CSJ - SL2781-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2781-2021 Radicación n.° 83240 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO, contra la sentencia proferida el 9 de mayo del 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR

S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó la señora María Elena Montoya Acevedo contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Colpensiones a

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 83240 registrar la afiliación como si nunca se hubiere trasladado en virtud del regreso automático, además que se condenen a las accionadas a pagar los intereses generados por la demora injustificada en la autorización del traslado y la devolución de los aportes a pensión, a partir del 27 de diciembre de 1994 hasta la fecha que se haga efectivo el mismo. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 4 de agosto de 1960; efectuó cotizaciones al RPM entre el 15 de

marzo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1994, para un total de 1.708 días; los asesores de la AFP Horizonte S.A., motivaron el traslado al RAIS, bajo un acoso sistemático y ofreciéndole beneficios superiores al momento de pensionarse, tales como, lograr una mesada superior en un tiempo mucho menor, obtener la devolución de su dinero si quería pensionarse antes, y que el Estado iba a acabar con el Instituto de Seguro Social y con las cajas de previsión, por lo que seguir cotizando en dicho régimen era riesgoso y podría perder su pensión; y que la AFP no le informó en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen y las consecuencias que ello traería. Señaló que el 27 de diciembre de 1994, se afilió a AFP Horizonte S.A., y que cotizó a partir del 1 de febrero de 1995 hasta el 30 de junio de 2016, para un total de 7.591 días; que pidió que se le realizaran simulaciones en los dos regímenes y al compararlas se evidenció que la mesada pensional es superior en el RPM. Finalmente indicó que el 10 de octubre de 2016, presentó derecho de petición ante Colpensiones solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Porvenir S.A., sin obtener respuesta alguna.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 83240 Porvenir S.A., al responder la demanda, rechazó lo pretendido porque la actora estuvo válidamente afiliada desde noviembre de 1994. En cuanto a los hechos, adujo que

la entidad suministró información suficiente, completa y precisa al momento del traslado, y aceptó las fechas de afiliación, de inicio de cotización en el fondo y el total de días, junto con las simulaciones pensionales realizadas. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos aceptó que la actora se afilió a la AFP el 27 de diciembre de 1994, junto con su fecha de nacimiento y la reclamación realizada. Propuso las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido, falta de la causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado y de intereses moratorios e indexación, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de intereses moratorios e inexistencia de la obligación con relación a los intereses deprecados de acuerdo a lo dispuesto en el cuerpo de la presente determinación, las demás se declaran no probadas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad del 27 de Diciembre de 1994 a la extinta Horizonte Pensiones y

Cesantías SA hoy AFP PORVENIR SA.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 83240

TERCERO: CONDENAR a la demandada PORVENIR SA a trasladar la totalidad de los aportes pensionales de la demandante con sus respectivos rendimientos y costos de administración a COLPENSIONES, entidad que a su vez se encuentra obligada a recibirlos e incluirlos dentro de la historia laboral de la demandante.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR de los intereses incoados en su contra por la demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión del Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido el 9 de mayo de 2018, revocó la sentencia de primer grado, condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante y absolvió de las mismas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si era viable o no declarar la nulidad de traslado del régimen pensional de prima media al de ahorro individual realizado por la demandante el 27 de diciembre de 1994, a través de la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., y como consecuencia de ello, si Colpensiones está obligado a recibir las cotizaciones y demás valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora y si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta. Soportó sus argumentos con las posiciones de las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2000, rad. 31989 y CSJ SL, 9

de sep. 2000, rad. 32314, que esta Corporación ha declarado

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 83240 la nulidad de traslado, solamente cuando se restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición, y ahí es cuando la carga de la prueba se debe invertir en el sentido que le corresponde al fondo de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación del interesado dadas las particularidades de cada afiliado frente a la proximidad de adquirir el derecho pensional. Indicó que esa inversión de la carga de la prueba no es absoluta, sino que en cada caso se debe analizar si la misma recae en el fondo o si por el contrario le compete a la accionante o afiliado asumir tal obligación, lo que depende de si éste se encontraba en algunos de los eventos descritos anteriormente, y de no ser así, deberá el interesado si pretende tal nulidad, probar que se incurrió en vicios del consentimiento. Anunció que no procede la invalidación de la afiliación por el sólo hecho de estar ante la plena convicción que se iba a pensionar antes de tiempo o que el monto de la mesada sería mayor a la que hubiera obtenido de mantenerse en el RPM, pues ello, no resulta en estricto sentido engañoso si se tiene en cuenta que la Ley 100 de 1993, creó el sistema del RAIS con la posibilidad de que el afiliado realizara aportes de manera voluntaria con el fin de acumular una mayor cantidad de dinero en su cuenta individual, haciendo mucho más factible alcanzar la pensión incluso tiempo antes de lo

que hubiera podido en el de prima media.

Manifestó que:

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 83240 […] la demandante nació el 4 de agosto de 1960, como consta en su cédula de ciudadanía visible a folio 51, en consecuencia no es beneficiaria del régimen de transición por no contar al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo régimen de Seguridad Social en pensiones con más de 35 años de edad ni 15 años de servicios cotizados teniendo en cuenta que de acuerdo con la historia laboral consolidada emitida por PORVENIR que reposa a folio 41 del expediente la demandante cotizó entre el 15 de marzo 1992 y el 31 de diciembre 1994, un total de 244 semanas por lo que también está claro que la actora se trasladó de régimen pensional a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A el 27 de diciembre 1994, como así lo indica la solicitud de vinculación visible a folio 40 momento para el cual tampoco la accionante se encontraba próxima pensionarse pues contaba con 34 años de edad y aproximadamente ya se dijo 244 semanas de cotización. En este sentido comoquiera que la actora no encaja en ninguno de los eventos en los que el órgano de cierre ha ordenado la nulidad del traslado pues al momento de trasladarse al RAIS no tenía cumplidos los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición y tampoco se encontraba muy cerca de consolidar el derecho pensional y mucho menos se le restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde acreditar que en su traslado de

régimen pensional se incurrió en vicios del consentimiento lo que aquí se echa de menos por las siguientes razones. Observa la sala que dentro del proceso obra solicitud de vinculación número 231108 al FONDO DE PENSIONES HORIZONTE suscrita por la demandante mediante la cual se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual cuya parte inferior derecha se lee "voluntad de selección y afiliación, hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuada en forma libre y espontánea y sin presiones manifiesto que elegido a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías Horizonte S.A para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos folio 40. […] Señaló que la recurrente no cumplió con la carga probatoria tendiente a demostrar los supuestos de hecho de la nulidad del acto, es decir, que su consentimiento estuviera viciado, ya que con los medios de convicción allegados al expediente parece comprobado que la actora se vinculó de forma libre y espontánea, además, que en el interrogatorio de parte manifestó que los asesores del fondo llegaron al juzgado

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 83240 donde trabajaba y le ofrecieron muchos beneficios como jubilarse con la misma mesada del ISS y a cualquier edad, y respecto de los tres testimonios escuchados en el proceso, estos afirmaron haber recibido una información similar y que fue de manera individual y no a través de charlas a todos los empleados del despacho judicial, por lo que la demandante no logró demostrar lo contrario y por ello, no es posible

determinar a ciencia cierta qué fue lo que lo que proporcionó la AFP. Frente a este aspecto, aclaró que teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se podía hablar de un perjuicio originado en el traslado, comoquiera que la accionante no había reunido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues a diciembre de 1994, fecha en que solicitó el traslado contaba con 34 años de edad y aproximadamente 244 semanas cotizadas, es decir, que le faltaban 21 años para llegar a la edad mínima y más de 750 semanas de cotización teniendo en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, indicó que en este caso ni el fondo ni el ISS incurrieron en algún tipo de error porque no fue una decisión arbitraria de esas entidades, y además, la decisión del traslado obedeció a la libre y espontanea voluntad de la actora como consta en el formulario de vinculación (folio 40 del cuaderno inicial), prueba que no fue tachada de falsa y por lo tanto merece valor probatorio; así mismo, dijo que no bastaba con afirmar que su traslado estuvo viciado por el sólo hecho de que al momento de reclamar la pensión en el RAIS

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 83240 tenía unas expectativas diferentes en cuanto su monto pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del

Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se opusieron las pasivas, y que serán examinados conjuntamente por referirse al mismo tema, y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Ataca el fallo recurrido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación medio de los artículos: 145 CPTSS y 166 CGP, «[…] que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Argumenta que el juez de alzada consideró que no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que el fondo accionado faltó en el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1994.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 83240 Además, destaca que el artículo 167 CGP aplicable por remisión expresa del 145 CPTSS, regula lo concerniente a la carga probatoria, y el colegiado dijo que ella no demostró que hubo engaño, desconociendo que, según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en el traslado de la carga de la prueba al fondo accionado, a quien le correspondía acreditar lo contrario. Asevera que a la AFP le correspondía demostrar que sí

informó de manera clara, completa y oportuna, sobre las características de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, así como las consecuencias que podría acarrear dicho traslado. Como sustento de sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Concluye, basada en el literal b) del artículo 13, y 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, siempre ha existido la obligación de suministrar a los afiliados toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario, y no es suficiente con la firma del formulario, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar, y que, conforme al precepto 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, esta carga le corresponde al fondo, que es la parte fuerte de la relación y no del afiliado como lo consideró el Tribunal.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 83240 Finalmente, reitera que para declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 34, 114, 271 y 272 de la Ley

100 de 1993; 48 y 53 de la CN, en relación con el 1604 del CC, 31 y 145 CPTSS, y 10 del Decreto 720 de 1994. Le endosa al ad quem los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A., faltó al deber de información a la señora María Elena Montoya Acevedo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dichas administradoras.

2. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A., tergiversó el deber de información al indicarle a la demandante que pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado.

4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que se necesita cumplir con los requisitos del régimen de transición para ser beneficiaria de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 83240 Expresa que las equivocaciones se cometieron por no

apreciar el Tribunal, la demanda, las contestaciones, el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S.A., y el estudio pensional efectuado por actuario especializado. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona su interrogatorio, el formulario de afiliación firmado por ella, y los testimonios de los señores Elías García Buitrago, Diego Bedoya Cardona y María Consuelo Quintero Vergara. Reprocha que el Tribunal cometió el yerro de no apreciar correctamente las pruebas aportadas al proceso y decir que no se demostró el vicio del consentimiento, comoquiera que habían sendas probanzas que dan cuenta de que no fue informada debidamente al momento de trasladarse del RPM al RAIS, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba, como fue el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, y forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse bajo un criterio errado. Además, que el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que fijó sin justificación alguna el juez de segundo grado en su fallo, esto es, al no encontrarse la demandante en régimen de transición para acceder a la pensión en el RPM, pues en estos casos lo que se castiga es simplemente la omisión de suministrar la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 83240 información completa, veraz y suficiente para que pueda tomar una decisión de traslado consciente e informada.

Señala que el contenido de los formularios de afiliación y tales documentales no acreditan el cumplimiento de lo aludido.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, respecto al primer embate, expresa que presenta errores de técnica al exponer cuestiones fácticas y probatorias propias de la vía directa, sin que se evidencie argumentación jurídica que permita resaltar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial, y en cuanto a la modalidad de infracción directa no establece cuál fue la disposición legal dejada de aplicar, y el desconocimiento de la norma que conllevó a la vulneración de la ley sustancial.

Señala que la sentencia atacada se encuentra ajustada a derecho en tanto que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se puede declarar la ineficacia del traslado con la simple manifestación del afiliado que no fue informado acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, despojando de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo consagrado por el 167 del CGP. Indica que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 83240 formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentamiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron desde 1994 a dicha data no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la

plena intención de pertenecer al RAIS. En cuanto al segundo cargo indica que no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuáles fueron los yerros de carácter legal y probatorio en que incurrió el Tribunal. Resalta que, el traslado cumplió con los presupuestos de ley que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, además, que no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la obligación de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo, por ello, los potenciales pensionados deben asesorarse si no tienen la compresión plena de los dos modelos de regímenes pensionales sobre los cuales van a decidir. Porvenir S.A., se opone a los argumentos esgrimidos en los cargos que anteceden, y al respecto dijo que la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación; además, que no se demostraron los vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que la actora decidió cambiarse.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 83240 Específicamente respecto al primer ataque, advierte que carece de una proposición jurídica que satisfaga las exigencias del artículo 90 CPTSS, ya que omitió denunciar la vía de quebranto de al menos una norma sustantiva laboral del orden nacional que hubiese sido tenido en cuenta en el fallo atacado.

Señala que a la recurrente no se le menoscabó la libertad, la dignidad humana o algún otro derecho, ya que para el colegiado siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se hizo de forma autónoma, recapacitada e informada y así quedó demostrado en el proceso. Para soportar sus argumentos trajo a colación la sentencia SL10716-2017. En cuanto al segundo cargo, destaca que el ataque se basó en pruebas calificadas en casación y en otras que no lo son, a las que acudió sin haber demostrado la existencia de los yerros fácticos enrostrados a través del análisis de comprobaciones hábiles, y trajo como soporte la sentencia

CSJ SL4514-2017.

Además, mezcla argumentos fácticos con jurídicos, como los relativos a la carga de la prueba, y al tener falencias técnicas carece de una presentación lógica y coherente, pasando a ser un alegato de instancia.

IX. CONSIDERACIONES Endilga la censura un error de técnica de cómo se propuso el cargo alegando que no se atacó una norma

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 83240 sustantiva laboral, situación que no es cierta, porque el mismo, se planteó como violación de medio de una norma procesal, aclarando que incidió en «[…] que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 […]», sirviendo como puente para la violación de las preceptivas sustanciales

denunciadas. Ahora, es cierto que dicho cargo no es un modelo a seguir porque a pesar de haber sido dirigido por la senda directa se exponen cuestiones fácticas, pero este error es superable ya que al estudiarse las acusaciones conjuntamente, al acompasarlo con el alcance de la impugnación, se evidencia que lo que busca la recurrente es que se conceda lo pretendido desde el libelo inicial. Así, en nada se resiente la técnica de casación con tal diseño de la proposición jurídica que contiene la acusación, pues ello, justamente, se atempera a las pautas jurisprudenciales, reiteradas y pacíficas, que reclaman que la denuncia del quebranto de una disposición procesal, en función de simple vehículo que lleva a la trasgresión de preceptos sustanciales, ha de venir acompañada, necesariamente, del señalamiento de los textos de estirpe sustancial que consagran los derechos recabados en el proceso. Ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) la demandante se afilió al ISS el 15 de marzo de 1990; y ii) el 27 de diciembre de 1994,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 83240 se trasladó al fondo privado Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y cotizó en el RAIS desde el 1 de febrero del 1995. En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron recientemente resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se

dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre,

espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 83240 siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el

equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un

consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 83240 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su eje