CSJ - SL2781-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2781-2022 Radicación n.° 89738 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAVIER FRANCISCO, LUIS ALBERTO y YOLANDA GEORGINA RESTREPO GIRONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró JESÚS LEMOS CANTERO a los recurrentes y a la sociedad

BANANERA LA FLORIDA SAS y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Jesús Lemos Cantero demandó a la sociedad Bananera La Florida SAS, los señores Javier Francisco, Luis Alberto y Yolanda Georgina Restrepo Girona, en su condición de socios

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Radicación n.° 89738 de la extinta sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S. en C. y, como personas naturales, como también a Colpensiones, para que se condenara a los primeros a cancelar y trasladar a la última, la reserva actuarial por el periodo laborado entre el 26 de agosto de 1987 y el 25 de abril de 1994 o el tiempo que se acredite y, a la administradora del régimen de prima media, a recibir el título respectivo y reconocerle la pensión de vejez en un 90 % del IBL, a partir del 17 de septiembre de 2014, junto con sus

mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que se probare y las costas. Relató que laboró para la finca La Florida del 26 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1997; que fue afiliado al ISS el 26 de abril de 1994, por lo que se le dejó de cotizar 347.86 semanas; que según la Resolución n.° 2362 de 1986, el 1° de agosto de ese año, dicha entidad asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte en el Urabá; que el citado inmueble era propiedad de las personas naturales demandadas, según consta en la Escritura Pública n.° 5788 del 26 de noviembre de 1969 y mediante la identificada con el n.° 812 del 16 de junio de 1975, lo trasfirieron a título de venta a la sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S. en C. Contó que esa persona jurídica fue constituida por Francisco Restrepo Ochoa y Georgina Girona de Restrepo, como socios colectivos y Luis Alberto, Javier Francisco y Yolanda Restrepo Girona, como socios comanditarios, según Escritura Pública n.° 1462 del 26 de junio de 1972; que aquella trasfirió el derecho de dominio y posesión material de

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Radicación n.° 89738 los lotes La Conquista, La Esperanza y Naranjal, la finca rural La Conquista y un globo de terreno San Francisco, a la sociedad Bananera La Florida S. A., conforme consta en la Escritura Pública n.° 2.826 del 18 de diciembre de 1998; que

el 14 de mayo de 1998, se englobó en un solo lote los predios descritos y se denominó Finca La Florida. Dijo que para la fecha en que prestó sus servicios como trabajador, el inmueble era propiedad de la sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S. en C.; que los señores Yolanda, Luis Alberto y Javier Francisco Restrepo Girona, eran socios comanditarios; que el último fue el representante legal de la sociedad y de la Bananera La Florida SAS. Aseveró que su empleador no trasladó a Colpensiones la reserva actuarial por el tiempo de servicios comprendido entre el 26 de agosto de 1987 y el 25 de abril de 1994; que dicha entidad excluyó 20.29 semanas de aportes por el tiempo de labor en favor de La Florida; que es beneficiario del régimen de transición, el cual no perdió con el Acto Legislativo 01 de 2005, porque contaba con 750 semanas a su entrada en vigencia; que tiene derecho a la pensión de vejez con base en la normativa anterior; que presentó las reclamaciones administrativas (demanda cuaderno del Juzgado, expediente digital). Colpensiones se resistió a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que llamó a inscripción obligatoria en Urabá y la afiliación del accionante al régimen que administra, por parte del empleador Finca La Florida.

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Radicación n.° 89738 Expresó que la historia laboral del reclamante se encontraba debidamente actualizada y en ella no aparecían los periodos presuntamente laborados a cargo de los demandados, respecto de los cuales tampoco podía hacer

cobro coactivo por la ausencia de vinculación al RPMPD. De los demás afirmó que no le constaban por corresponder a terceros. Propuso como excepciones perentorias, las de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses de mora, improcedencia de la indexación, buena fe, inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva, prescripción, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones (contestación Colpensiones, ibidem). Yolanda y Javier Restrepo Girona y la sociedad Bananera La Florida SAS., se opusieron a las pretensiones. Aceptaron que el demandante tuvo una relación laboral con Francisco Restrepo Girona y Cía. S. en C., de la cual los primeros dos fueron socios comanditarios; que dicho vínculo se extendió del 26 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1997, extremos en los cuales desempeñó el cargo de oficios varios; que no tuvo afiliación a los riesgos de vejez, invalidez y muerte entre la primera fecha y el 25 de abril de 1994, en razón a que el trabajador y las organizaciones sindicales de la zona de prestación de servicios, impidieron su vinculación al ISS, lo que sólo pudo superarse con la negociación de un

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Radicación n.° 89738 pliego de peticiones entre Sintrainagro y los empresarios bananeros. Negaron que el convocante tuviese derecho al cálculo actuarial solicitado, así como que tuviesen obligación en dicho pago.

Indicaron que los demás hechos no les constaban. Plantearon como excepción previa la de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios y, como de mérito, las de inexistencia de la obligación, existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez vejez y muerte, caducidad de la acción o prescripción de los derechos y buena fe (réplica de Yolanda y Javier Restrepo Girona y Bananera La Florida SAS, ib). A través de auto del 2 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, ordenó la integración del contradictorio con el señor Luis Alberto Restrepo Girona (expediente digital). Éste, a través de curador ad litem, replicó las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el contenido de las escrituras públicas aportadas y la historia laboral del peticionante. Aseveró que no le constaban los demás fundamentos fácticos (constatación Luis Alberto Restrepo Girona, ibidem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 15 de mayo de 2020, decidió: PRIMERO: SE CONDENA a YOLANDA, JAVIER FRANCISCO Y LUIS ALBERTO RESTREPO GIRONA en sus calidades de socios comanditarios de la extinta sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S en C., a pagar a COLPENSIONES, en el término de 4

meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional, por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1987 al 25 de abril de 1994, limitando el monto de responsabilidad de cada uno de ellos a la suma de $50.296.850.oo

SEGUNDO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a LIQUIDAR en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional a que se hizo mención en el numeral PRIMERO y recibir su correspondiente importe.

TERCERO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a INCLUIR en el reporte de semanas cotizadas por el señor JESÚS LEMOS CANTERO, la totalidad de 66.13 semanas correspondientes a las imputadas indebidamente en el periodo comprendido entre del 9 de junio de 1998 al 16 de septiembre de 2014, y tenerlas en cuenta para todos los efectos pensionales.

CUARTO: SE DECLARA que el señor JESÚS LEMOS CANTERO, es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a RECONOCER Y PAGAR a su favor la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de

1990.

QUINTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES, a RECONOCER Y PAGAR al

señor JESÚS LEMOS CANTERO, por concepto de retroactivo pensional adeudado desde del 14 de septiembre de 2015 al 15 de mayo de 2020, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS ($68'988.914.oo), cifra está que deberá ser indexada por la entidad al momento del pago efectivo.

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SEXTO: SE DECLARA PROBADA DE MANERA OFICIOSA la excepción de PAGO PARCIAL por la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRECI ENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($25'556.399.oo) pagada por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

SÉPTIMO. SE DECLARA que el valor de la mesada para el año 2020 es de la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1'245.310.oo), la cual deberá continuarse incrementando anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

OCTAVO: SE ABSUELVE a BANANERAS LA FLORIDA SAS, de todas las pretensiones que fueran formuladas en su contra por el demandante y se condena a este en costas y a favor de esta accionada en la suma de $877.803.oo

NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS a los codemandados YOLANDA, JAVIER FRANCISCO, LUIS ALBERTO RESTREPO GIRONA Y COLPENSIONES [...] (audiencia primera instancia, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29 de julio de 2020, al decidir la apelación del demandante y las personas naturales demandadas, así como la consulta a favor de Colpensiones, resolvió: Primero: La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS LEMOS CANTERO contra la sociedad

BANANERA LA FLORIDA SAS, JAVIER FRANCISCO, LUIS ALBERTO, YOLANDA GEORGINA RESTREPO GIRONA y COLPENSIONES, a cuyo trámite fue llamado a integrar el contradictorio por pasiva LUIS ALBERTO RESTREPO GIRONA, quedará así: 1.1. SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que COLPENSIONES deberá incluir en el reporte de semanas cotizadas por el señor JESÚS LEMOS CANTERO, 686 semanas, en lugar del monto allí dicho. 1.2. SE MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva, en el sentido de que la CONDENA a cargo de COLPENSIONES por el

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Radicación n.° 89738 retroactivo pensional causado entre el 14 de septiembre de 2015 al 30 de junio de 2020, será en cuantía de $73.647.398, incluidas las dos mesadas adicionales, en lugar de los períodos y el monto allí expresados, mesadas adicionales que se seguirán pagando en

adelante. 1.3. SE MODIFICA el numeral séptimo de la parte resolutiva, en el sentido de que el valor de la mesada pensional para el año 2020 equivale a $1.195.172, en lugar de la suma allí dicha, junto con los incrementos que se prevean para este tipo de prestaciones al cabo de cada año. 1.4. SE REVOCA PARCIALMENTE el numeral noveno de la parte resolutiva, en cuanto condenó en costas a COLPENSIONES para, en su lugar, absolverla de este cargo y, en consecuencia, la misma quedará sólo a cargo de YOLANDA, JAVIER FRANCISCO Y LUIS ALBERTO RESTREPO GIRONA. 1.5. SE ADICIONA la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que COLPENSIONES cuenta con un término de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia para pagar la pensión de vejez debidamente indexada. 1.6. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo apelado y consultado.

Segundo: No hay lugar a COSTAS en esta sede.

Señaló que su decisión se limitaría a los objetos de las impugnaciones y las condenas impuestas a la aseguradora demandada; que se probó que el demandante estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S en C., de la cual eran comanditarios los recurrentes, del 26 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1997, por lo que las obligaciones derivadas de tal vínculo eran responsabilidad de la persona jurídica y sus socios, conforme al artículo 36 del CST. Afirmó que los apelantes (demandados), en su defensa,

adujeron que estuvieron imposibilitados para afiliar al trabajador al ISS, debido a la resistencia de este y de las

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Radicación n.° 89738 organizaciones sindicales para que se surtiera dicho trámite; que a pesar de admitir tales actos, los mismos no los relevaban de la obligación de cubrir en forma directa las contingencias de invalidez, vejez y muerte, pues siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía la administradora del régimen de prima media a partir del momento en que llamó afiliación, en razón al «principio de protección del trabajador», según el cual sus derechos sociales no podían quedar expósitos de garantía y, por tanto, continuaban en cabeza de quien se beneficiaba de sus servicios personales en el marco del contrato laboral. Planteó, que como consecuencia de ese imperativo, surgía la obligación de concurrencia en los aportes que debieron hacer los impugnantes, por el tiempo de vinculación contractual sin afiliación y sin cotizaciones del empleado, que fueran constitutivos del derecho pensional, lo que «se apoya[ba] entre otras garantías, en el derecho fundamental del trabajador a que todo el tiempo laborado, independientemente de que estuviera afiliado o no, se le tenga en cuenta para efectos [prestacionales]», según lo ha explicado en forma pacífica y reiterada la jurisprudencia laboral y constitucional. Aseveró que, por lo indicado, no eran «de recibo las juiciosas apreciaciones del apoderado judicial de las personas naturales demandadas y se impone de un lado la

confirmación del fallo y de otro lado no hay lugar a la revocatoria del mismo» (audio sentencia de segunda instancia, ib).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Javier Francisco, Luis Alberto y Yolanda Georgina Restrepo Girona, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda.

En subsidio reclaman la casación parcial del fallo recurrido, en cuanto confirmó la condena que les fue impuesta en calidad de socios comanditarios de la extinta sociedad Francisco Restrepo Girona y Cía. S. en C., a pagar a Colpensiones, en el término de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria de esa providencia, el valor del título pensional, por el periodo laborado por el demandante entre el 26 de agosto de 1987 y el 25 de abril de 1994, limitando el monto de responsabilidad de cada uno de ellos a la suma de $50'296.850.oo y, en su lugar, modifique la sentencia de primera instancia, condenándoseles a pagar el 50 % del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo antes referido; que se provea en costas según corresponda (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente

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Radicación n.° 89738 por Colpensiones y el demandante y que serán decididos de igual manera, por compartir argumentos demostrativos.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del CST; 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 6° y 17 del Decreto 3798 de 2003 y 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto 1887 de 1994; así como la infracción directa de los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

Expresan que el Tribunal incurrió en error jurídico, al considerar que, a pesar de la imposibilidad de afiliación al ISS de su trabajador, derivada del orden público y de la ausencia de obligación legal, no podía desconocerse para efectos pensionales, el tiempo de prestación de servicios de este; que con ello le hizo producir efectos al parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003. Indican que no incurrieron en incumplimiento alguno,

pues no tuvieron la opción de aseguramiento de su personal por la conducta asumida por los sindicatos; que antes del 1° de agosto de 1986 tenían a cargo el reconocimiento y pago de

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Radicación n.° 89738 las pensiones, según el artículo 260 del CST; que fue con la expedición de la Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986 que se llamó a inscripción obligatoria en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo. Aseveran que la jurisprudencia laboral ha sostenido que conforme a la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del CST, las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, a cargo de los empleadores, se seguirían rigiendo por las mismas normas hasta que el seguro social las fuera asumiendo, momento a partir del cual dejarían de aplicarse y empezaría a hacerse efectivos los servicios establecidos en la nueva ley; que en el caso de la pensión de jubilación, se dispuso que sería reemplazada por la de vejez, salvo cuando el trabajador llevara por lo menos 10 años de servicios en la empresa al momento de producirse la subrogación. Plantean que, en ese contexto, no podía pasarse inadvertido que el ISS asumió los riegos de vejez, invalidez y muerte desde el «1º de enero de 1967», fecha para la cual el accionante no contaba con 10 años de servicios, por lo que quedó excluido de los beneficios del artículo 260 del CST; que a partir de esa calenda se produjo la subrogación de prestaciones, sin que hubiese lugar a continuar

reconociendo la pensión patronal, salvo las excepciones expresas en las normas vigentes; que, además, las de seguridad social previeron las consecuencias del incumplimiento de los deberes por parte de los dadores del empleo.

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Radicación n.° 89738 Manifiestan que entre el 1° de agosto de 1986 y el 21 de agosto de 1994, no hacían parte del grupo de empleadores que tenían a cargo el otorgamiento de pensiones, por lo que es jurídicamente inadmisible que se le imponga el pago de un título pensional en los términos del artículo 33 de la ley de seguridad social; que, por tanto, al estar en […] imposibilidad física de afiliar, el Tribunal sólo podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, pero en ningún momento podía sostener que durante ese periodo la demandada era de aquellos empleadores que jurídicamente tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por ser dicha exegesis errónea. Al no percatarse de lo anterior, el Tribunal transgredió las normas que se incluyen dentro de la proposición jurídica. Arguyen que el carácter fundamental del derecho en discusión, no habilita al juez para condenar de manera libre y sin sujeción normativa el pago de acreencias económicas, máxime si, como en el asunto, fueron los trabajadores quienes impidieron el proceso de afiliación; que nadie puede beneficiarse de su propia culpa; que tampoco puede aplicarse una consecuencia jurídica particular a un asunto disímil; que se desconocieron los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189

de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, que prevén los efectos de la situación fáctica que originó el proceso, según lo explicó la Corte en el fallo con «radicado 13242». Sostienen que la sentencia CC C506-2001 declaró exequible el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual el pago del cálculo actuarial está condicionado a las vinculaciones laborales vigentes para la entrada en rigor

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Radicación n.° 89738 de la ley de seguridad social, lo que impide acumular tiempos de servicios de aquellos trabajadores que hubiesen cesado en su empleo; que las razones que soportaron esa decisión fueron, en síntesis, que antes de aquella ley no existía un sistema de seguridad social, por lo que tampoco el derecho a favor de los empleados (que no lograran alcanzar los presupuestos de la pensión), de acumular el tiempo de servicios para efectos prestacionales, en razón a que tenían una expectativa legítima y no un derecho adquirido; que había ausencia de deber de aprovisionamientos futuro por parte de los empleadores, lo que era constitucionalmente legítimo, porque el marco de protección de seguridad social era progresivo; que la creación de un deber retroactivo era inadmisible dentro del ordenamiento jurídico. Plantean que, por lo anterior, para el Juez límite constitucional, «[…] la obligación de títulos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es,

frente a contratos laborales ya extinguidos»; que, en consecuencia, erró el colegiado al «aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a una norma que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional» (demanda de casación, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestionan la sentencia por la vía directa, en la

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Radicación n.° 89738 modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, con la reforma del 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 36, 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997. Manifiestan que el juez de alzada incurrió en el error de puro derecho, al imponerles el pago de título pensional por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1987 y el 25 de abril de 1994, pese a que no existía precepto que así lo

ordenara; que en las sentencias CC T784-2010 y CC T7122011, se ha ordenado la liquidación de las sumas actualizadas con el salario devengado por el trabajador en el periodo de labores, para que sean trasferidas a la entidad de seguridad social, debidamente indexadas, razón por la cual […] en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería en gracia de discusión y a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional. Refieren que la creación del ISS mediante la Ley 90 de 1946, implementó un sistema gradual y progresivo de cobertura para los riesgos de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, invalidez, vejez y muerte, según el mismo se fuera determinando, quedando a cargo de los empleadores la directa asunción de la pensión de

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Radicación n.° 89738 jubilación respecto de sus trabajadores que no ingresaran al sistema y siempre que acreditaran los presupuestos del régimen anterior. Denotan que los artículos 72 y 76 de la citada Ley, fijaron las pautas de la transición, imponiendo la obligación de afiliación respecto de los subordinados que dispusieran los reglamentos del ISS, esto es, quienes contaban con un término inferior a 10 años de servicios, respecto de los cuales procedía la subrogación del riesgos, pues frente a los que no, continuaría la obligación pensional de naturaleza patronal

una vez cumplidos los 20 de servicios; que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996 reguló el régimen de transición, así: […] quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios (10 años, conforme al parágrafo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia) o más años de servicios a la respectiva empresa, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir los requisitos señalados en los reglamentos del Instituto, y desde entonces éste podía otorgar la de vejez, siendo de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión patronal primigenia y la otorgada por el ISS. Dicen, que conforme a esa transición, los trabajadores que tenían menos de 10 anualidades de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento, esto es, al 1º de enero de 1967, o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, carecían de derecho a la acumulación del tiempo de servicios con el cotizado, pues la pensión de vejez se edificaba exclusivamente con los aportes; que, por ende, al dador del

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Radicación n.° 89738 empleo no le incumbía obligación alguna de aprovisionamiento respecto de aquel periodo de labores. Afirman que, por lo anterior, la decisión del Tribunal es

equivocada, en tanto aplicó normas posteriores a las de la Ley 90 de 1946, toda vez que del artículo 72 no se desprende el deber de aprovisionamiento para un cálculo actuarial. Reiteran las condiciones para la procedencia de la subrogación del derecho, precisando que ninguna norma previó el efecto jurídico dispuesto por el colegiado, pues […] El concepto de «aporte previo», según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando «el seguro social» fuera «asumiendo» las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de «efectuar los aprovisionamientos […] para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley», que fue lo que [se] aplicó indebidamente. Resaltan que, por tanto, la acción de aprovisionar es diferente a la de hacer un aporte; que no ha existido obligación patronal de hacer una reserva de capital para previsiones futuras; que, «conforme a la Ley 100 de 1993 algunos empleadores seguían obligados a reconocer y pagar de manera directa las pensiones de sus trabajadores, por eso estableció su propio régimen de transición para regular la situación de los trabajadores que se encontraban en el régimen anterior»; que en su artículo 33 condicionó el pago de la reserva actuarial para quienes tuviesen vigente el vínculo al momento en que entró a regir; que dicho precepto fue reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, del que se infiere que nació con la ley de seguridad social y

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era exclusivo en los casos que cumplieran con las condiciones allí previstas. Aseveran que el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994 define el cálculo actuarial y determina las variables sobre las cuales se liquida, las cuales son propias del nuevo sistema de aseguramiento pensional; que lo más ajustado a la equidad es la condena por los aportes indexados, según las tarifas de cotización de los reglamentos legales, pues en la época de prestación de servicios del accionante, era tripartita, por lo que, de accederse a los reclamos, debían ser según al aporte indexado que le correspondería como empleador, según lo aceptado por la Corte Constitucional en algunas de sus providencias, en las que ordenó el 50 % de los aportes mínimos de la época, en aras de respetar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y solidaridad que regulan la seguridad social y con sujeción al artículo 20 de la Ley 100 de 1993; que así se dispuso en los fallos CC T492-2013, CC T014-2016 y CC T281-2020, último en el que precisó que por ser un mecanismo alternativo, correspondía al empleador el pago del 50 %, al trabajador el 25 % y al Estado el restante. Denotan que la Corte debe tener presente las consecuencias económicas del fallo para las empresas que cumplieron con la ley al momento de la ocurrencia de los hechos (demanda de casación, ibidem).

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Radicación n.° 89738

VIII. RÉPLICA

El demandante arguye que los cargos no deben prosperar, porque los argumentos de la censura son extemporáneos, en razón a que no fueron aducidos en el recurso de alzada; que, con todo, no existió interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica del primero, puesto que la decisión recurrida tiene soporte, entre otras, en la sentencia CSJ SL17300-2014; que, además, en los fallos CSJ SL, 17 en. 2009, rad. 32179, CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL464-2013, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL18398-2017, el juez límite laboral explicó que los derechos relacionados con la pensión se rigen por las normas vigentes al momento de causarse la prestación y no cuando se suscitó la omisión del empleador, por lo que procedía la condena por el cálculo actuarial en los términos dispuestos en las instancias. Aduce que el segundo cargo tampoco puede salir avante, porque la Corte ha dispuesto que el empleador es el que asume las consecuencias del no pago de los aportes a pensión; que son estos los responsables del aprovisionamiento de recursos que cubren las cotizaciones y que, en todo caso, no podía pasarse por alto que el primer juez declaró, sin controversia, que su vínculo se extendió del 26 de agosto de 1986 al 25 de abril de 1994, por lo que estaba vigente al momen