante que, en los términos señalados en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, reiterada en la CSJ SL12029-2016, consiste en «[…] un apoyo moral, material, afectivo; y en general el acompañamiento espiritual

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90682 permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial […]» Destaca que, de acuerdo con la sentencia CC C5152019, en la que efectuó el examen de constitucionalidad del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se deben

distinguir las obligaciones generadas a partir del vínculo matrimonial, ya que unas son de índole personal y otras de auxilio económico, siendo las primeras las relacionadas con la cohabitación, fidelidad, socorro y ayuda mutua, mientras las segundas, las circunscritas a la sociedad conyugal y la comunidad de bienes; que el objeto de la pensión de sobrevivientes se concreta en la vigencia de la sociedad conyugal, toda vez que la prestación se funda en mantener la estabilidad económica a los beneficiarios que resultan afectados con la muerte del afiliado o pensionado, así como en el principio de solidaridad y reciprocidad entre aquellos y este, mismos que desaparecen cuando los esposos rompen los lazos de cohabitación, apoyo muto y auxilio económico (Oposición de Colpensiones, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque se equivoca la réplica al sostener que la deficiencia técnica del cargo consiste en que a través del mismo se busca reabrir el debate jurídico, lo cierto es que efectivamente la acusación presenta algunas falencias formales, pues además de los cuestionamientos por la vía jurídica, relacionados con la

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90682 interpretación errónea de las normas planteadas como proposición jurídica, expone, a la par, ataques propios de la vía indirecta al adjudicarle al sentenciador una «revictimización» a pesar de que, tanto con la investigación administrativa, como con los testimonios, se demostró que la separación obedeció al maltrato que le propinaba su

consorte, lo que no es otra cosa que la entremezcla de las sendas de ataque de la causal primera. Sin embargo, superando la falencia mencionada, como se hizo en las sentencias CSJ SL7267-2015, CSJ SL15482018, CSJ SL2223-2019, CSJ SL5401-2019 y CSJ SL8402020, esto es, prescindiendo de la crítica indebidamente introducida, dada la vía que eligió la recurrente, debe la Sala determinar si el sentenciador infringió directamente las normas que componen la proposición jurídica al impartirles una interpretación errónea. El Tribunal, para negar el derecho pensional adujo que, conforme a la jurisprudencia, la cónyuge separada de hecho, con vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte del causante, debe conservar para dicho momento los lazos de solidaridad y de ayuda mutua, lo cual no ocurrió en tanto se acreditó, con la testimonial practicada, que la pareja se separó en el año 1997, como consecuencia del maltrato del que fue víctima la señora Orrego González a manos de su cónyuge. En contraste, estima la impugnante que, con esa tesis, el sentenciador incurre en yerro interpretativo, pues el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90682 criterio de la Corte ha sido que cuando hay convivencia singular del causante con la cónyuge, es suficiente para ser beneficiaria y acreedora a la pensión de sobrevivientes, acreditar solo cinco años de convivencia, en cualquier época, a condición de que el vínculo matrimonial esté vigente, sin

imponerle la carga de demostrar el vínculo dinámico y actuante. Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de controversia: i) que el señor Hugo García García falleció el 30 de noviembre de 2004; ii) que contrajo matrimonio con la señora Marta Odilia Orrego González el 31 de diciembre de 1983; iii) que la pareja de esposos procreó una hija, actualmente mayor de edad; iv) que los cónyuges se separaron de hecho en el año 1997; v) que el derecho reclamado, fue negado a la cónyuge de Orrego González por «no haberse acreditado el requisito de convivencia». En ese escenario, debe la Sala acotar que, tal como lo estableció el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que el señor García García falleció el 30 de noviembre de 2004. La referida norma en lo pertinente señala: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90682 fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo

vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]. Ahora, de acuerdo con el nuevo criterio adoctrinado por la Sala a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificado en la CSJ SL5270-2021, la exigencia del requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en la citada norma, se predica únicamente cuando la prestación se reclama por la muerte del pensionado, no por la del afiliado. En efecto, en la segunda de tales providencias, así se reflexionó: […] esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o

compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional. […]

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90682 Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-2020, CSJ

SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021, CSJ SL19052021 y CSJ SL2222-2021.

Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales. En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el

seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley. Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto. Finalmente, resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se aparta

del precedente constitucional referido. Lo cual impera aseverar que en la sentencia atacada no

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90682 se hizo alusión alguna a la posición que ostentaba el señor García García frente al sistema, ya que no se precisó si era pensionado o afiliado, omisión probatoria que tampoco es atacada por la recurrente, pero que salva la Resolución n.° GNR 147112 del 19 de mayo de 2016, en tanto de ella se colige que mediante la n.° 25219 del 01 de enero de 2016, […] el Instituto de Seguros Sociales concedió pensión de Invalidez al señor GARCÍA GARCÍA HUGO identificado con CC No. […], conforme los parámetros establecidos en la Ley 860 de 2003 en los siguientes términos: a partir del 1° de noviembre de 2006 en cuantía inicial de $408.000, la cual al retiro d[e] Nominca [sic] de pensionados equivalía a la suma de $535.600. Por tanto, la discusión sobre la prestación de sobreviviente tiene como génesis el fallecimiento de un pensionado, por lo que el juez plural acertó al exigirle a la cónyuge la convivencia durante cinco años en cualquier tiempo, pero se equivocó al demandarle que, a pesar de la separación de hecho, siguiera haciendo parte de la familia de aquél. Tal comprensión de la normativa aplicable, ciertamente comporta la variación del sentido y alcance de la norma, toda vez que no puede desconocerse que la distinción entre afilado

y pensionado, fue expresamente prevista por el legislador en aquella, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala que acaba de citarse. Así como tampoco puede obviarse que la legislación aplicable a casos como el presente, por parte alguna exige que el consorte sobreviviente siga teniendo cercanía con el otro tras su separación, que representase apoyo mutuo, afecto y solidaridad, pues debe asumirse que estos desaparecen con el rompimiento de la pareja, como

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90682 también lo ha asentado la Corporación en aquella fuente, según se advierte en el proveído CSJ SL5169-2019: […] en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b). Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Efectivamente, en relación con cónyuges sobrevivientes, separadas de hecho del afiliado que fallece, se ha adoctrinado que deben demostrar únicamente la cohabitación por lo

menos durante cinco años en cualquier tiempo, como también se constata en