CSJ - SL2781-2019

República de Colombia conSeu prdeeJm uas ticia SadlCeaa saLcaibóonr al SadlDeae scoNnº.g3 e stión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2781-2019 Radicación n. 63840 º Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró LILIA DÍAZ OSPINA en contra de la

EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.

ECOPETROL, al que fue vinculada la recurrente. l. ANTECEDENTES Lilia Díaz Ospina llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos S. A. Ecopetrol, con el fin de que se declarara: que convivió en unión libre «desde 1 963 hasta el 25 de febrero de 201 O», con Rodolfo Gamboa Arias y que en su condición de compañera permanente, le asiste el derecho SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 63840 a la sustitución de la pension de jubilación que en vida disfrutó aquél a cargo de la demandada; en consecuencia, se condene a la convocada a juicio a pagarle la prestación, a partir del 25 de febrero de 2010, todas las mesadas causadas a partir de esa y hasta aquella en la que sea incluida en

nomina de pensionados, debidamente indexadas, los intereses moratorias, y las costas. Como fundamentos fácticos de sus peticiones, relató que: fue la compañera permanente de Rodolfo Gamboa Arias desde el año de 1963 hasta el 25 de febrero de 2010, fecha del deceso, quien tenía la calidad de pensionado de la demandada desde el mes de noviembre de 1980; la unión marital de hecho entre ella y el pensionado fallecido fue declarada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga; elevó solicitud para obtener la sustitución pensiona!, el 15 de marzo de 2010, que le fue negada, dejando en suspenso el derecho por haber comparecido también la señora María Odilia Mogollón Gil. Al dar respuesta a la demanda Ecopetrol S.A., 164 a (f.º 173, 194 194), se opuso a las pretensiones. De los hechos, y aceptó: la calidad de pensionado del señor Rodolfo Gamboa Arias. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación y, buena fe. En proveído del 3 de octubre de 2011, el juzgado a cargo ordenó integrar a la Litai lsa ,se ñora María Odilia Mogollón

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Radicación n. 63840 º Gil (f.º quien se opuso a la prosperidad de las 51), pretensiones e indicó, que era ella la beneficiaria de la sustitución pensiona!; de los supuestos fácticos aceptó: la calidad de pensionado de Rodolfo Gamboa Arias, así como la

declaratoria de la unión marital de hecho entre este y la demandante (f.º 183 a 189). María Odilia Mogollón Gil, presentó demanda como interviniente ad excludendum (f.º 245 a 249, cuaderno de instancias), con el fin de que se declarara que «RODOLFO GAMBOA ARIAS es pensionado de ECOPETROL desde el 13 de noviembre de 1 980»; que desde 1965 hasta la fecha de presentación de la demanda, ella es la beneficiaria inscrita ante la empresa, en calidad de cónyuge, por lo cual «es la legítima sustituta de la pensión de sobreviviente»; y que le asiste el derecho a los servicios médicos de Ecopetrol. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la pasiva el reconocimiento de las mesadas pensionales desde el 25 de febrero de 201 hasta la fecha en que el fallo O quede en firme, a las mesadas 13 y 14 de los años 2010 y 2011, la indexación, intereses moratorias, y los perjuicios derivados de la violación de sus derechos fundamentales. Como sustento fáctico de la solicitud, señaló que fue la cónyuge de Rodolfo Gamboa Arias, por más de 42 años, desde el «25 de febrero de 201 (sic) hasta el 28 de febrero de O 201 fecha esta última, en que se produjo el deceso del O», aludido señor, y procrearon en tal lapso dos hijos. 3

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Radicación n. º 63840 Manifestó que Ecopetrol le había reconocido a su

cónyuge, una pensión de jubilación a partir del 13 de noviembre de 1980, además que ante la aludida empresa, ella se encontraba inscrita como beneficiaria en los servicios de salud, así como en el seguro de vida en Cavipetrol, hasta el momento del deceso. Para concluir su relato esgrimió, que dependía económicamente del pensionado, hasta el momento de su óbito, y que había presentado reclamación administrativa, del derecho que ahora demandaba. Lilia Díaz Ospina, dio respuesta a la demanda de la interviniente ad excludendum (f.º 462 a 473, cuaderno de instancias), escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones, excepto a que se declarara que el causante había sido pensionado de Ecopetrol. En relación con los hechos, aceptó como cierto que: María Odilia Mogollón Gil, había procreado dos hijos con Gamboa Arias; y que el señor antes referido, era pensionado de Ecopetrol. Como excepciones de mérito propuso las que denominó inexistencia del derecho, falta de requisitos esenciales para que la interviniente sea beneficiaria de la pensión, cobro de lo no debido, el ser beneficiaria de los servicios de salud no implica tener derecho a la sustitución pensiona!, buena fe de la demandante, y mala fe de la interviniente La empresa convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.º 476 a 485, cuaderno de instancias), se opuso a

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4 Radicación n. º 63840 las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó que Ecopetrol, el 13 de noviembre de 1980, había reconocido a

Rodolfo Gamboa Arias, una pensión de jubilación, y la reclamación presentada por María Odilia Mogollón Gil. Como excepciones de fondo, planteó las que denominó inexistencia de la obligación, y la buena fe.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluido el trámite, profirió el 11 de julio de 2013 (CD a f.º 522), en el que condenó a la demandada así: Reconocer y pagar a Lilia Díaz Ospina en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido Rodolfo Gamboa Arias, la pensión de sobreviviente en proporción del 70% de la que este venía disfrutando y el 30% restante a favor de María Odilia Mogollón Gil en igual condición, a partir del 25 de febrero de 2010, al pago de las mesadas pensionales causadas incluidas las adicionales debidamente indexadas; ordenó que el servicio de salud lo fuera únicamente en favor de María Odilia Mogollón Gil y, absolvió de las demás pretensiones. No impuso condena en costas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la demandada, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 31 de julio de 2013, (CD a f.º 229), en el cual, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de

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Radicación n. º 63840 sobrevivaif eanvdtoeerl s aL, i lDiíaaO zs pianp aa,r dtei2lr5 def ebrdeer2 o0 10e,q uivalael1n 0t0e%d el am esada pensiqouneea s!t vee ndíias frutaanlpd aogd;oe rle troactivo pensiodneas!de es af echhaa,s taaq uelelnla a q ues ea inclueinnd óam idneap ensiondaedboisd,a mienndteex ado; ordeinnóc lueinrl loass e rvimcéidoisc eonsc aliddaed pensionsaicdnoa s,t eanls aa lzada. En lo quee strictaimnetnetreea sla r ecurso extraordeilTn rairbiudone,at le rmeilpn róo bljeumraí dai co establseicd eer l asp ruebdaosc umentya dleel so s interrogdaept aorrtieeor,sva i abcloen celdase urs titución pensi<o anl aas!se ñorLaIsL DIAIA ZO SPINy AMA RIA ODILIA MOGOLLÓNG ILa,m base n su caliddaed c ompañeras permanendteelps e nsionahdeoc>,he os taob,o rdaerlí a segunmdoot idveio m pugnaactiiónnea ns tiee rp ar ocedente lac ondepnoari ndexadceil óansm esadpaesn sionales causadas. Prevair oe solsvere erfi,ra ilró é gimleenga apll icaalb le casyos eñaqluóed, e a cuercdoone la rt2.7 9d el aL e1y0 0

de1 993e,ls istedmesa e gurisdoacdii anlt egnroae lra aplicaal boltser abajaydp oernessi ondaeEd coosp etqruoel , sib ieenlA, c tLoe gisl1ad te2i 0v0o5e ,ne li ncicsuoa ryte ol parágrtarfaon sitsoergiuon ddoe la rtícpunlmoe ro, determqiutneoó d loosrs e gímeensepse ciyea xlceesp cionales expiraerl3í 1ad nej uldieo2 0O1 y ,q uel apse nsiodnee s sobrevisveer neccioan ocdeear cíuaenr cdoonl oe stablecido ene Sli stGeemnaed rePa eln sidoandleafas e ,c dhedale ceso delp ension-ae2dl5o d ef ebredre2o 0 10e-l,r égimen

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Radicación n. º 63840 pensiona! de la Empresa Colombiana de Petróleos S. A., se encontraba vigente, por lo que la disposición que regentaba el estudio del derecho a la sustitución pensiona! era el art. 3 de la Ley 71 de 1988, « reglamentada por el Decreto 1160 de 1989». Luego de lo precedente, hizo referencia a la sentencia CSJ SL 15 sept. 2009, rad. 3317 7, a los arts. 3 de la Ley 71 de 1988 y, 5, 6 y 12 del Decreto 1160 de 1989, y señaló, que en cuanto a María Odilia Mogollón Gil, interviniente ad excludendum, las pruebas documentales que obran a folios

116 a 160, relacionadas con los servicios médicos prestados por Ecopetrol S. A., y dijo que daban cuenta de su calidad de beneficiaria en calidad de «compañera permanente y esposa» del pensionado Gamboa Arias, supuesto fáctico que igualmente se acredita con el carné y el seguro de vida (f2.3º7 ) - certificado individual del que se establecía que era (f2.3º5 ), la beneficiaria de la póliza. En lo tocante a la demandante Lilia Díaz Ospina, señaló que en la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga a en el proceso (f.º 343 348), adelantado en su contra por Carlos Gamboa Mogollón, hijo de la interviniente ad excludendum, con el fin de obtener la declaración de existencia de la unión marital de hecho y existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, se declaró que entre el señor Rodolfo Gamboa Arias y Lilia Díaz Ospino, existió una unión marital de hecho desde el año 1962 hasta el 25 de febrero de 2010, fecha en la cual falleció, supuesto fáctico que era conocido por la

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Radicación n. º 63840 familia de la señora Mogollón Gil, de acuerdo con los hechos de la demanda antes referida, y que, fue corroborado en la declaración que rindiera el accionante. Luego de analizar las respuestas a los interrogatorios absueltos por la demandante, y la interviniente ad excludendum, manifestó que, del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, era viable establecer que la

única persona que efectivamente convivió con el pensionado fallecido, fue Lilia Díaz Ospina, por lo tanto, era esta la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de febrero de 2010. IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por María Odilia Mogollón Gil, interviniente ad excludendum, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN La recurren te lo propone así: Persigo con la presente demanda que se case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto al revocar la de primer grado absolvió al demandado ECOPETROL S.A. de todas y cada una de las pretensiones de mi representada MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL; y solicito que una vez en sede de instancia, se confirme la decisión del Ad qua otorgándole la prestación de sobrevivientes en la proporción decretada, juntos (sic) con los servicios asistenciales, y se provea en costas como corresponda.

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8 Radicación n. º 63840 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar de manera indirecta la ley sustancial por aplicación indebida de los arts. 3 de la Ley 71 de 1988, 6 del Decreto 1160 de 1989, en relación con los arts. 176 y 179 del CC; 9 y 12 del Decreto 2820 de 1974; 42 y 53 de la CN.

Afirma que los quebrantos normativos se dieron como

consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.D arp ord emostrasdione, s tarqluoee, n trReo dool Gfa mboa Aria(sq .e.yp M.adr)í Oad ilMioag ollGóinnl o e xisvtiidóea n pareja. 2.D arp ord emostrasdion,e starqluoe,a lm omentdoe l o fal. lec. imRioedno. tlfGo a,m boAar iays L ilDiíaa Ozs pintae nían convwenecnip aa reJa. 3.D arp ord emostrasdione, s tarqluoe,l as eñorLai lDiíaa z Ospincao nvivcioóne ls eñoRrO DOLFOG AMBOAA RIAS durantuen tiempsou penoar 40 añosa nterioarle s fa llecímiento. 4.D arp ord emostrasdione, s tarqluoe,l as eñorLai lDiíaa z o Ospinaau xileinól ae nfermeadalsd e ñoRro dolGfa mboa Arias. 5.N o darp ord emostraedsot,á ndoqluae,a demásd e la conviveenfceicat ciovnla a s eñorMaa ríOad ilMioag ollGóinl , y RodolGfaom boAar iavse lapboarl am anutencdieeó snt ad e sush ijos. 6. Nod arp ord emostreasdtoá,n dqouleea l,l ugdaorn dfeij arloan residednecs iuha o galrap areRjoad olGfaom boAar iaysM aría OdiliMao gollGóinl f uee n la ciudadde Barrancya

Bucaramanga. 9

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Radicacni.ºó 6 n3 840 Acuscao mcoa usdael ocsi taydeorsr foásc tidceuo nsa, partleae, r rónaepar ecidaecl iaóssni guiepnrtueesb as: a)S egroud ev idgarp uoceifrictadion divl itodmuaa(dsai pco)r CAV IPETRcOoLvn i genpacrieaal a ño2 009 a 201 O (fi.1 90, 241)D.e e stdeo cumesnert leaoc ioqnuaeel señorR ODOFLO GAMBOAA RIAS al momendteot omasrup ólizdae s eguro rleacioncaobmaeo s posya beneficiarail aas eñorMAa RIA ODILIA MOGOLLGÓILN. b)C opiad eC etirficadodseI ngreysR oest encaiñoogn reasv lea b 1985 (fi.1 54)D.e e ste documesen atproe cqiuaeel SrR.o dlfoo GamboAar iarslea,c iondaebt ai peom atrdáast (sai cc)o mo esposa al as eñorMaA RIAO DILMIAO GOLLGÓILN. c)C opiad ed ocumecnatmobd ieoc arne,(fs . 116,1 19,1 29,1 36, 148,1 55,1 58,2 38,2 44)E.n e stdoosc umesnete ovsi dencia quleat ilatreus sues posa las eñorMAa RIAO DILMIAO GOLLÓN

GIL. d)C opiad ela c édulad ec iudaíady ac narned es aludm édic(soi c) dela s eñorMAa RIAO DILMIAO GOLLGÓIN(LF L .2 36,2 37)C.o n este documesen dteom uesqturelaa t ilatruy b enficeiadreil a servimcédiioc eos su esposa la señoraMA RIA ODILIA MOGOLLGÓILN. e)I nterrodgeap taorrtiaeob, s luteop orla demandaAndt e ExcludendSurm. aMA RIA ODILMIAO GOLLGÓILN.C onfilae sa mismpaar tqeu teu vdoos (2)h ijosc oenl d ec ujus; quteu vroine unaco nvivdeemn ácsid ae4 0 añosa p esadreh a bercsaes a; do qupeo rlu gadret rajoby ae ducadceisu ósn hi jost uvieqruoen tenesur domliicoei nc iudaddiesst i(nstiocps)e ,r oq ue semalmneantsee v isit2a ob 3a vne cea sla semanya q ue depenídae conómicdaeml seeñnotrRe o dlfooG amboAar ias. f) Ceifirctaciexópend ipdoarE COPETR(fiO.3L 38 )d,o ndseeña la queel señorR ODOFOL GAMBOAA RIASt eían la calidadde pensiondaedsodel e 1 3 den oviemdbe1r 98e0 y,q uet eían comboe nficeiaprairaa servidcesi aluodsa l as eñorMAa RÍA

los MOGOLLGÓINL . g) Sentencia No 0160 del 1 de junidoe 2 011,p orferipdoaer l JuzgadoQ uindteoF amliiad eB ucaramadnegd ao,n dele tribl uancaogexet racdteot se stimroennidoised noe sste

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Radicación n. º 63840 procepsaor dae termiunnaacr o nviveúnnciicyaa e xclusdievla pensionJaa dlol ecciodnol as eñorLaI LIAD IAZ OSPINAS.i n embargnoo,r eparealt ribuennaa ln alizena cro njunetlo sentiddeo l asd eclaraciqounece lsa ramecnotnel leav an señalqauree xisutniaóc onvivesnicmiual táennetare els eñor GAMBOAA RIASy larse clamantes. De otra parte, y para el mismo efecto invoca la falta de apreciación de: a)S egurdoe vidag rup-o certificianddoi vidtuoamla dpao r CAVIPETRcOoLnv igenpcairaea l a ño2 009a 2010(f i1.9 02,41). Cone stdeo cumen(tsoissc e)a credqiuteae ld ec ujurse,c onocía expresameqnutece o nl ap arejqau ec onformsaub hao gayr beneficdieo cso nvivenecriaal a señorMAaR ÍA ODILIA MOGOLLÓGNI L. b)C opidae C ertifidceaI dnogsr esyo Rse tenciaoñnoeg sr avable 1985(f i1.5 4)C.o ne stdeo cumenstero e itqeureae lS rR.o dolfo

GamboaA riarse,l aciocnoamboat itual asru espossae ñora MARÍA ODILIAM OGOLLÓGNI L. c)C opidae dlo cumenctaom bideoc arné(f s1.1 61,1 91,2 91,3 61,4 8, 1551,5 82,3 82,4 4)C.o ne stodso cumensteoa sc redqiuteea l d e cujurse conoceíxap resameqnutees u parejcao nl a que conafr mabsau h ogayr b enefidceic oosn viveenrcali aas eñora MARÍA ODILIAM OGOLLÓGNI L. d)C opidael ac édudleac iudadaync íaarn éd es alumdé dic(soi dce) las eñoMArRaÍA ODILIAM OGOLLÓGNI L(f i2.3 62,3 7)C,o ne ste documenstero e itqeureea l S rR.o dolGfaom boAar iarse,l acionaba comot itual saure spossae ñoMArRaÍA ODILIAM OGOLLÓGNI L. e)C ertificeaxcpieódnip doaEr C OPETRO(fiL.3 38d)o,n dsee ñaqluae els eñoRrO DOLFGOA MBOAA RIAS,C on( siecs)td eo cumensteo reitqeureae lS rR.o dolfGoa mboAar iarse,l aciocnoambota i tular a sue spossae ñoMArRaÍA ODILIAM OGOLLÓGNI L. En la demostración del cargo, afirma que no comparte la decisión del colegiado, pues al analizar acuciosamente y

en su conjunto las pruebas, se establece que la señora MogolGlihólin zv oi dmaa rictoaenlls eñGoarm bAorai ya s

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Radicación n. º 63840 que el juez de la alzada incurrió en craso error al omitir analizar la totalidad de las pruebas aportadas y referirse parcialmente a otras con las que fundamenta su decisión, en razón a que: i) Desatiende el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la fa rma, como quiera que si bien la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga estableció la unión marital de hecho entre los señores LILIA DIAZ OSPINA y RODOLFO GAMBOA ARIAS, la realidad probatoria en este proceso fue otra, y contundente, en determinar que existió una convivencia simultánea entre el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS y las señoras LILIA DIAZ OSPINA y MARÍA ODILIA MOGTOLLÓN. ii) Fue certificado por la misma demandada que durante décadas el señor GAMBOA ARIAS, tuvo registrada y afiliada a ECOPETROL S.A. como beneficiaria de los servicios de salud a mi representada MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL, actuación que es propia de una pareja estable. iii) Reposa en el expediente póliza de seguro donde el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS, relaciona como beneficiaria del miso a su esposa MARIA ODILIA MOGOLLON GIL, siendo destacable que este seguro estuvo vigente para los años 2009 y 201 O, esto es, el año en que falleció el señor GAMBOA ARIAS.

De lo anterior, concluye que se evidencia, que la recurrente conv1v10 con el pensionado fallecido, que procrearon dos hijos, que era reconocida en documentos públicos y privados como su esposa y que dependía económicamente de este, aunque por cuestiones de trabajo y educación de los hijos, tuvieron que fijar sus residencias en ciudades distintas, pero semanalmente se visitaban como familia.

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12 Radicación n. º 63840 Manifiesta que, acreditados los desaciertos en los que incurrió el ad quem con la prueba idónea, procede el examen de las declaraciones rendidas en el proceso adelantado ante la jurisdicción de familia y que fueron estimadas en el fallo censurado, de las que se dedujo la convivencia con la señora Lilia Díaz Ospina y advierte que tales versiones quedan desvirtuadas con las documentales antes examinadas y que acreditan que María Odilia Mogollón Gil, fue quien realmente hizo vida marital con el pensionado fallecido, manteniendo la convivencia hasta su muerte. VIIR.É PCLAI Lilia Díaz Ospina expresa, que no puede desconocer la recurrente, el valor probatorio de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, en la que declaró unión marital de hecho entre ella y Rodolfo Gamboa Arias y, que se equivoca al indicar que en la citada providencia se haya determinado la convivencia entre el fallecido y la señora Mogollón Gil, aseverac1on que no corresponde a lo resuelto por el juez de familia.

Afirma que los documentos que hacen referencia a María Odilia Mogollón Gil y que dan cuenta de su condición de beneficiaria de los servicios médicos y del seguro de vida, entre otros, fueron debidamente analizados en la sentencia atacada y de su estudio no surge la convivencia de esta con el pensionado y el hecho de haberse procreado hijos entre ellos, tampoco da certeza de ella. 13

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Radicación n. º 63840 Agrega que la recurrente en su interrogatorio de parte, aceptó que nunca vivió con el de cujus en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento y, por el contrario, aceptó que la visitaba esporádicamente dos o tres veces al mes. Concluye que, bajo esos presupuestos, es innegable que la única persona que convivió de manera permanente con el señor Gamboa Arias, fue ella, tal como lo concluyó el Tribunal. La Empresa Colombiana de Petróleos S. A., señala que el Tribunal fundó su decisión en la definición de compañero permanente que para efectos de sustitución pensiona!, encontró contenida en el art. 12 del Decreto 1160 de 1989, en cuanto exige que haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, o en el lapso establecido en regímenes espaciales y, que sobre esa base, analizó la declaración del hijo de la señora Mogollón Gil y el pensionado fallecido, para concluir que la convivencia entre ellos había cesado mucho tiempo antes del fallecimiento del pensionado. Aduce que el juez de segunda instancia concluyó que el señor Gamboa no convivió los últimos años de su vida con la

señora María Odilia, con el respaldo claro y suficiente de la confesión de esta y del testimonio de su hijo, descartando la existencia del error manifiesto de hecho atribuido en la censura.

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14 Radicación n. 63840 º Para finalizar, afirma que la circunstancia de que algunas pruebas documentales indiquen que el señor Gamboa amparó a la señora Odilia con los servicios de salud o que en las declaraciones de impuestos o eh el carné de servicios médicos, figurara como su esposa, indica que este quiso protegerla y ayudarle, pero no demuestra que hicieran vida marital. VIIIC.O NISDERACIONES El adq uem, para concluir que la demandante era quien tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, se fundó en las pruebas documentales que daban cuenta de su convivencia con el señor Gamboa Arias, en especial, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga del 1 de junio de 2011, en el proceso que adelantara Carlos Gamboa Mogollón contra Lilia Díaz Ospina, con el fin de obtener la declaración de existencia de la unión marital de hecho y existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre estos y, en el interrogatorio de la señora María Odilia Mogollón Gil, en que acepta que no existió convivencia con el fallecido en los últimos cinco años anteriores a su deceso y que la visitaba 2 o 3 veces en la semana y al ser interrogada sobre cuantos años hacia que la visitaba en esas condiciones indicó que 7 u 8 años.

Los razonamientos que llevaron al Tribunal a concluir que la beneficiara de la pensión de sobrevivientes era la demandan te, no logran ser derruidos con las alegaciones de 15 SCLAPJT1-0V .DO Radicanºc.6 i 3ó8n4 0 la censura, y así lo confirman la pruebas que acusa como indebidamente valoradas. Al revisar la Sala dichas pruebas, encuentra: º El Seguro de vida grupo - certificado individual (f. 190), cuyo tomador fue Cavipetrol con la Aseguradora Equidad, indica que el asegurado era el señor Rodolfo Gamboa Arias y sus beneficiarios Odilia Mogollón Gil y Carlos Gamboa Mogollón. En el certificado de ingresos y retenciones, año gravable º 1985 (f. 154), se relacionan como personas a cargo del señor Gamboa Arias a María Odilia de Gamboa, Ornar Gamboa mogollón, Carlos Gamboa Mogollón, Elsa Gamboa Díaz, Henry Gamboa Díaz y, Edwin Gamboa Díaz. Los documentos de cambio de carné (f.º 116, 119, 129, 136, 148, 155, 158, 238 y 244), relacionan el nombre de los beneficiarios de los servicios médicos, entre los que se encuentra la señora María Odilia Mogollón en calidad de compañera. La fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de º servicios médicos (f. 236 y 237) indican que la señora María Odilia Mogollón Gil era beneficiar de los servicios de salud prestados por Ecopetrol. º La certificación expedida por la demandada (f. 338),

señala que el señor Gamboa Arias, fue beneficiario de los

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Radicación n. º 63840 servicios de salud prestados por esta en calidad de trabajador y posteriormente como pensionado, teniendo como beneficiaria de los mismos serv1c1os a la señora María Mogollón de Gamboa. Las documentales anteriores, si bien acreditan que la señora María Odilia Mogollón Gil era beneficiara de los servicios de salud a cargo de Ecopetrol y que fue una de las beneficiarias del seguro de vida tomado por Cavipetrol, las mismas no tienen la entidad suficiente, para acreditar la convivencia exigida por la ley, con el pensionado fallecido, como así lo concluyó el colegiado al hacer el análisis de ellas, lo que la Sala lo encuentra acertado. º En cuanto a la sentencia n . 0160 del 1 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bucaramanga, de la que aduce la censura que el Tribunal, para determinar la convivencia del pensionado fallecido con la señora Lilia Díaz Ospina, acoge extractos de testimonios rendidos en el proceso, sin reparar en analizar en conjunto el sentido de las declaraciones, las que llevan a señalar que existió una convivencia simultánea entre el señor Gamboa Arias y las reclamantes, encuentra la Sala que se equivoca la recurrente en su apreciación, como quiera que el juez de segunda instancia, al valorar dicha prueba, no se refirió a los testimonios que se hubieren escuchado en aquel proceso. Del interrogatorio de María Odilia Mogollón Gil, del que

se afirma confesó que tuvo dos hijos con el señor Gamboa

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Radicación n. º 63840 Arias, que convivieron por más de 40 años y, que por razones de trabajo y de estudio de sus hijos fijaron sus residencias en ciudades distintas, es evidente que tales afirmaciones no constituyen confesión como quiera que no comportan hechos que le produzcan efectos adversos a la absolvente y que beneficien a la parte contraria, que en este caso sería la demandante, de acuerdo con el art. 195 del CPC, vigente para la época de los hechos. Finalmente, en lo que se refiere a las pruebas que se acusan como no apreciadas, de acuerdo con lo analizado en precedencia, resulta evidente que el Tribunal si analizó y valoró las mismas y de ellas no concluyó nada distinto a lo que su contenido indica. Así las cosas, al no haberse demostrado los desatinos fácticos que se le endilgan en el cargo a la sentencia atacada, que se requería fueran evidentes, esta mantiene la presunción de legalidad y acierto de la que viene precedida, en consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGOSE GUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida la violación de los arts. 3 de la Ley 71 de 1986, 6 del Decreto 1 160 de 1989, inciso 4 y el parágrafo 2 transitorio del acto legislativo 1 de 2005, que condujo a la infracción directa de los arts. 56, 4 7, 7 3 y 7 4 de la Ley 100

de 1993; arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y los arts. 48 y 53 de la CN.

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18 Radicación n. º 63840 En la sustentación del cargo afirma que el Tribunal aplicó indebidamente, a la situación de la recurrente una norma que no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afectando sus derechos adquiridos, pues únicamente se ciñó a los preceptos de la Ley 71 de 1988, con lo cual omitió la aplicación del principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa. Afirma que si bien, el ad quem reconoce que el señor Rodolfo Gamboa Arias fue pensionado por Ecopetrol y que pertenecía a un régimen exceptuado del Sistema de Seguridad Social Integral, decide pasar por alto que tal excepción desapareció del ordenamiento jurídico con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, procediendo a inaplicar la ley indicada, bajo el argumento que todos los regímenes especiales expiraron el 31 de julio de 201 O. Indica que el espíritu del parágrafo 4 del referido acto legislativo, al referir el término <nop odár>,d eja abierta la posibilidad de que el operador judicial o administrativo, deje de aplicar el régimen de excepción desde la entrada en vigencia del mismo y se aplique la norma que opera en el Sistema General de Pensiones, siempre y cuando resulte más favorable para la situación del trabajador o pensionado, por lo que en el caso de la recurrente debió resolverse acorde con los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n.º 63840 Luego de referirse a pronunciamientos jurisprudenciales, tanto da la Corte Constitucional como de esta Sala, concluye que el juez de segunda instancia debió haber dado prioridad a los principios constitucionales de favorabilidad y el de la condición más beneficiosa para así ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la recurrente y destaca el desacierto del ad quem al no haberse pronunciado sobre la proporcionalidad de la pensión de sobrevivientes que le asistirá en el evento de no haberfie declarado la convivencia absoluta sino temporal, pues está claro que entre el señor Gamboa Arias y la señora Mogollón Gil existió una relación de pareja de muchos años, razón por la cual tendría derecho a una fracción de la pensión en proporción al tiempo de convivencia.

X. RÉPLICA La demandante indica que los argumentos que se exponen en el cargo no tiene respaldo legal, n1 jurisprudencia! y que, no se vislumbra ningún yerro por parte del juez de la alzada en el análisis de las disposiciones aplicables al caso controvertido y mucho menos su aplicación indebida.

Afirma que no es entendible que la recurrente aduzca que no se tuvieron en cuenta los principios favorabilidad y de la condición más beneficiosa, cuando la decisión atacada se fundó en que no se encontraba acreditado el presupuesto de la convivencia de esta con el pensionado fallecido y que, por

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20 Radicación n. 63840 º el contrario, la convivencia con Lilia Díaz Ospina s1 se

acreditó en el proceso. Ecopetrol S.A., aduce que, según la argumentación del cargo, la recurrente se duele de que se haya aplicado al caso la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y no los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Señala que el Tribunal, al aplicar esas disposiciones, invocó p